Мудрый Юрист

Соотношение действия норм трудового и авторского права в контексте определения критериев служебного произведения

Гурский Р.А., аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского государственного экономического университета.

На сегодняшний день предпринимательская деятельность реализуется посредством заключения множества договоров, совершения значительного числа внутрихозяйственных и внешних фактических действий и операций. В этом смысле особую значимость в связи с переходом Российской Федерации к рыночной экономике приобретают права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные в порядке выполнения служебного задания, данного работнику (автору) в пределах установленной для него трудовой функции, принятой им на себя по трудовому договору (служебные результаты интеллектуальной деятельности), в частности, служебные произведения, которые все чаще и активнее вовлекаются в сферу предпринимательской деятельности. К числу служебных относятся произведения, создаваемые штатными сотрудниками научно-исследовательских учреждений и высших учебных заведений; сотрудниками редакций газет, журналов, киностудий, телерадиокомпаний; произведения живописи, графики, дизайна, создаваемые штатными художниками предприятий и учреждений; произведения декоративно-прикладного, сценографического искусства, пантомимы и хореографические произведения, создаваемые художниками, оформителями и иными сотрудниками театрально-зрелищных организаций и учреждений; произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, создаваемые архитекторами и дизайнерами; фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, создаваемые штатными фотографами, и многие другие произведения. В связи с изложенным принципиальной является необходимость установления критериев (признаков) служебного произведения.

Согласно п. 1 ст. 1295 четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ <1> (далее - ГК РФ), авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Таким образом, законодатель конструирует понятие служебного произведения при помощи такой формулировки, как "пределы установленных для работника (автора) трудовых обязанностей", и это позволяет сделать вывод, что законодатель в качестве единственного критерия служебного произведения признает указанные пределы трудовых обязанностей, установленных для работника (автора).

<1> Российская газета. 2006. 22 декабря.

Предваряя непосредственное рассмотрение и анализ указанной выше законодательной формулировки, необходимо отметить, что как понятие "трудовые обязанности", так и понятие "работник", при помощи которых в ГК РФ сформулировано понятие служебного произведения, не известны российскому гражданскому (авторскому) праву - эти категории разработаны прежде всего теорией трудового права. Таким образом, очевидно, что создание служебных произведений возможно только в рамках существующих между работником (автором) и другим лицом (работодателем) трудовых отношений, под которыми в соответствии со ст. 15 Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ <2> (далее - ТК РФ) понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. В литературе отмечено, что если автор не состоит с организацией в трудовых отношениях, то созданное им для этой организации произведение не может считаться служебным <3>. Таким образом, служебное произведение может быть создано только в рамках существующих между сторонами трудовых отношений, устанавливаемых на основании норм ТК РФ.

<2> СЗ РФ. 2002. N 1. (Ч. I). Ст. 3.
<3> См.: Гаврилов Э.П. Новеллы в авторском праве // Советская юстиция. 1993. N 17. С. 12.

В связи с изложенным в контексте установления критериев служебного произведения очевидной, таким образом, представляется необходимость определения соотношения действия норм трудового и авторского права, которое является обязательной предпосылкой для определения критериев служебного произведения.

Прежде всего следует подчеркнуть, что отношения, в рамках которых создаются авторские произведения, регулируются либо авторским, либо трудовым законодательством. Так, к примеру, если художественные эскизы для последующего создания произведений декоративно-прикладного искусства заказываются стороннему лицу, то такие отношения подчинены нормам гражданского (авторского) законодательства; но в том случае, когда создание аналогичного произведения поручено штатному сотруднику театрально-зрелищной, производственной или иной организации, с которой автор состоит в трудовых отношениях, то такое поручение основывается на нормах трудового законодательства. При этом создание охраноспособных произведений на основе обязательств, вытекающих из авторских договоров, заключаемых с киностудиями, театрально-зрелищными организациями и учреждениями, издательствами и т.д., распространено так же широко, как и создание соответствующих произведений в рамках трудовых правоотношений. Так какой же признак позволяет разграничивать авторские и соприкасающиеся с ними трудовые правоотношения?

