Мудрый Юрист

Определение группы лиц по закону о защите конкуренции

Игорь Паншенский, партнер юридической фирмы DLA Piper.

Автор выражает признательность юристам О. Трусовой, А. Колесникову и Е. Хохлову за их вклад в разработку подходов, лежащих в основе данной статьи, и за активное участие в дискуссиях, способствовавших их разработке.

Автор предлагает свой взгляд на практические подходы, которые могут быть использованы для максимально эффективного и четкого определения состава группы лиц в конкретных ситуациях. А также критически оценивает те, которые предлагались к использованию как представителями ФАС, так и другими специалистами, в том числе одним из авторов журнала "Корпоративный юрист".

Вступивший в октябре прошлого года в силу Федеральный закон от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) среди многих других нововведений включал в себя новое определение группы лиц. Основной целью, которая ставилась перед разработчиками в отношении данного определения, было установление максимально четких критериев в определении группы лиц для того, чтобы состав группы мог быть всегда установлен однозначно и ее границы были четко очерченными. Одним из условий достижения этой цели было устранение оценочных критериев включения в группу, а также введение закрытого перечня оснований для такого включения. В предлагаемой статье мы попытаемся выяснить, удалось ли законодателю достичь поставленную цель.

Новая модель группы лиц

Прежде всего, необходимо отметить принципиально новый подход к определению группы лиц в ст. 9 Закона о защите конкуренции. Вместо перечисления различных условий отнесения к группе лиц, как это было в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон), исходным в определении группы в ст. 9 Закона является некоторое базовое отношение, или базовая группа, основанное на одном отдельно взятом критерии. В отличие от определения в Законе, данные критерии не суммируются; вместо этого происходит объединение базовых групп по правилам, предусмотренным в п. 14 ч. 1 ст. 9.

При этом базовое отношение крайне простое и включает в себя всегда строго определенное количество лиц, в большинстве случаев двух. Исходным в таком базовом отношении является критерий контроля одного лица над другим в различных формах: в форме владения контрольным пакетом акций, в форме осуществления функций единоличного исполнительного органа, в форме возможности дачи обязательных указаний на основании договора, в форме назначения исполнительного лица общества и т.п. <1>. Таким образом, исходным в определении группы лиц является вертикальное отношение, основанное на принципе контроля; в таком отношении всегда присутствуют лишь два лица - контролирующее и подконтрольное <2>.

<1> При этом Закон о защите конкуренции исключил критерий фактического контроля, согласно которому по Закону одним из группообразующих отношений была любая возможность одного или более лиц каким-либо образом определять решения, принимаемые третьим лицом.
<2> Необходимо отметить в этой связи, что определение группы лиц в Законе о защите конкуренции включает в себя также отношения между ближайшими родственниками и отношения, основанные на членстве в одной финансово-промышленной группе - в этом отношении Закон о защите конкуренции следует определению группы в Законе. Для простоты нашего анализа мы не рассматриваем отдельно такие отношения в данной статье, однако все выводы, сделанные в ней, в равной мере распространяются и на них.

В связи с этим необходимо отметить, что Закон о защите конкуренции не воспринял из предыдущего Закона критерий совместного контроля, т.е. критерий, по которому два или более лица могли оказаться в одной группе только потому, что они совместно контролируют некое третье лицо, - данное горизонтальное отношение было устранено из определения группы в Законе о защите конкуренции. Напротив, горизонтальное отношение, принятое в Законе о защите конкуренции, основано на подконтрольности двух или более лиц одному и тому же третьему лицу. Это изменение в подходе к определению роли горизонтальных отношений в формировании группы лиц хорошо видно из приведенной ниже схемы 1. Схема 1(А) показывает, как все три лица оказывались в одной группе по причине совместного контроля двух из них над третьим в силу определения группы в Законе. Схема 1(В) показывает, что два лица оказываются в одной группе в силу подконтрольности третьему лицу - это ситуация, предусмотренная ст. 9 Закона о защите конкуренции (на деле, этих лиц может быть и больше).

