Мудрый Юрист

Понятие "доминирующее положение" и его соотношение с другими категориями российского законодательства

Боченков Юрий Михайлович, аспирант кафедры предпринимательского права ГУ - ВШЭ.

В июле 2006 г. принят Федеральный закон "О защите конкуренции" <1>. Этот Закон существенно изменил всю систему государственного регулирования конкуренции - прекратил действие Федерального закона "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", а также практически полностью прекратил действие основного закона в сфере антимонопольного регулирования и защиты конкуренции на протяжении долгого времени - Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), оставив в силе только несколько понятий. Закон "О защите конкуренции" вступил в силу с 26 октября 2006 г., в целом приблизив российское антимонопольное законодательство к европейским образцам.

<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

В настоящей статье будут проанализированы изменения, которые коснулись понятия "доминирующее положение", а также соотношение понятий "субъект, обладающий доминирующим положением", "оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования" и "субъект естественной монополии в области связи".

Понятие доминирующего положения является определяющим для антимонопольной политики, так как все антимонопольное регулирование построено вокруг регламентирования деятельности субъектов, занимающих доминирующее положение на том или ином товарном рынке. Говоря об определении доминирующего положения, Закон о конкуренции признавал таковым "исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам".

Одновременно в Законе о конкуренции выделялись следующие признаки доминирующего положения:

доля субъекта на рынке составляет 65% и более;

доля субъекта на рынке менее 65%, если доминирующее положение установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, возможности доступа на рынок или иных критериев;

не может быть признано доминирующим положение субъекта, занимающего менее 35 процентов.

В Законе о защите конкуренции понятию доминирующего положения посвящена отдельная статья, которая устанавливает как признаки доминирующего положения субъекта, так и исключения из общих правил.

Статья 5 Закона определяет: "Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам".

При этом субъект будет признан занимающим доминирующее положение, если его доля на рынке определенного товара составляет 50 или более процентов, или даже в том случае, когда его доля составляет на определенном рынке от 35 до 50%, если антимонопольным органом будут установлены обстоятельства, свидетельствующие о доминировании субъекта на таком рынке.

Также указанная статья в п. 3 определяет случаи установления коллективного доминирования. Суть его заключается в том, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, применительно к которым выполняются в совокупности определенные условия:

определенная доля на рынке всех и каждого из таких субъектов;

стабильность положения таких субъектов на рынке в течение определенного периода времени;

особые свойства реализуемого такими субъектами товара.

Можно видеть, что понимание законодателем доминирующего положения стало намного глубже: определяется гораздо больше случаев отнесения хозяйствующих субъектов к субъектам, обладающим доминирующим положением, критерии такого отнесения стали намного сложнее.

Как и ранее в определении доминирующего положения можно выделить два вида признаков такого положения: качественные и количественные.

К качественным признакам относятся следующие возможности, перешедшие в Закон "О защите конкуренции" из Закона о конкуренции:

оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Очевидно, что, совершая такого рода действия, субъект в явном виде доминирует на соответствующем товарном рынке.

При этом новый Закон "О защите конкуренции" добавляет к качественным признакам доминирования и ряд новых:

возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

наличие статуса субъекта естественной монополии у хозяйствующего субъекта.

Говоря о возможности устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, необходимо отметить, что этот элемент определения доминирующего положения появился лишь в Законе "О защите конкуренции", тогда как в Законе о конкуренции субъект, имевший подобную возможность, не относился к субъектам, обладающим доминирующим положением. Тем не менее Закон о конкуренции запрещал заключение сделок, приводящих к устранению с рынка хозяйствующих субъектов (п. 1 ст. 6). Таким образом, настоящее нововведение можно рассматривать как удачную конкретизацию и развитие принципа, заложенного уже в предыдущем Законе, хотя п. 1 ст. 6 указанного Закона и не говорил об установлении доминирующего положения субъектов, участвующих в подобного рода сделках.

Более того, если раньше Закон о конкуренции в ст. 6, а теперь и Закон "О защите конкуренции" в ст. 11 запрещают совместные действия нескольких хозяйствующих субъектов, выраженные в форме заключения договора, иной сделки, соглашения или осуществления согласованных действий, направленных, в частности, на устранение с рынка хозяйствующего субъекта, то теперь в соответствии со ст. 5 Закона "О защите конкуренции" и любого субъекта, самостоятельно осуществляющего действия, направленные на устранение с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, можно рассматривать как имеющего доминирующее положение. То есть в настоящее время антимонопольному органу не обязательно искать связь между действиями нескольких лиц, устраняющих с рынка других хозяйствующих субъектов, достаточно определить действия одного такого субъекта и при необходимости применить к нему соответствующие меры воздействия.