Представляется, что, отвечая на данный вопрос, прежде всего необходимо отметить, что сами авторские правоотношения бывают абсолютными и относительными. "Субъектный состав гражданских правоотношений обычно служит в цивилистической теории решающим критерием разграничения так называемых абсолютных и относительных гражданских прав, - отмечал О.С. Иоффе. - Как известно, это разграничение строится сообразно с тем, как количественно определяются пассивные или обязанные субъекты различных видов гражданских правоотношений: права признаются относительными или абсолютными в зависимости от того, возлагается ли обязанность по их соблюдению на определенных субъектов или на неопределенную группу лиц" <4>. В литературе отмеченная дифференциация авторских правоотношений на абсолютные и относительные признается большинством исследователей <5>.

<4> Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / Отв. ред. С.И. Аскназий. Л., 1949. С. 69.
<5> Так, И.В. Савельева указывает, что особенность института авторского права состоит в том, что в нем объединяются как отношения абсолютные по природе, так и относительные, статика и динамика, где абсолютные права обеспечивают охрану произведения и прав авторов перед всеми третьими лицами, а относительные представляют собой результат прежде всего применения договорной формы при использовании духовных ценностей (см.: Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986. С. 6). Аналогичного мнения придерживается М.И. Бару, который утверждает, что авторские правоотношения по своей природе являются абсолютными, ибо субъектам авторских прав противостоит обязанность всех и каждого воздержаться от нарушения этих прав; но вместе с тем в силу заключенного авторского договора правоотношение приобретает и относительный характер, когда стороны такого договора приобретают определенные права и обязанности по поводу реализации и использования права на конкретное произведение (см.: Бару М.И. Охрана прав авторов, изобретателей, рационализаторов. Киев, 1984. С. 6). "Личные неимущественные права относятся к абсолютным, - справедливо указывала М.Я. Кириллова, - возникающим с момента создания произведения. Автор является субъектом абсолютного правоотношения, по которому все окружающие лица обязаны не нарушать его права. Вступая в правоотношения по использованию произведения, автор приобретает относительные имущественные права" (см.: Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. С. 453). В свое время В.И. Синайский указывал, что авторское право можно рассматривать как одно из абсолютных прав, что авторское право к тому же есть и личное право (см.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 276).

Таким образом, еще раз отметим, что авторские правоотношения бывают абсолютными и относительными. Абсолютными при этом необходимо признать правоотношения, затрагивающие личные неимущественные права автора (право авторства, право на имя и т.д.), которые принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения. Относительными же являются такие правоотношениями, которые связаны с передачей исключительных авторских прав на использование произведения.

Возникновение абсолютного авторского правоотношения связано непосредственно с фактом создания произведения науки, литературы или искусства, с тем моментом, когда произведение облекается в ту или иную объективную форму. При этом, создано ли произведение по самостоятельной инициативе автора или в рамках авторского или трудового договора, для возникновения абсолютного авторского права этот факт не имеет никакого значения <6>. Таким образом, представляется, что абсолютные правоотношения, связанные с охраноспособными произведениями, всегда являются авторскими, и при этом какое бы то ни было их смешение с трудовыми правоотношениями исключено.

<6> В частности, п. 1 ст. 1295 ГК РФ прямо говорит о том, что авторские права (имея при этом в виду личные неимущественные права, на что указывает содержание п. 2 ст. 1295 ГК РФ, согласно которому исключительное (имущественное) право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное) на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

Иначе обстоит дело с возникающими по поводу авторских произведений относительными правоотношениями. Они могут являться как авторскими, так и трудовыми. Такое разделение, как представляется, может быть осуществлено на основании тех же признаков, которые позволяют разделять трудовые и сходные с ними (например, подрядные) общегражданские правоотношения. Если между работником и работодателем существуют отношения, основанные на соглашении между ними о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ), то вне зависимости от того, воплощается ли труд работника в создании вещи или нематериального блага (например, авторского произведения), отношения работника с работодателем будут трудовыми, а не общегражданскими. В случае отсутствия хотя бы одного из указанных признаков, при котором есть основания говорить об отсутствии трудовых отношений (например, отсутствие обеспечения работодателем соответствующих условий труда, предусмотренных законодательством, работа за пределами трудовой функции и т.д.), налицо наличие общегражданских правоотношений - подрядных, например, когда создается вещь, либо авторских, когда создается охраноспособное авторское произведение. Принципиально важно в данном случае еще раз подчеркнуть, что в обоих случаях речь идет об относительных (трудовых или общегражданских) правоотношениях. Абсолютные правоотношения неизвестны трудовому законодательству, на что верно указывали отдельные исследователи <7>. В этой связи О.С. Иоффе справедливо отмечает, что "когда акт труда наряду с реализацией трудового правоотношения сочетается также с абсолютным правоотношением (что происходит при создании творческого произведения по трудовому договору), последнее всегда относится к области общегражданских, а не трудовых правоотношений" <8>.

