Мудрый Юрист

Правовая природа незаключенного договора

Степанова И.Е., юрист.

1. Истоки проблемы "незаключенных" договоров в России

В арбитражной практике последних лет очень часто встречаются споры по поводу того, является договор недействительным или незаключенным. Арбитражные суды отказывают в удовлетворении исков о признании договора недействительным и применении последствий его недействительности на том основании, что договор является незаключенным. По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, недействительные и незаключенные договоры - разные категории сделок, влекущие различные правовые последствия. Данная точка зрения высказывается как в Постановлениях Президиума ВАС РФ по отдельным делам <1>, так и в обзорах практики разрешения споров по различным категориям дел <2>.

<1> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.1998 N 1173/98 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 11; Постановление Президиума ВАС РФ от 01.10.2002. N 1325/02.
<2> См., напр.: п. 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. N 4.

Понятие "незаключенный договор" в настоящее время выделяют и многие ученые <3>. Основные случаи, когда договор считают незаключенным, сводятся к следующим:

<3> См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 310; Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6. С. 7 - 11; Мельников В.С. Теоретические проблемы правового регулирования сделок (по современному гражданскому законодательству РФ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 37; Егоров Ю.П. Правовой режим сделок как средств индивидуального гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 36 - 37.

В литературе высказывается и противоположное мнение: все эти договоры следует считать недействительными <4>. Что же представляет собой незаключенный договор и на чем базируется выделение данной правовой категории?

<4> См., напр.: Семенов М.И. Действительность сделок (актуальные вопросы теории и практики) // Юрист. 2001. N 4. С. 19; Берг О.В. Об отдельных вопросах признания сделок недействительными // Юрист. 2002. N 9. С. 24; Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 105; Тузов Д.О. Концепция "несуществования" в теории юридической сделки. Томск, 2006. С. 75 - 85.

В Гражданском кодексе РФ действительно присутствуют нормы, из которых будто бы следует, что в определенных случаях, когда не соблюдены отдельные требования закона, договор не является недействительным, поскольку он не заключен. Прежде всего это касается ст. 432 ГК РФ, в которой говорится, что "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора". Именно данная статья служит основой для выделения особой правовой категории - "незаключенных" договоров.

Однако следует обратить внимание на то, что данная норма ГК РФ остается практически неизменной с начала XX века. Аналогичная формулировка содержалась и в ГК 1922 г. <5> (ст. 130), и в ГК 1964 г. <6> (ст. 160). Даже в Проекте Гражданского уложения говорилось о заключении договора с момента согласования его существенных условий (ст. 6 главы 1 раздела 1 Книги пятой) <7>.

<5> СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904.
<6> Ведомости ВС РСФСР. 1964. N 24. Ст. 407.
<7> Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского уложения: Проект, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу. Неофициальное изд. СПб., 1914. С. 2.

Арбитражная практика <8> и большинство ученых рассматривали такие договоры как недействительные или, называя их "незаключенными" (несостоявшимися), применяли к ним правила о недействительности сделок. "Ничтожная сделка является юридически незаключенной и несуществующей", - указывал дореволюционный юрист Е.В. Васьковский <9>. Аналогичное мнение высказывалось и в советский период. "Не считаются заключенными соглашения о неустойке или поручительстве, если они не выражены письменно (ст. 188, ч. III ст. 203 ГК)", - отмечал О.С. Иоффе, хотя в упомянутых им положениях закона говорилось о недействительности сделки <10>.

<8> Так, ВАС РФ до вступления в силу нового ГК РФ отмечал следующее: "В установленный срок спецификация была согласована, поэтому в соответствии со статьей 160 Гражданского кодекса РСФСР контракт следует считать незаключенным". Далее, анализируя отношения сторон, суд пришел к следующему выводу: "Согласно статье 53 Гражданского кодекса РСФСР такая сделка является мнимой и недействительна с момента ее совершения, потому не может служить основанием для возникновения обязательств" (Постановление Пленума ВАС РФ от 20.04.1993 N 8 по делу N 420/13 ВАС РФ // Вестник ВАС РФ. 1993. N 3). Таким образом, договор, который квалифицирован судом как незаключенный, в итоге признан недействительным.
<9> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 174.
<10> Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967 // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 2. Советское гражданское право. СПб., 2004. С. 290. Подобные высказывания встречаются и в трудах других цивилистов. См., напр.: Перетерский И.С. Техника общих вопросов договорного права в германском, французском и английском праве // Гражданское право современного империализма. Сборник статей. М., 1932. С. 100; Рясенцев В.А. Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность. 1950. N 8. С. 35 - 36; Язев В.А. О применении ст. 130 ГК РСФСР к договорам, заключаемым между хозяйственными органами // Правоведение. 1960. N 3. С. 122 - 123.