Не вызывает сомнения необходимость и иной новеллы Закона "О защите конкуренции", а именно п. 5 ст. 5 "доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии". Очевидно, что если какой-либо товарный рынок отнесен к состоянию естественной монополии, то и хозяйствующий субъект, действующий на этом рынке, обладает доминирующим положением просто в силу обстоятельств и, по сути, в силу закона. Под естественной монополией в Федеральном законе "О естественных монополиях" <2> (далее - Закон о естественных монополиях) понимается "состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров". Таким образом, изначально предполагается, что в состоянии естественной монополии рынок эффективнее в отсутствие конкуренции между хозяйствующими субъектами. В настоящее время в соответствии со ст. 4 Закона о естественных монополиях к естественно-монопольным сферам отнесены:

<2> Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" // СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

транспортировка газа по трубопроводам;

железнодорожные перевозки;

услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов;

услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;

услуги по передаче электрической энергии;

услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

услуги по передаче тепловой энергии;

услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей.

В указанных сферах деятельность по предоставлению услуг осуществляется одним субъектом, занимающим монопольное положение.

Принцип совпадения субъекта естественной монополии с субъектом, занимающим доминирующее положение, находил ранее свое подтверждение и в судебной практике. Так, в п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" описывается случай, когда "субъект естественной монополии обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным предписания антимонопольного органа... ссылаясь на то, что деятельность естественных монополий не подлежит контролю со стороны антимонопольных органов". Однако арбитражный суд отказал в удовлетворении такого требования, сославшись, в частности, на то, что "субъекты естественных монополий по сути своего положения доминируют на товарном рынке и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. Следовательно, их деятельность контролируется как органами регулирования естественных монополий, так и антимонопольными органами".

Поэтому, несмотря на всю очевидность доминирующего положения субъектов естественных монополий, чтобы исключить возможность повторения подобных споров, законодатель сразу определил, что субъект естественной монополии занимает доминирующее положение на соответствующем рынке и подлежит государственному регулированию как со стороны органов контроля за деятельностью естественных монополий, так и со стороны антимонопольных органов.

Таким образом, можно говорить о важном расширении списка качественных признаков доминирующего положения, что позволит антимонопольным органам быть более гибкими и оперативнее реагировать на действия хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию на том или ином рынке. Однако не менее важные изменения произошли и с количественными признаками доминирования. Главной новеллой в этой части является снижение с 65 до 50% доли рынка определенного товара для признания положения субъекта доминирующим.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией антимонопольный орган должен доказать наличие у хозяйствующего субъекта доли более 50% соответствующего товарного рынка. Под долей хозяйствующего субъекта на рынке понимается "процентное отношение реализованного хозяйствующим субъектом третьим лицам товара (продукции, работ, услуг) к объему (сумме) реализации товара на данном рынке всеми продавцами" <3>. В то же время хозяйствующий субъект может попытаться доказать, "что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим" (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона "О защите конкуренции"). Для реализации указанного права ч. 4 ст. 5 Закона "О защите конкуренции" дополнительно предусмотрено, что "хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим". Ранее в судебной практике возникали споры относительно того, кто и как должен доказывать наличие или отсутствие доминирующего положения. Так, в п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 прямо указано, что "представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа". Нынешняя формулировка ч. 4 ст. 5 Закона "О защите конкуренции" также подтверждает это суждение, говоря о праве хозяйствующего субъекта, но не о его обязанности по доказыванию своего недоминирующего положения.

<3> Тотьев К.Ю. Конкуренции и монополии. Правовые аспекты регулирования. М., 1996. С. 45.

Взаимоотношения по доказыванию доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке теперь привязаны строго к отношениям, возникающим при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, а ни к каким-либо иным случаям. Тогда как ранее неоднократно возникали ситуации <4>, при которых хозяйствующие субъекты, внесенные в реестр субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, оспаривали сам факт такого внесения.

<4> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 1 ноября 2004 г. N Ф09-3568/04-ГК; Постановление ФАС МО от 22 марта 1999 г. N КА-А40/378-99.

Следующий количественный показатель, используемый при определении доминирующего положения, лежит в пределах от 35 до 50% доли хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке. В данном случае доля хозяйствующего субъекта "сама по себе не может служить достаточным условием для подтверждения наличия доминирующего положения". Установленный Законом "О защите конкуренции" "нижний предел доли товарного рынка в 35 процентов служит, с одной стороны, ситом для отсеивания хозяйствующих субъектов с меньшими долями, которые не могут быть доминирующими, и, с другой стороны, для выявления хозяйствующих субъектов с большими долями рынка, которые могут стать предметом дальнейшего анализа" <5>. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона "О защите конкуренции" помимо доли хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке антимонопольный орган устанавливает также:

<5> Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 47.

неизменную или подверженную малозначительным изменениям долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

относительность размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов

либо иные критерии, характеризующие товарный рынок.