<7> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Курс лекций: В 3 т. Т. III / Отв. ред. А.К. Юрченко. Л., 1965. С. 56; Корецкий В.И. Авторские правоотношения в СССР. Сталинабад, 1959. С. 183.
<8> Иоффе О.С. Советское гражданское право. Курс лекций. Т. III. С. 56.

Здесь же необходимо отметить, что для целей нашего исследования, как представляется, едва ли необходимо разграничивать авторское и трудовое право в целом. Ввиду того что трудовому законодательству неизвестны абсолютные правоотношения, то не возникает необходимости в их отграничении от абсолютных авторских правоотношений и, таким образом, не возникает проблема разграничения в целом авторского и трудового права. При этом необходимо выявить правовую природу не того правоотношения, которое возникает в связи с созданным произведением (которое, очевидно, является авторским), а того, которое устанавливается в целях создания произведения, которое может быть, как отмечено выше, как авторским, так и трудовым.

Таким образом, подытоживая изложенное и приходя к определенным выводам, необходимо еще раз подчеркнуть, что проблема сходства и различия охватывает не трудовое и авторское право в целом, а только соответствующие относительные правоотношения, и притом только те из них, которые рассчитаны на создание еще не существующих произведений. Сходство же авторских и трудовых правоотношений обнаруживается в том, что цель создания произведения зачастую стоит как перед авторскими, так и перед соответствующими трудовыми правоотношениями. Представляется в этой связи, что единственным и достаточным критерием, который позволит различить соответствующие авторские и трудовые относительные правоотношения, является трудовая функция. Создание охраноспособного авторского произведения в пределах трудовой функции работника опосредуется трудовыми правоотношениями, создание охраноспособного авторского произведения за пределами трудовой функции - авторскими правоотношениями.

Изложенное выше предопределяет необходимость более подробного рассмотрения феномена трудовой функции. В контексте рассмотрения указанного вопроса в литературе предложено немало определений трудовой функции, отмечено, что условие о трудовой функции работника является фундаментом трудового договора <9>, что содержание трудовой функции - центральный элемент трудового правоотношения <10>.

<9> См.: Глозман В.А. Еще раз от трудовой функции // Проблемы трудового права и права социального обеспечения / Отв. ред. С.А. Иванов. М., 1975. С. 92; Глозман В.А. Трудовой договор в условиях научно-технического прогресса. Минск, 1978. С. 76; Лившиц Р.З., Чубайс Б.М. Трудовой договор. М., 1986. С. 33; Молодцов М.В., Сойфер В.Г. К вопросу о трудовой функции рабочих и служащих // Вопросы гражданского, трудового, колхозного и земельного права. Сборник ученых трудов. Выпуск 18 / Отв. за выпуск В.М. Семенов. Свердловск, 1972. С. 133.
<10> См.: Пашков А.С., Хрусталев Б.Ф. Обязанность трудиться по советскому праву. М., 1970. С. 150.

Одним из центральных признаков трудовой функции является ее определенность, которая подразумевает выполнение только той работы, которая обусловлена трудовым договором. При установлении трудового правоотношения весьма серьезное значение имеет точное определение трудовой функции поступающего работника <11>, требованию определенности трудовой функции должно отвечать всякое трудовое правоотношение <12>. "Отличительная черта трудовой функции - определенность, - указывает Л.Я. Гинцбург. - Этим признаком обозначается гарантированное нормами права постоянство содержания трудовой функции и недопустимость изменения содержания функции иначе, как с общего согласия участников трудового правоотношения" <13>. А.И. Ставцева полагает, что соответствие характера выполняемой работы специальности и квалификации "обусловливается принципом определенности трудовой функции, который проявляется через трудовой договор в содержании трудового правоотношения" <14>. Определенность трудовой функции А.С. Пашков и Б.Ф. Хрусталев усматривают в максимальной конкретизации возлагаемых на работника обязанностей и видов труда, в возложении персональной ответственности за порученное дело <15>.