По нашему мнению, подобные взгляды были обусловлены тем, что многие дореволюционные <11> и советские <12> юристы не рассматривали недействительную сделку в качестве сделки. Поэтому для них было совершенно естественно, что если договор недействителен, то его просто нет, он не заключен. "Если действие имеет вид сделки, но направлено против закона или в обход закона, то оно не является сделкой", - писал И.С. Перетерский <13>. Полагаем, что именно эта идея и была воплощена в положениях закона о заключении договоров.

<11> См., напр.: Анненков К. Система русского гражданского права. Введение и Общая часть. СПб., 1910. С. 426 - 427; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 151 - 152; Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 201 - 202.
<12> См., напр.: Перетерский И.С. Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий. Вып. 5. Сделки. Договоры. М., 1929. С. 6; Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3/4. С. 55.; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 269.
<13> Перетерский И.С. Указ. соч. С. 6.

В связи с этим возникает вопрос, почему с принятием ГК РФ 1994 г. в нормы с тем же содержанием стал вкладываться совершенно иной смысл. Представляется логичным, что, если бы законодатель имел целью ввести новую категорию - "незаключенный договор", он использовал бы иные формулировки. Действительно, если попытаться разрешить существующие коллизии законодательства, окажется, что это возможно сделать далеко не всегда. Так, останется неясным, почему:

Сторонники разграничения "недействительных" и "незаключенных" договоров нередко ссылаются на позицию Н.В. Рабинович. Так, отмечается, что оценка, которую дала "несостоявшимся" сделкам (договорам) Рабинович, "является единственно правильной" <14>.

<14> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 310. Е.С. Болтанова также отмечает, что "необходимость разграничения таких сделок была обоснована еще Н.В. Рабинович, указывавшей, что последствиями несостоявшихся сделок являются обязательства из неосновательного обогащения (Болтанова Е.С. Правовая интерпретация государственной регистрации договора // Журнал российского права. 2002. N 1. С. 87).

Действительно, Рабинович - одна из немногих ученых, которые не только выделили случаи, когда сделка должна считаться несостоявшейся, но и попытались объяснить, чем такие сделки отличаются от недействительных. По мнению автора, у несостоявшейся сделки, в отличие от недействительной, с самого начала отсутствовало основание для передачи имущества, поскольку несостоявшаяся сделка представляет собой правовое "ничто", вообще сделкой не является <15>.

<15> Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 21.

Однако необходимо учитывать ту позицию, на основе которой автор делала такие выводы. Рабинович полагала, что в результате совершения недействительной сделки "возникает определенное правоотношение (хотя и такое правоотношение, которое не имеет права на существование)" <16>. Автор отмечала, что "ничтожные сделки, так же как и оспоримые, нуждаются в объявлении их недействительными компетентным органом (судом, арбитражем)", именно "аннулирование служит основанием для изъятия полученного по сделке". "Несовершившаяся сделка никогда не существовала... стало быть, правовой силы не имела и потому этой силы лишена быть не может", - указывала Рабинович <17>. В то же время, по мнению автора, когда договор уже признан недействительным, "договора нет" <18>.

<16> Там же. С. 11.
<17> Там же. С. 16 - 17, 21.
<18> Там же. С. 157.

Эти аргументы несовместимы с действующим и едва ли были совместимы с ранее действовавшим законодательством. Ничтожная сделка не требует признания недействительной судом и в момент совершения не влечет никаких правовых последствий, т.е. в указанном автором смысле "договора нет" уже с момента совершения ничтожной сделки.

Нередко разграничение недействительных и незаключенных договоров объясняют различием их правовых последствий. Так, В.В. Груздев приводит следующее обоснование: "В качестве критерия разграничения сделок на недействительные и несостоявшиеся выступает их общая способность порождать гражданско-правовые последствия" <19>. Здесь вызывает возражение сам критерий разграничения. Таковым может являться только сущностное различие явлений, которое и служит предпосылкой разных правовых последствий. Последние можно рассматривать исключительно как следствие такого разграничения, но не как его причину. Если прийти к выводу об отсутствии необходимости различать данные понятия, вопрос о разграничении правовых последствий отпадает сам собой.

<19> Груздев В.В. Гражданско-правовое регулирование недействительных и несостоявшихся сделок // Право и экономика. 2000. N 11. С. 27.