Схема 1

    ---------¬         ---------¬              ---------¬
A ¦ ¦- - - - -¦ ¦ B ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ----+ +----¬
L---T----- L----T---- ¦ L--------- ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ / /
¦ ---------¬ ¦ ---------¬ ---------¬
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
L--->¦ ¦<----- ¦ ¦- - - -¦ ¦
L--------- L--------- L---------

При этом следует отметить, что, хотя каждое из подконтрольных третьему лицу лиц находится с последним в вертикальном отношении, которое само по себе образует базовую группу, последняя является самостоятельной группой до тех пор, пока она не объединена с горизонтальной группой, основанной на подконтрольности третьему лицу. Именно поэтому применительно к группе, образованной по горизонтальному признаку, последнее остается "аутсайдером", несмотря на то что горизонтальное отношение существует исключительно благодаря ему (т.е. вертикальному отношению, основанному на контроле со стороны данного лица).

Для того чтобы исходные вертикальные группы и производная горизонтальная группа слились в единую, необходимо сделать дополнительный шаг, а именно объединить все эти группы в одну.

Первое расширение (комбинированная группа)

Механизм такого объединения предусмотрен в п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Если бы этого пункта не было, базовые группы были бы обречены существовать отдельно друг от друга, несмотря на то что они пересекаются, т.е. включают в себя одних и тех же лиц. Именно последнее, а точнее "одно и то же лицо", входящее в более чем одну базовую группу, является связующим звеном или объединителем базовых групп. Таким образом, если две или более базовые группы имеют в своем составе одно и то же лицо, то все они объединяются в одну "комбинированную" группу.

Формулировка п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции предполагает, что в одной отдельно взятой "комбинированной" группе есть лишь одно лицо, объединяющее между собой базовые группы, которое становится центром этой группы. При этом, однако, возможны ситуации, при которых несколько базовых групп могут быть объединены более чем одним лицом, входящим в каждую из них. Это возможно, например, в том случае, если два или более юридических лица объединены в единую базовую горизонтальную группу за счет наличия нескольких исходных вертикальных отношений. Например, два или более юридических лица имеют одного мажоритарного акционера - компания A и единую управляющую компанию (не являющуюся мажоритарным акционером) - компания B (см. схему 2). В этом случае и такой акционер, и такая управляющая компания входят в базовую вертикальную группу с каждым из таких юридических лиц (компании X, Y, Z), однако не входят в базовую группу между собой, поскольку, как мы отметили выше, Закон о защите конкуренции устранил критерий совместного контроля как группообразующий. Компания A и компания B могут войти в одну группу лишь благодаря тому, что каждая из них входит в одну группу с "одним и тем же лицом" (п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции), но в качестве такового может выступать любая из компаний X, Y, Z.

Схема 2

           --------¬           --------¬
----+ A ¦ ¦ B +-------¬
¦ ¦ ¦- - - - - -¦ ¦ ¦
¦ L----T-T- LT--T---- ¦
¦ ----+-+-------------- ¦ ¦
¦ ¦ ¦ L----------------+------¬ ¦
/ / ¦ ¦ / /
--------¬ ¦ --------¬ ¦ --------¬
¦ ¦ L----->¦ ¦<--- ¦ ¦
¦ X +---------+ Y +---------+ Z ¦
L-------- L-------- /L--------
/
L------------------------

Можно ли в этом случае рассматривать эту комбинированную группу как единую группу или же мы будем иметь три разных группы с тремя разными центрами (компании X, Y, Z соответственно)? Если данная группа ограничивается только упомянутыми лицами, то вопрос можно считать риторическим, так как независимо от того, какое из этих трех лиц рассматривать как группообразующее для комбинированной группы, состав группы останется одним и тем же и, следовательно, с практической точки зрения, ее можно рассматривать как одну группу, несмотря на наличие более одного объединяющего лица.

Однако предположим, что каждая из компаний X, Y, Z входит еще и в другие базовые группы, например, у каждой из них имеется дочерняя компания X1, Y1 и Z1 соответственно (см. схему 3).