<11> См.: Краснопольский А.С. Трудовое правоотношение и трудовой договор по советскому праву // Вопросы советского гражданского и трудового права / Отв. ред. В.И. Серебровский, А.Е. Пашерстник. М., 1952. С. 160 - 161.
<12> См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 272.
<13> Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 49.
<14> Ставцева А.И. Правовые вопросы перераспределения трудовых ресурсов. М., 1974. С. 106.
<15> См.: Пашков А.С., Хрусталев Б.Ф. Указ. соч. С. 159.

Представляется, что именно о трудовой функции, а не о трудовых обязанностях правомерно говорить, формулируя понятие "служебное произведение". Под трудовой функцией при этом необходимо понимать четко определенный в трудовом договоре род (вид) деятельности (направлений деятельности) работника с обязательным указанием соответствующих прав и обязанностей и их пределов.

Наряду с доктринальной необходимо остановиться на законодательной характеристике трудовой функции. Статья 15 ТК РФ определяет, что трудовыми являются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. В свою очередь, в ст. 56 ТК РФ установлено, что трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В ст. 57 ТК РФ, посвященной содержанию трудового договора, установлено, что, наряду с указанием места работы, даты начала работы, условий оплаты труда и других элементов содержания трудового договора, в договоре должна быть указана трудовая функция, и при этом если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. В связи с указанными положениями ст. 57 ТК РФ необходимо отдельно указать, что наименование должности, специальность, профессия, квалификация <16> работника должны быть указаны в трудовом договоре в соответствии с положениями единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих (далее - ЕТКС), а также единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих (далее - КСД). В отношении указанных актов в Постановлении Правительства РФ от 31 октября 2002 г. N 787 "О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих" <17>, принятого во исполнение ст. 57 и 143 ТК РФ, установлено, что ЕТКС состоит из тарифно-квалификационных характеристик, содержащих характеристики основных видов работ по профессиям рабочих в зависимости от их сложности и соответствующих им тарифных разрядов, а также требования, предъявляемые к профессиональным знаниям и навыкам рабочих, а КСД - из квалификационных характеристик должностей руководителей, специалистов и служащих, содержащих должностные обязанности и требования, предъявляемые к уровню знаний и квалификации руководителей, специалистов и служащих.

<16> Об определении понятий "профессия", "специальность", "квалификация" см.: Глозман В.А. Трудовой договор в условиях научно-технического прогресса. С. 66 - 67, 73 - 75; Глозман В.А. Еще раз о трудовой функции. С. 94 - 95; Ставцева А.И. Указ. соч. С. 108 - 110.
<17> СЗ РФ. 2002. N 44. Ст. 4399; 2003. N 52 (ч. 2). Ст. 5066.

Возвращаясь непосредственно к вопросу о трудовой функции, необходимо отметить, что анализ ст. 15, 56 и 57 ТК РФ позволяет сделать ряд выводов, в частности, о том, что важное значение при определении содержания трудовой функции работника имеют локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права. В литературе отмечено, что акцент в регулировании трудовых правоотношений смещается на уровень внутриорганизационных (локальных) нормативных актов <18>. Согласно ст. 8 ТК РФ работодатели принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями. Определяя понятие локальных нормативных актов, в литературе отмечено, что под локальными нормативными актами в трудовом праве следует понимать принятое в организации в установленном законом порядке и санкционированное государством правило общеобязательного поведения субъектов трудового правоотношения, регулирующее основные условия труда работников данной организации <19>.

<18> См.: Грабовский И.А. Трудовое право: Учебно-практическое пособие. Белгород, 2003. С. 7; Попова О.В. Практическое применение Трудового кодекса. М., 2003. С. 22.
<19> См.: Рогалева Г.А. Локальное регулирование условий труда и система источников трудового права. М., 2003. С. 79.