Наиболее подробное обоснование выделения категории несостоявшихся договоров предложил Ю.П. Егоров. По мнению автора, "категория состоявшейся сделки отражает наличие состава сделки как социального явления, а категория несостоявшейся сделки свидетельствует об отсутствии состава сделки как социального явления". Причем договор может оцениваться на предмет действительности, только если обладает указанным составом сделки <20>.

<20> Егоров Ю.П. Несостоявшиеся сделки // Журнал российского права. 2004. N 10. С. 67. К случаям отсутствия состава сделки ученый относит несогласование всех существенных условий и несоблюдение формы, установленной соглашением сторон.

Попробуем выяснить, с какого момента договор должен считаться заключенным и есть ли отличия между недействительным и "незаключенным" договором.

2. "Незаключенный" договор как договор недействительный

  1. Согласованность существенных условий и соблюдение формы договора.

В цивилистической доктрине несогласованность всех существенных условий договора рассматривается в качестве того обстоятельства, при котором договор не существует как социальный факт <21> или просто не состоялся <22>. Суды, в свою очередь, говорят об "отсутствии договора" или "отсутствии сделки" с указанием на то, что по этой причине он не может считаться недействительным <23>. Однако "что-то", вызывающее такие ожесточенные споры на предмет того, нужно считать это недействительным или незаключенным, все-таки существует и присутствует.

<21> См., напр.: Егоров Ю.П. Несостоявшиеся сделки // Журнал российского права. 2004. N 10. С. 65.
<22> См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 309; Садиков О.Н. Указ. соч. С. 7 - 8; Груздев В.В. Указ. соч. С. 25.
<23> Постановления ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2004 по делу N А42-4962/03-1; от 21.11.2005 по делу N А66-1262/2005.

Юридические факты - всегда факты социальные. Однако социальные факты существуют независимо от соблюдения требований закона. От этого могут зависеть только юридические последствия такого факта, но не само его существование. Включение в соглашение всех существенных условий договора и соблюдение установленной законом формы - это требования закона, соблюдение которых необходимо для возникновения желаемых сторонами соглашения правовых последствий, но не для существования соглашения как социального факта. Остается определить, является ли соглашение, в отношении которого эти требования не выполнены, договором.

Явления можно отграничить друг от друга или, напротив, выявить их тождество, определив, что составляет их форму и содержание, которые образуют любое целое.

Договор-сделка - это соглашение, направленное на установление, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Причем квалификация подобного соглашения как сделки не зависит от того, соответствует оно требованиям закона или нет <24>. Если содержанием этого соглашения являются договорные условия, но не все, которые требует согласовать закон, и эти условия выражены в свойственной договору форме, то соглашение обладает формой и содержанием договора. Этими элементами обладает данное соглашение и в том случае, если в отношении его не соблюдена форма, установленная законом, поскольку ненадлежащая форма - тоже форма договора.

<24> Полагаем, что действительная и недействительная сделки обладают общими признаками: волеизъявление, содержанием которого являются условия сделки, совершено в определенной форме и направлено на гражданско-правовые правовые последствия. Причем от наличия данной направленности зависит как наступление желаемых сторонами правовых последствий (действительная сделка), так и наступление отрицательных правовых последствий (недействительная сделка). Это позволяет объединить действительные и недействительные сделки в одну категорию - "сделки". Кроме того, само по себе употребление термина "недействительная сделка" означает, что сделка может быть как действительной, так и недействительной, и исключает противопоставление сделок и недействительных сделок.

Однако, если социальный факт обладает формой и содержанием договора, этот факт можно характеризовать только как договор, хотя и противоречащий требованиям закона. Договор, обладающий указанными пороками, как единство формы и содержания состоялся, а значит, является заключенным. Другой вопрос, что он не влечет тех правовых последствий, на которые направлена воля сторон, т.е. недействителен.

Таким образом, договор следует считать заключенным с момента достижения соглашения, направленного на правовые последствия, а не с момента, когда оно будет отвечать тем требованиям, которые предъявляет закон к его форме и содержанию. При этом соглашение следует считать достигнутым, если между сторонами отсутствуют неурегулированные разногласия относительно любых условий договора: как существенных в соответствии с законом, так и существенных по инициативе сторон. В случае несоблюдения этих требований, в том числе если на оферту не получен акцепт или получен акцепт на иных условиях, должно считаться, что договор не заключен в связи с отсутствием соглашения <25>.

<25> Полагаем, формулировка "договор не заключен" более корректна, чем "незаключенный договор". Последняя наводит на ошибочную мысль о некоем особом виде договора.