Схема 3

           --------¬           --------¬
----+ A ¦ ¦ B +-------¬
¦ ¦ ¦- - - - - -¦ ¦ ¦
¦ L----T-T- LT--T---- ¦
¦ ----+-+-------------- ¦ ¦
¦ ¦ ¦ L----------------+------¬ ¦
/ / ¦ ¦ / /
--------¬ ¦ --------¬ ¦ --------¬
¦ ¦ L----->¦ ¦<--- ¦ ¦
¦ X +---------+ Y +---------+ Z ¦
L---T---- L---T---- /L---T----
¦ ¦ / ¦
¦ L-----------+------------ ¦
¦ ¦ ¦
/ / /
--------¬ --------¬ --------¬
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ X1 ¦ ¦ Y1 ¦ ¦ Z1 ¦
L-------- L-------- L--------

Что получается в этом случае? Поскольку каждая из этих дочерних компаний входит в базовую группу лишь с одной из компаний X, Y и Z, то при первом расширении каждая из них войдет в комбинированную группу с компаниями A и B и каждой из компаний, находящейся в базовом горизонтальном отношении со своей материнской компанией, но не с дочерними компаниями последних (X1, Y1 и Z1), поскольку они не входят в базовые группы с материнской компанией данной дочерней компании. Таким образом, очевидно, что уже на уровне первого расширения происходит размежевание групп в зависимости от объединяющего центра - формируются три отдельные группы, имеющие своими центрами соответственно компании X, Y и Z.

Второе расширение

Теперь необходимо перейти к следующему шагу в формировании группы, а именно части второй п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, согласно которой в группу включаются любые иные лица, входящие в базовую группу с любым из лиц, входящих в комбинированную группу. Это можно условно назвать вторым расширением группы, исходя из посылки, что первым расширением группы является формирование комбинированной группы.

Для удобства и ясности дальнейшего анализа уместно ввести понятие звена как эквивалента базовой группы, т.е. любое отношение, формирующее базовую группу, рассматривается как одно звено в цепочке или цепочках, из которых сплетается группа за пределами базовой группы. Данное понятие удобно, в частности, для определения "глубины" группы, т.е. максимального отдаления одного члена группы от другого. Если применить это понятие к группе, представленной на схеме 2, то получится, что между любыми ее членами расстояние - одно звено, кроме компаний A и B, между которыми два звена (две базовых группы, объединенных на основании части первой п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

Необходимо отметить, что второе расширение возможно лишь за счет базовых групп, т.е. только на одно дополнительное звено. Дальнейшее расширение группы в ст. 9 Закона о защите конкуренции не предусматривается. Следовательно, никакие группообразующие отношения, в которых участвуют лица, включенные в группу в результате второго расширения, но которые не охватываются первым или вторым расширением исходных групп, в такую группу уже не включаются. Таким образом, можно сделать вывод, что максимальная глубина группы составляет четыре звена или два звена от центра группы, т.е. лица, объединяющего базовые группы в комбинированную группу (см. схему 4).

Это означает, в частности, что любое лицо может входить в одну группу с другим лицом, только если в цепи группообразующих отношений их отделяет друг от друга не более четырех звеньев или базовых отношений. При этом, поскольку любое из лиц, участвующих в базовых отношениях, из которых формируется сложная группа, "входит" или является членом последней, то очевидно, что в зависимости от его положения в этой группе его максимальная удаленность от других членов группы может варьироваться от четырех (если оно находится на периферии группы, поскольку было включено в нее в результате второго расширения) до двух, если такое лицо является центром группы (компания С на схеме 4)

Схема 4

--------¬     --------¬     --------¬     --------¬     --------¬
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ A ¦<--->¦ B ¦<--->¦ C ¦<--->¦ D ¦<--->¦ E ¦
L-------- L-------- L-------- L-------- L--------

Возвращаясь к ситуации, представленной на схеме 3, при применении второго расширения к каждой из трех групп, представленных на ней, мы опять получаем три совершенно идентичные группы, включающие в себя всех лиц, изображенных на этой схеме. С практической точки зрения, можно их рассматривать как единую группу с глубиной в три звена, т.е. остается "запас" в одно звено, за счет которого эти группы могли бы быть расширены далее. Предположим, что каждая из компаний X1, Y1 и Z1 входит в базовую группу еще с иными лицами X2, Y2 и Z2 (это могут быть, например, физические лица, исполняющие функции единоличного исполнительного органа этих компаний).