В числе локальных нормативных актов в литературе называют устав организации, коллективный договор, соглашение, правила внутреннего трудового распорядка, график отпусков, положение о премировании, положение об оплате труда, положение о дополнительных отпусках, должностные инструкции и другие <20>. А.П. Сергеев указывает, что внутренние акты организаций, действие которых ограничивается пределами издавших их организаций, представлены индивидуальными уставам и положениями издательств, редакций газет и журналов, киностудий, учебных и научных заведений и т.д., правилами их работы, должностными инструкциями и т.п. "Внутренние акты организаций, - развивает свою мысль А.П. Сергеев, - определяют, например, в каких случаях и в каких пределах произведения их сотрудников рассматриваются в качестве выполненных в порядке служебного задания, что оказывает весьма существенное влияние на правовой режим таких произведений и т.д." <21>.

<20> См.: Попова О.В. Указ. соч. С. 23; Рогалева Г.А. Указ. соч. С. 67.
<21> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2003. С. 76.

Важную роль при определении содержания трудовой функции работника имеет должностная инструкция, представляющая собой локальный нормативный акт, содержащий нормы трудового права. В литературе, указывая, что должностная инструкция призвана точно регламентировать работу лишь по соответствующей трудовой функции, под этим актом понимают правовой нормативный акт локального характера, положения которого носят обязательный характер, действуют постоянно и адресованы каждому лицу, занимающему соответствующую должность <22>. По мнению Э.Е. Старобинского, должностная инструкция представляет собой документ, лаконично и доступно описывающий все необходимые и достаточные условия исполнения сторонами трудового договора в части использования умений, навыков и опыта работника с наибольшей пользой для каждой из сторон <23>. Отмечая, что каждый работник вправе получать максимально полные инструкции, детально объясняющие поставленную задачу, а также средства и методы ее выполнения, А.С. Пашков и Б.Ф. Хрусталев указывают, что большое значение для конкретизации обязанностей работников имеют тарифно-квалификационные справочники и должностные инструкции, в которых эти обязанности должны быть изложены с максимальной полнотой <24>. "Работодатель может учесть все необходимые условия по выполнению должностной функции работником в трудовом договоре, - отмечает О.В. Попова, - однако оптимальный вариант - разработать должностную инструкцию на каждую должность. В этом случае трудовой договор будет содержать условие о том, что работник принимается на такую-то должность и обязуется выполнять должностные функции, предусмотренные в должностной инструкции" <25>. Г.В. Хныкин указывает, что в должностных инструкциях, как правило, подробно регулируются деятельность работников и их подчиненность, устанавливается порядок назначения на должность и освобождения от исполняемых обязанностей, вводятся требования знания правил техники безопасности, охраны труда, промышленной санитарии, пожарной безопасности, соблюдения трудовой дисциплины, а также определяются права, обязанности и ответственность работников <26>.

<22> См.: Глозман В.А. Трудовой договор в условиях научно-технического прогресса. С. 82 - 83.
<23> См.: Старобинский Э.Е. Менеджер и его время // Управление персоналом. 1997. N 4. С. 81.
<24> См.: Пашков А.С., Хрусталев Б.Ф. Указ. соч. С. 148 - 149.
<25> Попова О.В. Указ. соч. С. 66.
<26> См.: Хныкин Г.В. Должностные инструкции // Законодательство. 2006. N 2. С. 67.

Здесь же необходимо отметить, что в литературе прямо говорят о важности должностной инструкции при определении содержания трудовой функции работника. Так, по мнению Э.П. Гаврилова, для определения того, выходит ли данное задание за рамки служебных обязанностей, могут быть использованы должностные инструкции, приказы и распоряжения по предприятию <27>; Л.А. Трахтенгерц и Е. Примак полагают, что главным критерием для признания служебного характера произведения служит круг служебных должностных обязанностей работника, определяемый его должностной инструкцией <28>; служебные обязанности работника по созданию произведений, по мнению Н.А. Шевердиной, должны быть описаны в трудовом договоре или должностной инструкции <29>; по мнению В.В. Погуляева, на случай спора работодателю необходимо иметь доказательства того, что данное произведение действительно является служебным, что может быть подтверждено как трудовым договором, в котором отражены служебные обязанности работника-автора, так и должностными инструкциями и иными документами работодателя, развивающими и дополняющими условия трудового договора <30>; В. Усков отмечает, что для того, чтобы произведение было признано служебным, необходимы либо подписанная работником должностная инструкция (в которой должным образом прописаны все его обязанности, включая создание объектов авторского права), либо служебная записка с поручением автору создать определенное произведение <31>; для того, чтобы произведение было служебным, по мнению И.А. Панкеева, обязанности работника по созданию такого произведения должны быть закреплены в договоре; в предметно изложенных трудовых обязанностях; в письменном приказе, с которым работник ознакомился; в должностной инструкции и т.д. <32>. Наконец, необходимо указать, что положение о возможности обращения к должностной инструкции при определении содержания трудовой функции работника нашло отражение в судебно-арбитражной практике. В частности, в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 ноября 2003 г. N Ф04/5644-1653/А46-2003 <33>, в котором прямо указано, что служебные обязанности конкретизируются работодателем в должностных инструкциях.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (издание четвертое, переработанное и дополненное).