Когда же форма договора устанавливается не законом, а участниками сделки, должна действовать презумпция того, что до соблюдения формы стороны еще не заключили договор. Так, например, стороны договорились устно о продаже автомобиля, согласовав все существенные условия этой сделки, но решили, что договор должен быть удостоверен нотариально. Это означает, что до облечения сделки в нотариальную форму они не намеревались связать себя правами и обязанностями и еще могут изменить свое решение относительно заключения данного договора. Достигнутое сторонами соглашение относилось только к стадии переговорного процесса.

Однако это различие между недействительностью и незаключением договора не будет иметь почти никакого практического значения. Если стороны не начали исполнять такое устное соглашение, оно не влечет правовых последствий независимо от того, рассматривать такое соглашение как недействительный договор или считать, что договор не был заключен <26>. Если же стороны приступили к исполнению сделки, следует исходить из того, что они отказались от ранее достигнутого соглашения относительно формы и заключен действительный договор в иной форме. Как справедливо отмечал Л. Эннекцерус, "в заключении сделки, которое не соответствует условленной форме, иногда может заключаться молчаливая отмена установления формы". Это происходит, если "стороны знали об установлении формы и своими волеизъявлениями или иным способом (например, исполнением принятых на себя обязанностей) показали, что их намерение было направлено на действительно обязывающее заключение сделки, а не на простые предварительные переговоры" <27>.

<26> Это различие может иметь значение только в тех редких случаях, когда, несмотря на то что договор не исполнен, стороне причинены убытки и требуется решить вопрос об их возмещении.
<27> Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. Введение и общая часть. М., 1950. С. 163.
  1. Соблюдение требования о государственной регистрации договора.

Достаточно широкое распространение получило мнение о том, что государственная регистрация договора по общему правилу является стадией его заключения и, соответственно, незарегистрированный договор является незаключенным (п. 2 ст. 433 ГК РФ). При этом отмечается, что в некоторых случаях закон предусматривает иное последствие несоблюдения требования о государственной регистрации - недействительность сделки (п. 1 ст. 165 ГК РФ) <28>.

<28> См., напр.: Козырь О.М. Понятие недвижимого имущества в российском гражданском праве. Сделки с недвижимостью // Закон. 1999. N 4. С. 22; Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 169.

Высказывается мнение, что недействительность влечет отсутствие регистрации договора доверительного управления имуществом <29>. Однако в соответствии с п. 3 ст. 1017 ГК РФ недействительность наступает вследствие несоблюдения требования о регистрации передачи имущества в доверительное управление, а не регистрации договора. Передача имущества необходима для заключения реального договора, но это не позволяет ее регистрацию рассматривать как регистрацию самого договора. Из содержания абз. 4 ст. 1 и ст. 30 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <30> вытекает, что это регистрация обременения права собственности, а не сделки. Не случайно она осуществляется в том же порядке, что и регистрация права (п. 2 ст. 1017 ГК РФ), а не договора.

<29> См., напр.: Андреева Л. Форма договора и последствия ее несоблюдения // Российская юстиция. 1999. N 2. С. 17; Ширинская Е.Ю. Сделки с недвижимостью: последствия несоблюдения требований о государственной регистрации // Юрист. 2005. N 1. С. 11.
<30> СЗ РФ. 28.07.97. N 30. Ст. 3594.

Другой случай недействительности, который выделяют авторы, касается договора об ипотеке <31>. Согласно п. 4 ст. 339 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации этого договора влечет его недействительность (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Но нельзя не обратить внимание на то, что в соответствии с п. 2 ст. 10 ФЗ "Об ипотеке" от 16.07.1998 <32> договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Здесь договор одновременно назван и недействительным и незаключенным.

<31> См., напр.: Ширинская Е.Ю. Указ. соч. С. 11.
<32> СЗ РФ. 20.07.98. N 29.

В итоге не удается выделить ни одного случая, когда несоблюдение требования о государственной регистрации для сделок с недвижимым имуществом влечет ничтожность договора как некое иное последствие, отличное от незаключенности. Действительно, нет никаких оснований для установления различных правовых последствий при одном и том же нарушении закона.

В отличие от несоблюдения требования о государственной регистрации для сделок с недвижимым имуществом несоблюдение регистрации договоров о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности влечет их ничтожность. Так, например, договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Недействителен без регистрации и договор о передаче исключительного права (уступке патента) на изобретение, полезную модель, промышленный образец (п. 5 ст. 10 Патентного закона РФ от 23.09.1992 <33>). Между тем регистрация в указанных случаях имеет те же цели, что и регистрация сделок с недвижимым имуществом: обеспечение публичности сведений о правах на эти объекты и законности совершения сделок. Поэтому последствия несоблюдения обеих регистраций должны быть одинаковы.