Данные лица могут быть включены в группу второго расширения за счет упомянутого выше "запаса". Однако каждое из них может быть включено в группу, в которую будут входить все лица, представленные на схеме 4, но не иные из лиц X2, Y2 и Z2. Например, лицо X2 войдет в группу, включающую всех лиц, изображенных на этой схеме, кроме Y2 и Z2, поскольку последние отдалены от него более чем на четыре звена. Соответственно, в этом случае происходит снова размежевание групп вокруг объединяющих центров X, Y и Z. Необходимо подчеркнуть, что при этом не возникают новые группы - просто те три группы, которые присутствовали на схеме 4, но совпадали по своему составу, перестают совпадать и становятся явно отличными друг от друга <3>.

<3> В качестве возможной вариации данной схемы группообразующих отношений можно предположить, что каждая из компаний X, Y и Z входит в базовую группу с одним и тем же лицом, например: одно и то же лицо выполняет функции единоличного исполнительного органа в каждой из них. В этом случае мы возвращаемся к ситуации, в которой все три группы совпадают по составу между собой, т.е. с практической точки зрения, представляют собой одну и ту же группу с тремя объединяющими центрами.

Из этого следует также иной важный вывод, а именно, что одно и то же лицо может входить сразу в несколько групп, которые при этом не объединяются в одну группу. Очевидно, что все лица, представленные на схеме 5, кроме X2, Y2 и Z2, входят сразу в три группы, сформированные соответственно вокруг компаний X, Y и Z. На практике таких групп может быть значительно больше. Действительно, сам выбор компаний X, Y и Z в качестве группообразующих произволен: в этой роли может выступать любое лицо, представленное на схеме 5, которое входит хотя бы в две базовые группы (например, A, B или X1, Y1, Z1). Выбор компаний X, Y и Z в качестве центров групп обусловливается тем, что группы, образуемые ими, охватывают наибольшее количество лиц, изображенных в этой схеме, т.е. их выбор является наиболее "верным"

Схема 5

           --------¬           --------¬
----+ A ¦ ¦ B +-------¬
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ L----T-T- LT--T---- ¦
¦ ----+-+-------------- ¦ ¦
¦ ¦ ¦ L----------------+------¬ ¦
/ / ¦ ¦ / /
--------¬ ¦ --------¬ ¦ --------¬
¦ ¦ L----->¦ ¦<--- ¦ ¦
¦ X +---------+ Y +---------+ Z ¦
L---T---- L---T---- /L---T----
¦ ¦ / ¦
¦ L-----------+------------ ¦
¦ ¦ ¦
/ / /
--------¬ --------¬ --------¬
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ X1 ¦ ¦ Y1 ¦ ¦ Z1 ¦
L---T---- L---T---- L---T----
¦ ¦ ¦
/ / /
--------¬ --------¬ --------¬
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ X2 ¦ ¦ Y2 ¦ ¦ Z2 ¦
L-------- L-------- L--------

Кроме того, нельзя забывать, что определение группы лиц в ст. 9 Закона о защите конкуренции позволяет рассматривать каждую базовую группу как самостоятельную, даже если они объединяются в комбинированную группу. Следовательно, даже не усложняя схемы группообразующих отношений, можно утверждать, что любое из лиц, представленных на этой схеме, входит в значительно большее количество групп, чем упомянутые три.

Выводы

Таким образом, можно сделать следующие выводы из вышесказанного в отношении определения группы лиц:

<4> Тот факт, упомянутый выше, что в определенной ситуации группа может иметь более одного объединяющего центра, ничего не меняет в этом выводе, поскольку в такой ситуации группа является единой чисто условно и всегда существует неустранимая возможность ее распада на отдельные моноцентрические группы. Как уже было сказано, определение группы в ст. 9 Закона о защите конкуренции предполагает наличие единого объединяющего центра.