<27> См.: Гаврилов Э.П. Авторские права на служебные произведения // Хозяйство и право. 1996. N 12. С. 58; Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. Судебная практика. М., 2003. С. 102.
<28> См.: Трахтенгерц Л.А. Авторские права на служебное произведение // Право и экономика. 2000. N 6. С. 84; Трахтенгерц Л.А. Права на служебные произведения // Справочник кадровика. 2001. N 6. С. 41; Примак Е. Правовое регулирование служебных произведений // ЭЖ-Юрист. Июль 2005. N 30. С. 12.
<29> См.: Шевердина Н.А. Как озадачить гениального сотрудника // Учет, налоги, право. 2004. N 26. 20 - 26 июля. С. 35.
<30> См.: Погуляев В.В. Правовой статус служебных объектов интеллектуальной собственности // Право и экономика. 2005. N 1. С. 31.
<31> См.: Усков В. Юридическая безопасность рекламодателя // Образование и бизнес. 2000. N 12(36). 4 апреля. С. 14.
<32> См.: Панкеев И.А. Авторское право: Курс лекций. М., 2005. С. 34.
<33> См.: Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2004. N 3. С. 16.

Завершив характеристику понятия трудовой функции, а также тесно с ней связанных должностных инструкций, в заключение необходимо отметить, что с учетом перехода Российской Федерации к рыночной модели экономики на сегодняшний день определять предмет трудового договора необходимо именно при помощи категории "трудовая функция", которая, перестав быть элементом доктрины, приобрела законодательное закрепление. В литературе отмечено, что введение в ТК РФ категории "трудовая функция" вместо устоявшейся триады - должность, специальность, квалификация обусловлено рядом причин, в числе которых, в частности, такие, как, во-первых, стремительное развитие экономики, в частности расширение сферы услуг, приведшее к появлению в России новых профессий, неизвестных тарифно-квалификационным характеристикам, ссылка на которые, таким образом, становится просто невозможной, когда правовое опосредование указанные профессии получают, как правило, через перечисление необходимых профессиональных знаний, навыков, умений в локальных нормативных актах, а наименование такой трудовой функции отражается в тексте трудового договора, и во-вторых, бурный рост числа работодателей (организаций и физических лиц), предъявляющих новые требования к работникам, к выполняемой ими трудовой функции, когда резко повышается спрос на такие качества рабочей силы, как ее универсальность и мобильность, общая профессиональная пригодность, а не узкая специализация <34>. Об этом исследователи говорили и в советский период, отмечая, что современный рабочий стал профессионально-мобильным, что дает возможность с помощью правовых средств расширить и разнообразить его профессиональный диапазон <35>. Таким образом, соглашаясь с мнением С.Ю. Головиной, указывающей на важность использования в текстах нормативных актов именно понятия "трудовая функция" <36>, необходимо полностью разделить позицию Н.И. Дивеевой, также являющейся сторонником определения на уровне законодательства предмета трудового договора, что "именно через трудовую функцию, а не формально через специальность, квалификацию или должность, хотя последний способ регулирования, естественно, не исключается из числа возможных и, по сути, на практике остается превалирующим" <37>.

<34> См.: Дивеева Н.И. Содержание труда и трудовая функция работника: изменения в законодательстве и на практике // Трудовое право. 2004. N 12. С. 35 - 36.
<35> См.: Глозман В.А. Трудовой договор в условиях научно-технического прогресса. С. 106; Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 49.
<36> См.: Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997. С. 36.
<37> Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 37.