<33> Российская газета. 1992. 14 окт. N 225. Аналогичное правило содержится в четвертой части ГК РФ (п. 2 ст. 1234; ст. 1369).

Вместе с тем, возможно, не следует упрекать законодателя в непоследовательности, так как ряд положений ГК РФ свидетельствует о том, что понятия "недействительный" и "незаключенный" рассматриваются им как тождественные <34>. Этим объясняется и вышеприведенное "несоответствие" между ГК РФ и Законом об ипотеке. Несмотря на то что в соответствии со ст. 10 данного Закона договор считается заключенным только с момента его регистрации, в той же статье одновременно указывается, что несоблюдение требования о государственной регистрации договора влечет его недействительность (п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке).

<34> На это обращалось внимание Д.О. Тузовым (Тузов Д.О. Указ. соч. С. 64 - 65).

Данные положения Закона порождают соответствующие им судебные решения. Так, кассационная инстанция отметила, что на основании ст. 10 Закона об ипотеке до государственной регистрации договор залога земельного участка "считается незаключенным, а в силу пункта 4 статьи 339 Гражданского кодекса Российской Федерации и недействительным" <35>.

<35> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.08.2001 N Ф08-2479/2001 по делу N А32-16829/2000-34/523-11/182.

Подобное решение вопроса судом вполне закономерно, поскольку даже ВАС РФ, настаивающий на разграничении недействительности и незаключенности, разъясняя данный Закон, без каких-либо оговорок повторил: "Согласно пункту 1 статьи 10 Федерального закона несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10)" <36>.

<36> Пункт 2 информационного письма ВАС РФ "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 09.09.98 N С5-7/УЗ-694 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 11.

Кроме того, в ГК РФ содержатся положения, в соответствии с которыми при несоблюдении формы договор является недействительным, а при несоблюдении его государственной регистрации - незаключенным (ст. ст. 558, 560, 584 ГК РФ и др.). Однако, если не соблюдена установленная законом форма договора, никогда не может быть произведена и его государственная регистрация. Договор, заключенный устно, нельзя зарегистрировать хотя бы потому, что на регистрацию должен быть представлен письменный документ. Договор, заключенный в простой письменной форме, когда необходимо его нотариальное удостоверение, также не может быть зарегистрирован как не соответствующий требованиям закона. Поэтому в указанных случаях несоблюдение формы всегда приведет к тому, что договор будет являться одновременно и недействительным и незаключенным.

Таким образом, даже если законодатель рассматривал государственную регистрацию как стадию заключения договора, а не условие его действительности, эту мысль ему не удалось выразить с той степенью ясности, которая необходима для единообразного толкования и применения ГК РФ.

Квалификация государственной регистрации как стадии заключения договора неверна и по существу. Заключение договора завершается в момент достижения соглашения, когда последнее обретает форму и содержание договора, т.е. еще до государственной регистрации <37>. Поэтому государственная регистрация не может рассматриваться как стадия его заключения. В то же время соблюдение государственной регистрации договора в принципе может являться условием его действительности.

<37> Отметка на договоре-документе, воплощающем форму сделки, только подтверждает факт уже произведенной регистрации договора. Поэтому законодатель обоснованно не относит государственную регистрацию ни к самостоятельной форме, ни к элементам формы договора.

Подводя итоги изложенного, следует признать, что включение в соглашение всех условий, названных законом существенными, а также соблюдение установленной законом формы и государственной регистрации являются условиями действительности договора, а не условиями признания его заключенным.

  1. Правовые последствия исполнения "незаключенного" договора.

По мнению сторонников выделения категории "незаключенный договор", закон связывает с ней правовые последствия, отличные от последствий недействительности сделок. Последние оцениваются как "в ряде случаев совершенно неподходящие" <38>. Если "незаключенный" договор исполнен, вместо норм о последствиях недействительности сделок предлагается применять нормы главы 60 ГК РФ об обязательствах из неосновательного обогащения <39>. Из этого следует, что не подлежат применению правила о реституции, о конфискационных санкциях, о возмещении реального ущерба. А положение п. 4 ст. 1109 ГК РФ о невозможности возврата переданного во исполнение несуществующего обязательства, напротив, распространяется на "незаключенные" договоры.

<38> См., напр.: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 8.
<39> См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М., 2001. С. 310; Садиков О.Н. Указ. соч. С. 8 - 9.