Применение определения группы лиц на практике

Все вышеизложенное относилось лишь к определению группы лиц в ст. 9 Закона о защите конкуренции. В связи с этим необходимо отметить, что определение группы лиц сформулировано в этой статье абстрактно, не применительно к отдельно взятому лицу. Соответственно, ничто в данном определении не дает оснований говорить о группе отдельно взятого лица или "отсчитывать" группу от какого-либо лица. Не дает оно и оснований считать, что "одно и то же лицо", служащее объединителем базовых групп (п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции), является тем лицом, которому каким-либо образом "принадлежит" данная группа. Само по себе определение группы лиц позволяет описывать отношения отдельно взятого лица к группе только как отношения членства в группе (вхождения в группу) или как положения лица в качестве группообразующего центра. При этом очевидно, что эти два понятия не являются тождественными.

На практике же, конечно, определение группы требуется применительно к конкретному лицу, т.е. всегда имеется некое исходное лицо, как правило, субъект определенного установленного законом требования или запрета, в отношении которого необходимо установить группу. Здесь как раз и возникает вопрос о том, какое отношение должно существовать между таким лицом и группой. Мы сознательно избегаем притяжательных местоимений в описании отношений между лицом и группой, так как определение ст. 9 Закона о защите конкуренции не дает никаких оснований для этого (более того, как мы видели, данное определение, очевидно, предполагает множественность групп, в которые может входить одно лицо). Вопрос об уместности использования притяжательных местоимений может быть разрешен лишь исходя из анализа конкретных положений Закона о защите конкуренции, в которых используется термин "группа лиц".

Такой анализ показывает, что в большинстве случаев отношения лица к группе сформулированы в терминах "входить/входящий в группу лиц". Очевидно, что данная формулировка не подразумевает конкретного места лица в группе, кроме как сам факт включения лица в ту или иную группу. Исходя из анализа структуры группы, приведенного выше, это означает, что такое лицо может быть как центром группы, так и любым участником базовых групп, из которых такая группа сформирована (в том числе находиться на периферии группы). Соответственно, во всех таких случаях необходимо принимать во внимание все группы, в которые входит данное лицо.

В некоторых случаях термин "группа лиц" в Законе о защите конкуренции используется самостоятельно, без увязки с каким-либо конкретным лицом или лицами в качестве самостоятельного субъекта. Например, в ст. 5 Закона о защите конкуренции группа лиц рассматривается потенциально как субъект доминирующего положения на рынке, в ст. 28 и 29 - как возможный субъект приобретения акций или долей, имущества или прав в отношении хозяйствующего субъекта. Кроме того, сама ст. 9 Закона о защите конкуренции, содержащая определение группы лиц, предусматривает распространение запретов, установленных в Законе о защите конкуренции, на действия (бездействие) группы лиц.

Тем не менее субъектами ответственности за нарушение запретов или невыполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции обязанностей остаются конкретные юридические и физические лица, поэтому о субъектности группы можно говорить лишь условно <5>. В тех случаях, когда Закон о защите конкуренции возлагает какую-либо обязанность или ограничение (запрет) на группу лиц, речь, по сути, идет о лицах, из которых состоит та или иная группа. С точки зрения таких лиц, их участие в группе является условием применения именно к ним соответствующих положений Закона о защите конкуренции, а не условием переложения обязанности по их исполнению на группу как самостоятельный субъект, которым она не является. Это, естественно, не означает, что степень ответственности всех членов группы за нарушение требований Закона о защите конкуренции в отношении группы обязательно должна быть равной. При определении степени ответственности может учитываться вина отдельных членов, которая в свою очередь может зависеть от конкретных отношений, существующих внутри группы. Но это уже выходит за рамки темы данной статьи.

<5> Как сам Закон о защите конкуренции в своих положениях, устанавливающих ответственность за его нарушение (ст. 51), так и КоАП РФ рассматривают в качестве субъекта ответственности исключительно конкретных физических и юридических лиц. То же самое можно сказать об УК РФ с оговоркой о том, что субъектом уголовной ответственности могут быть только физические лица.

Что это означает с практической точки зрения? Это означает, что в тех случаях, когда Закон о защите конкуренции предусматривает какую-либо обязанность в отношении группы, конкретное лицо должно прежде всего установить свою принадлежность к соответствующей группе, а не принадлежность последней ему. Это вполне соответствует изложенному выше пониманию понятия группы, исключающего понятие принадлежности группы конкретному лицу или иерархию членов группы. Соответственно, с точки зрения практического определения отношения лица к группе, нет никакой разницы между положениями Закона о защите конкуренции, в которых отношение лица к группе описано в терминах "входить/входящий в (одну) группу лиц", и теми положениями Закона о защите конкуренции, в которых группа фигурирует в качестве субъекта обязанности или запрета.

При этом, однако, необходимо учитывать следующее: не во всех случаях, когда группа рассматривается в Законе о защите конкуренции в качестве потенциального субъекта обязанности или запрета, конкретному субъекту необходимо определять свое отношение к группе как условие применения к нему таких обязанностей или запретов. Например, хотя субъектом недобросовестной конкуренции может рассматриваться и группа лиц (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции), сам субъективный характер действий, составляющих недобросовестную конкуренцию (ст. 14 Закона о защите конкуренции), таков, что их применимость к конкретному лицу может быть однозначно установлена безотносительно к его членству в той или иной группе. В этих случаях субъектность группы является особенно эфемерной.

Принадлежность лица группе становится действительно важной лишь в тех случаях, когда сама квалификация или юридическая оценка его действий зависит от принадлежности группе, т.е. имеет значение объективный, а не субъективный характер действий. Это имеет место, например, в отношении запретов, установленных ст. 10 Закона о защите конкуренции для лиц, занимающих доминирующее положение. В этом случае действия лица, не занимающего доминирующего положения, могут быть запрещены лишь постольку, поскольку оно входит в группу лиц, занимающую такое положение на рынке, т.е. исходя из объективного или внешнего по отношению к этому лицу обстоятельства.

Аналогичным образом применимость к конкретному лицу требования о получении предварительного согласия антимонопольного органа для совершения определенных сделок по ст. 27 и 28 Закона о защите конкуренции может зависеть от его принадлежности группе, поскольку применение такого требования обусловлено совокупной стоимостью активов или суммарной выручкой такой группы. При этом, однако, принадлежность такого лица к той или иной группе не будет иметь значения, если само это лицо индивидуально соответствует таким критериям. В любом случае размер активов и выручки (будь то отдельного лица или его группы) является объективным обстоятельством, не связанным с субъективным характером действий, являющихся объектом соответствующих требований Закона о защите конкуренции.

В этой связи следует отметить, что ст. 27 Закона о защите конкуренции является единственным его положением, в котором используется притяжательное местоимение для описания отношений между лицом и группой: действительно, здесь речь идет о группе лица <6>. Означает ли это, что, по крайней мере применительно к данным положениям Закона о защите конкуренции, уместно говорить об отношениях принадлежности группы конкретному лицу и если да, то в чем эта принадлежность заключается?

<6> В самой статье используется формулировка "их групп(ы)", т.е. имеются в виду лица, участвующие в соответствующих сделках. При этом множественное число может относиться как к множественности лиц, участвующих в сделке, так и к множественности групп каждого из них.

На наш взгляд, использование данной формулировки в ст. 27 Закона о защите конкуренции было случайным и непреднамеренным и, скорее всего, не было должным образом увязано с определением группы лиц в ст. 9 Закона о защите конкуренции <7>. Хотя данное мнение расходится с постулатом о том, что никакие формулировки закона не могут предполагаться случайными и что использование законодателем разных формулировок в отношении одного явления или понятия предполагает, что он имел в виду разные юридические последствия, мы тем не менее считаем, что обосновать такое мнение легче, чем обратное, предполагающее некую субординацию (принадлежность) группы лицу. Действительно, положения ст. 27 Закона о защите конкуренции должны толковаться исходя из определения группы лиц в ст. 9, которое, как мы видели, не дает никаких оснований для такой субординации. Если все же мы не правы и ст. 27 предполагает такого рода отношения между лицом и группой, то единственным способом установить такие отношения в свете определения ст. 9 является отожествление такого лица и центра группы. В этом случае можно говорить о группе данного лица и по той причине, что одно лицо может быть центром только одной группы; следовательно, между ним и такой группой будут существовать исключительные отношения (аналогичные отношениям собственности), соответствующие идее принадлежности группы лицу <8>.