Данные выводы небесспорны. Во-первых, нормы главы 60 ГК РФ применяются в том случае, если неосновательно передано имущество, определенное родовыми признаками, а индивидуально-определенная вещь подлежит истребованию по правилам о виндикации <40>. Во-вторых, необходимо выяснить, действительно ли нормы о недействительных сделках непригодны для "незаключенных" договоров, особенно с точки зрения адекватной защиты прав участников гражданского оборота.

<40> Толстой Ю.К. Обязательства из неосновательного обогащения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера действия) // Вестник ЛГУ. 1973. N 5. С. 136; Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 3 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2004. С. 95.

Как правило, стороны как недействительного, так и "незаключенного" договора полагают, что их соглашение привело к возникновению соответствующих прав и обязанностей, и приступают к исполнению последних. Однако нормы об обязательствах из неосновательного обогащения и виндикации не рассчитаны на то, чтобы одномоментно вернуть стороны в первоначальное положение. Если же потребуется предъявление двух самостоятельных исков, может оказаться, что имущество вернет только одна из сторон. Это возможно, если один из исков вовсе не предъявлен <41> или удовлетворен только один из двух исков. Последнее возможно как по ошибке суда, так и в случаях, когда для требования другой стороны, передавшей имущество раньше, уже истек срок исковой давности <42>. Здесь и возникнет реальное обогащение одной стороны договора за счет другой его стороны.

<41> Здесь особенно следует обратить внимание на ситуации, когда лицо не способно самостоятельно защищать свои права, а не просто не желает это делать. Так, например, родители малолетнего (ст. 172 ГК РФ) или опекун лица, признанного недееспособным (ст. 171 ГК РФ), не предъявили соответствующий иск.
<42> На это могут возразить, что стороне следовало своевременно предъявлять свой иск. Однако не стоит забывать о том, что о "незаключенности" договора лицо нередко узнает только после предъявления к нему соответствующего иска.

Когда одна сторона получила имущество, а другая - деньги, имеет место обогащение в смысле главы 60 ГК РФ только у стороны, получившей деньги. Однако фактически имущественные интересы сторон не нарушены: за переданное по договору каждый получил встречное предоставление. Даже если это предоставление и неэквивалентно по стоимости переданному, оно удовлетворительно для субъекта. Если же возврат осуществляет только одна сторона, этот баланс нарушается, что для гражданского оборота является аномалией. Это аномалия и устраняется с помощью такого правового средства, как реституция.

Причем реституционные требования следует считать взаимообусловленными, потому что нередко только это позволит обеим сторонам фактически восстановить нарушенные права. Так, предположим, заключен ничтожный договор купли-продажи недвижимого имущества. Если считать реституционные требования самостоятельными и независимыми, может возникнуть ситуация, когда продавцу возвратят недвижимое имущество, а покупателю потребуется ждать исполнения решения об удовлетворении его кондикционного иска. Однако это исполнение может никогда не произойти ввиду отсутствия у лица денежных средств и имущества, на которое может быть обращено взыскание. Поэтому возврат полученного по договору каждой из сторон должен быть обусловлен встречным возвратом переданного.

Неслучайно именно так механизм реституции воспринят Принципами европейского контрактного права <43>, которые содержат следующее положение относительно последствий признания договора недействительным: "После аннулирования любая сторона может требовать возврата того, что она предоставила по контракту, обеспечив, что она одновременно возвращает то, что получила по контракту" (ст. 4:115) <44>.

<43> Журнал международного частного права. 1999. N 1 (23).
<44> Аналогичная норма присутствует в Принципах международных коммерческих договоров Унидруа (ст. 3.17) // http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm. По изложенным причинам не можем согласиться с предложением об исключении норм о реституции из ГК РФ (Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 58).

Таким образом, реституция, которая предполагает одномоментный возврат обеими сторонами полученного по договору, наибольшим образом соответствует интересам сторон как недействительного, так и "незаключенного" договора.

Сложно назвать оправданным и отказ от применения к сторонам "незаключенного" договора конфискационных санкций, предусмотренных ст. ст. 169 и 179 ГК РФ. Отсутствие того или иного существенного условия, надлежащей формы или государственной регистрации договора не исключает наличия противоправной цели, которую преследует участник сделки (ст. 169 ГК РФ), не меняет неправомерного характера его поведения (например, применение насилия или угрозы), а также его намерения с помощью этого поведения породить соответствующие правовые последствия. В этих случаях поведение субъекта(-ов) обладает именно тем дефектом, в связи с которым установлены конфискационные санкции. Если же субъекты приступили к исполнению договора, это только подтверждает противоправные намерения одной или обеих сторон, поэтому нет оснований для их освобождения от неблагоприятных правовых последствий.