<7> Более правильной формулировкой было бы не "их групп лиц", а "групп лиц, в которые они входят".
<8> Как мы увидим ниже, В.А. Белов исходит в своем анализе именно из такой посылки, однако он никак ее не обосновывает; более того, он даже не упоминает ст. 27 Закона о защите конкуренции, которая могла бы подкрепить такой подход. Напротив, его анализ ограничивается ст. 9 Закона о защите конкуренции, которая не дает оснований для такого подхода.

Так или иначе, возможное толкование ст. 27 Закона о защите конкуренции не может влиять ни на определение группы лиц в ст. 9, ни на толкование других положений Закона о защите конкуренции, в которых используется этот термин.

Вывод

В силу анализа определения группы лиц в ст. 9 Закона о защите конкуренции практический подход к применению данного определения, рекомендуемый нами, заключается в следующем. Во всех случаях, когда необходимо установить принадлежность лица к группе(ам), достаточно выявить все отношения между ним и иными лицами, соответствующие базовым группам, в пределах (радиусе) четырех звеньев (базовых групп) от данного лица. В этом случае будут выявлены все комбинированные группы, в которые входит данное лицо, независимо от его конкретного положения в них.

Критика существующих подходов

В завершение мы кратко остановимся на тех альтернативных подходах к определению группы лиц, которые нам известны.

Прежде всего, что касается ФАС, то нам неизвестна официальная позиция этого ведомства по этому вопросу, по крайней мере она не была опубликована в письменном виде, в том числе в форме ответов на вопросы о толковании Закона о защите конкуренции, которые были опубликованы на сайте ФАС на дату сдачи данной статьи в печать. Мнения же отдельных представителей этого ведомства, которые были высказаны на различных форумах, трудно соотнести с текстом Закона о защите конкуренции, поскольку они никак не учитывают нового определения группы лиц в последнем, а продолжают исходить из подходов, сформировавшихся при применении Закона и предполагающих практически бесконечность и безграничность группы. Поскольку высказанные мнения не сопровождались какой-либо аргументацией, основанной на анализе Закона о защите конкуренции, полемизировать с ними нет никакого смысла или возможности.

Наиболее серьезной попыткой проанализировать новое определение группы лиц на настоящий момент была статья В.А. Белова, опубликованная год назад на страницах настоящего издания <9> и содержащая подробный анализ определения группы лиц Закона о защите конкуренции, тогда еще не вступившего в силу.

<9> Белов В.А. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. N 8. С. 3 - 10.

При всем уважении к автору указанной статьи, мы не можем не отметить логический изъян в его анализе ключевого вопроса о соотношении лица и группы лиц. По причинам, никак не объясненным автором, он исходит из того, что группа "образуется по отношению" или "отсчитывается" от исходного лица, что приводит его к выводу (прямо не сформулированному, но очевидно предполагаемому) о том, что группой лиц является группа, в которой оно является центром, т.е. тем самым "одним и тем же лицом", который объединяет между собой базовые группы <10>. Как мы видели, само определение группы лиц в ст. 9 Закона о защите конкуренции не дает никаких оснований для такого подхода. Проблема в анализе г-на Белова заключается в том, что он, пытаясь найти универсальный подход к практическому применению этого определения, основываясь лишь на ст. 9 и в отрыве от его конкретных положений, в которых используется данное понятие, исходит из необоснованного предположения, что между лицом и группой должно существовать исключительное отношение принадлежности последней первому <11>. В результате он вкладывает в содержание определения группы лиц в ст. 9 смысл, которого в нем нет, и тем самым искажает его действительный смысл в интересах практического удобства.