Следует также учитывать, что существенными являются и те условия, в отношении которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Соответственно, для того чтобы избежать конфискационных последствий, совершив "антисоциальную" сделку, у сторон всегда будет возможность заявить, что на самом деле какое-то условие они не согласовали.

Таким образом, неприменение конфискационных санкций к сторонам "незаключенного" договора не отвечает как природе совершенного сторонами деяния, так и тем целям, для достижения которых введены положения ст. ст. 169 и 179 ГК РФ.

Наконец, реальный ущерб может возникнуть у менее защищенной стороны как в недействительном, так и в "незаключенном" договоре. При этом данный ущерб является следствием противоправного поведения как стороны недействительного, так и стороны "незаключенного" договора. Незнание закона причинителем ущерба не должно его освобождать от ответственности перед потерпевшей стороной. Кроме того, в ряде случаев последняя даже не способна повлиять на соблюдение закона ввиду недееспособности или, например, находясь под воздействием насилия или угрозы. Таким образом, нельзя признать обоснованным лишение данных лиц права на возмещение ущерба только потому, что договор считается "незаключенным".

Применение правила п. 4 ст. 1109 ГК РФ о невозможности возврата переданного во исполнение несуществующего обязательства к отношениям сторон по "незаключенному" договору, напротив, будет иметь негативный эффект. ВАС РФ разъяснил, что положения п. 4 ст. 1109 ГК РФ не применяются к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке, так как подлежат применению специальные правила о недействительности <45>. Это справедливо, поскольку, если одной из сторон удастся доказать, что другая знала о недействительности сделки, но это не удастся сделать другой, возникнет реальное неосновательное обогащение одной из сторон договора. Однако отмеченные негативные последствия применения данной статьи к недействительным договорам в равной мере распространятся и на "незаключенные".

<45> Причем использование механизма реституции обусловлено не особой природой реституционных требований, а особой ситуацией, когда неосновательно полученное оказывается у обеих сторон по договору.

Исходя из вышеизложенного приходим к выводу о том, что применение правил о неосновательном обогащении и виндикации к отношениям между сторонами "незаключенного" договора не в полной мере соответствует природе этих отношений и неоправданно ни с теоретической, ни с практической точки зрения. Поэтому если бы и удалось доказать, что при включении в договор не всех условий, названных законом существенными, несоблюдении установленной законом формы и государственной регистрации договор не заключен, правовые последствия исполнения такого договора должны быть такими же, что и последствия недействительности сделок. Хотя следует признать, что в этом случае разграничение недействительных и "незаключенных" договоров теряет всякий смысл.

  1. Правовые последствия исполнения "договора", который не заключен.

Совсем иная ситуация возникает, когда стороны действительно не заключили договор, т.е. не достигли соглашения, направленного на правовые последствия.

Закон предусматривает, что двусторонняя реституция может быть применена только в случае, если между сторонами заключен недействительный договор (ст. 167 ГК РФ). Если же имеет место неосновательное предоставление, не связанное с договором, правила о реституции применению не подлежат. Однако, если договор не заключен, само применение двусторонней реституции вряд ли было бы возможно. Если стороны соглашения не достигли, отсутствуют предпосылки для того, чтобы имущество было передано обеими сторонами.

Конфискационные санкции при отсутствии соглашения также применены быть не могут. Для применения последствий, предусмотренных ст. 169 ГК РФ, необходимо установить, что произведено предоставление именно по сделке, а также то, что лицо преследовало противоправную цель при ее совершении.

Это обусловлено тем, что противоправная цель, как правило, связывается сторонами вовсе не с предоставлением. При совершении одного только предоставления без заключения договора будет очевидно, что оно неосновательно. Поэтому сторонам важно совершить сделку, которая внешне соответствует требованиям закона и будто бы порождает правовые последствия. Соответственно, незаконным считается не только предоставление, но и само совершение такой сделки, а неблагоприятные правовые последствия закон связывает с целью, которая имела место при заключении договора. Поэтому само по себе предоставление без какого-либо, пусть и незаконного, основания не позволит применить ст. 169 ГК РФ. Так, при наличии у обеих сторон умысла взыскать в доход государства имущество, причитавшееся с не исполнившей сделку стороны в возмещение полученного ею, можно только доказав наличие некого соглашения, отличного от самой передачи. В противном случае будет неясно, что же должно быть взыскано.

В случае применения ст. 179 ГК РФ также будет учитываться противоправное поведение, совершенное именно в связи со сделкой. Так, если на лицо воздействовали с помощью насилия, но оно так и не заключило договор, а потом под влиянием того же насилия передало имущество другой стороне, нет оснований для применения ст. 179 ГК РФ. Даже если произведенную передачу рассматривать как договор, конфискационные санкции применены быть не могут. Из содержания п. 2 ст. 179 ГК РФ следует, что для их реализации договор должен предполагать осуществление предоставления обеими сторонами, а не только потерпевшей.

Таким образом, для применения конфискационных санкций во многих случаях договор должен предполагать осуществление взаимообусловленного предоставления обеими сторонами. На применение к отношениям сторон по таким договорам, во исполнение которых осуществляются предоставления, и рассчитаны указанные правила <46>.

<46> Пункт 11 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3.

Положения о возмещении реального ущерба тоже предусмотрены специально для случаев недействительности договора и не рассчитаны на ситуации, когда между сторонами нет никакого соглашения. Смысл норм о возмещении реального ущерба заключается в том, чтобы защитить более слабого контрагента, понесшего ущерб, которого бы не было при отсутствии соглашения. Действия, например, недееспособного гражданина по исполнению договора обусловлены именно его заключением. Причем в том, что недееспособное лицо, передав по ничтожному договору имущество, понесло в связи с этим убытки, вызванные, например, расходами на перевозку этого имущества, есть вина дееспособной стороны, которая не должна была заключать такой договор. То есть в данном случае убытки причинены самой сделкой. "И вполне недействительные (ничтожные) сделки вызывают часто ответственность за убытки и уже поэтому не могут быть отнесены к фактам, не имеющим юридического бытия", - справедливо отмечал Ю.С. Гамбаров <47>.

<47> Исключением являются реальные договоры.

Если же соглашения между сторонами не было, отсутствовало упречное поведение дееспособного лица, побудившее к исполнению недействительного договора и повлекшее возникновение данных убытков, в таком случае нет оснований для применения специальных норм о возмещении реального ущерба.

Изложенное позволяет сделать вывод, что некоторые правовые последствия связываются именно с фактом, который, обладая формой и содержанием сделки, ввиду несоответствия требованиям закона является недействительной сделкой. Неосновательное предоставление как последний по времени наступления факт не смогло бы привести к правовым последствиям (реституции и конфискации), если бы не сочеталось с другим фактом - договором, в соответствии с которым это предоставление осуществляется <48>.

<48> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общее право / Под ред. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 725 - 726.

Не можем согласиться с мнением о том, что "так называемые последствия недействительной сделки" это - последствия не сделки, а "нового фактического состава", поскольку состав, именуемый сделкой, "выполняет иную легальную схему", с точки зрения которой является действительным <49>. При оценке того или иного факта на предмет его значимости для права имеются в виду факты реальной действительности, которым закон придает или не придает юридическое значение. В какие бы фактические составы этот факт ни входил, он остается тем же самым фактом. Различие в правовых последствиях разных составов не позволяет исключить этот факт как основание возникновения данных последствий. Поэтому если перед нами один и тот же факт, даже и выполняющий для права разные "легальные схемы", все наступающие правовые последствия неизбежно будут связаны с этим фактом. Соответственно, в указанных случаях и недействительный договор как факт, даже если его назвать иным термином, являясь частью фактического состава, будет именно юридическим фактом. Поэтому этот факт нельзя не принимать во внимание.

<49> Иную позицию занимает Д.О. Тузов. Ученый полагает, что реституция и конфискация - последствия не самой сделки, а произведенного по ней неосновательного предоставления (Тузов Д.О. Указ. соч. С. 77 - 78). По нашему мнению, только в случае воплощения в жизнь предложения автора об исключении норм о реституции из ГК РФ можно будет утверждать, что в основании возникновения обязанности по возврату имущества другой стороне лежит лишь неосновательное предоставление.

Таким образом, необходимо различать ситуации, когда заключен недействительный договор (между сторонами достигнуто соглашение, но оно не соответствует закону и не влечет соответствующих правовых последствий), и ситуации, когда договор не заключен, поскольку стороны не достигли соглашения <50> (например, на оферту не получен акцепт или есть неурегулированные разногласия относительно договорных условий). От этого зависит возможность применения тех или иных правовых норм и наступление определяемых ими юридических последствий. Правила о недействительности сделок могут применяться только в первом из указанных случаев. Если же договор не заключен, но, несмотря на отсутствие соглашения, все-таки произведено неосновательное предоставление, должны применяться правила о виндикации и кондикции.

<50> Тузов Д.О. Концепция "несуществования" в теории юридической сделки. Томск, 2006. С. 51 - 53; 79 - 80.

При этом неверно говорить о некоем "незаключенном" договоре, под которым принято понимать уже достигнутое соглашение, но обладающее теми или иными дефектами.