<10> При этом пример, используемый г-ном Беловым для демонстрации данного подхода (схема N 15), кажется убедительным в свете его аргументации, поскольку он выбирает в качестве центра группы лицо, контролирующее прямо или косвенно всех иных членов группы, что, кажется, оправдывает его использование в качестве исходного лица, группой которого является вся эта группа. Однако если использовать в качестве центра лицо в линейной группе, ну например, группе, состоящей из X, A, a1, a1-1, то таким центральным лицом уже будет не X, а либо A, либо а1, которые находятся под контролем другого члена или членов группы (X или X и A). В этом случае уже непонятно, как обосновать, что данная группа является группой A или a1, а не X.
<11> Как мы уже упоминали, лишь ст. 27 Закона о защите конкуренции дает какие-то основания для такого понимания отношений между группой и лицом, но г-н Белов даже не упоминает этой статьи в своем анализе, основанном лишь на ст. 9, которая никаких оснований для такого подхода не дает.

Единственным аргументом, приводимым г-ном Беловым в подтверждение правильности его подхода, является утверждение о том, что "при ином толковании логического предела понятию "группа лиц" поставить просто невозможно" и что при таком толковании "внешне исчерпывающий перечень случаев образования группы лиц на деле разрастается до невиданных размеров, заполняя собой, подобно сорняку, все рыночное пространство". При этом под иным (расширительным) толкованием он имеет в виду такое толкование, которое исходит из того, что группа может расширяться за счет базовых группообразующих отношений на любом уровне расширения, а не только в пределах второго расширения. Хотя мы полностью согласны с тем, что последнее толкование неправильно, мы вовсе не согласны с тем, что единственной альтернативой данному неправильному толкованию является толкование, предложенное г-ном Беловым и основанное на отожествлении лица, в отношении которого требуется определить группу с центром группы. Такое толкование не только никак не следует из определения группы лиц в ст. 9 Закона о защите конкуренции, но и прямо опровергается теми положениями последнего, в которых понятие группы используется для описания отношений двух или более лиц, как входящих или не входящих в одну группу лиц. Очевидно, что два и более разных лица не могут быть центром одной и той же группы.

Таким образом, единственный аргумент г-на Белова в пользу правильности его подхода логически несостоятелен, так как он исходит из того, что его толкование является единственной альтернативой гипотетическому "неправильному" толкованию (гипотетическому потому, что совершенно непонятно, чем такое толкование может быть обосновано <12>). На самом деле, есть иное толкование, исключающее бесконечное расширение группы, а именно толкование, изложенное выше, отличающееся, с точки зрения практического результата, от толкования г-на Белова только степенью отдаленности границ группы от исходного лица, входящего в нее: четыре звена вместо двух в толковании г-на Белова <13>. Для обоснования нашего толкования нет необходимости прибегать к аргументации "от противного" или ad absurdum, как это делает г-н Белов. Оно основано исключительно на анализе определения группы лиц в ст. 9 Закона о защите конкуренции и других положений последнего и ни на чем другом. Вообще же, термин "толкование" предполагает неоднозначность или неясность толкуемой нормы права. Как нам представляется, определение группы лиц достаточно ясное и однозначное, чтобы вызывать необходимость в "толковании".

<12> Однако г-н Белов не случайно выбрал это толкование в качестве мишени своей критики, ибо именно такого толкования, по-видимому, придерживаются представители ФАС, как это следует из сказанного выше.
<13> При этом нельзя считать, что разница между двумя и четырьмя звеньями является принципиальной даже с точки зрения аргумента г-на Белова о возможности организованного взаимодействия на рынке между членами группы или выявления членов последней. Действительно, в примере, приведенном им в схеме N 15, очевидно, что лицо Х, отдаленное от лиц I, II, III ровно на четыре звена, полностью контролирует последних посредством промежуточных "буферных" (и скорее всего, бумажных) компаний.

В этой связи уместно сослаться на старую мудрость в отношении толкования закона, усвоенную нами как абсолютный моральный императив юриста: прежде чем взывать к предполагаемым целям закона или намерениям законодателя, следует внимательно прочитать норму закона. Если она неясна, прочитайте еще раз. Если она по-прежнему неясна, прочитайте третий раз. Иначе говоря, смысл нормы закона надо искать в ней самой, а не в головах законодателя или где-либо еще за рамками текста закона. Мы бы только добавили, что если после третьего прочтения нормы права ее смысл остается недостаточно ясным, следует обратиться к иным нормам данного закона - они могут пролить свет на ее смысл.