Таким образом, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта предполагает проведение серьезной и кропотливой работы для антимонопольного органа, которая заключается как в установлении доли на рынке самого хозяйствующего субъекта, его конкурентов, так и потенциальных конкурентов с оценкой возможности доступа последних на исследуемый рынок <6>. К сожалению, нигде не устанавливается период времени, за который необходимо проводить такой анализ, однако в данном случае будет уместно применить аналогию закона и воспользоваться нормой, установленной в п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона "О защите конкуренции", определяющей, что для целей проведения практически аналогичного анализа в ситуации коллективного доминирования исследуется длительный период "в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка". Также необходимо отметить тот факт, что в Законе "О защите конкуренции" законодатель конкретнее определил, какой может быть доля хозяйствующего субъекта на рынке, заменив понятие "стабильная" на "неизменная или подверженная малозначительным изменениям". Несмотря на то, что оба понятия оценочные, новый термин кажется более определенным, хотя понимание малозначительности изменений является все еще очень субъективным.

<6> Подробный Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке установлен Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 апреля 2006 г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке".

Последний количественный критерий при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта - менее 35% доли хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке. В этом случае организация не может быть признана доминирующей, за исключением двух случаев, установленных в Законе "О защите конкуренции". Прежде чем подробнее остановиться на этих двух случаях, рассмотрим настоящий нижний порог доминирования.

Установление порога в 35% вызывает очень серьезные вопросы, так как оно совершенно не соотносится с общеевропейской практикой, на что указывают О.В. Коломийченко, О.М. Олейник, К.Ю. Тотьев <7>. В зависимости от конкретной страны нижний порог устанавливается от 10 до 30% доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке. Так, например, в Бразилии "факт установления доминирующего положения... презюмируется, когда предприятие или группа предприятий контролирует двадцать процентов (20%) соответствующего рынка. Применительно к разным секторам экономики Административный совет по защите экономики вправе изменять указанную величину" <8>.

<7> Коломийченко О., Тимофеева Т. Рыночная сила и доминирующее положение фирмы // Конкуренция и рынок. 2000. N 5; http://www.konkir.ru/article.phtml?id=1856 (дата получения информации на сайте 5 марта 2007 г.); Олейник О. Конкуренция и монополизм. Опыт сравнительного анализа // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. N 12. С. 21; Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 46.
<8> Беликова К.М. Злоупотребление доминирующим положением в законодательстве, доктрине и правоприменительной практике Европейского союза и стран Южноамериканского общего рынка - Аргентины, Бразилии и Перу // Право и политика. 2007. N 6.

Представляется правильным и снижение нижнего порога доминирования в России до 15 - 20%, что наряду с необходимостью доказывания определенных обстоятельств антимонопольным органом позволит реагировать на злоупотребления доминирующим положением большим количеством субъектов, но при этом не позволит антимонопольным органам без надобности вмешиваться в деятельность хозяйствующих субъектов.

Тем не менее приходится констатировать тот факт, что законодатель не снизил указанной величины и, как и прежде в Законе о конкуренции, она составляет 35%.

Однако законодатель проявил некоторую гибкость, установив в Законе о защите конкуренции два исключения из этого правила:

  1. возможность федеральными законами предусматривать исключения, устанавливая порог менее 35%;
  2. случаи коллективного доминирования.

В первом случае теоретически законодатель сможет установить специальные требования для рынков отдельных товаров. Раньше такого рода исключения не допускались. На настоящий момент такие случаи также еще не установлены, но уже сейчас проходит обсуждение законопроектов, в соответствии с которыми, например, предлагается считать доминирующим положение торговых сетей даже в том случае, если они занимают долю в 5 - 8% рынка отдельных регионов.

Второй случай намного сложнее и предполагает более серьезное рассмотрение. Следует сразу уточнить, что столь подробное описание коллективного доминирования является новеллой в российском антимонопольном законодательстве. Ранее антимонопольный орган руководствовался правилом о том, что "включение в Реестр хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке" <9>. При этом материнская компания и дочерние общества рассматривались как единый субъект, подлежащий включению в соответствующий реестр при превышении их совокупной доли на рынке более 35%. Очевидно, что и изложение ч. 1 ст. 5, ч. 2 ст. 9 Закона "О защите конкуренции" подтверждает это обстоятельство, одновременно определяя возможность коллективного доминирования при установлении группы лиц. Это означает, что субъектом при коллективном доминировании может выступать не только обособленный хозяйствующий субъект, но и группа лиц, установленная в соответствии с Законом о защите конкуренции.

<9> См.: пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32.

Со вступлением в силу Закона "О защите конкуренции" при анализе коллективного доминирования необходимо исследовать как количественные, так и качественные признаки, причем все эти признаки должны присутствовать одновременно. Итак, ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции предусматривает два количественных варианта:

  1. доля двух или трех крупнейших на рынке субъектов должна суммарно превышать 50%;
  2. доля от двух до пяти крупнейших на рынке субъектов должны суммарно превышать 70%, при этом самая малая доля одного из этих субъектов не должна быть меньше 8%.

Только при соответствии рынка одному из указанных количественных вариантов можно говорить о необходимости проведения дальнейшего анализа.

Далее антимонопольный орган должен установить, изменяются ли относительные размеры долей хозяйствующих субъектов и затруднен ли доступ на соответствующий товарный рынок. При этом указанные процессы должны исследоваться за период не менее года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год. Если доли практически неизменны, а доступ на рынок затруднен, то антимонопольный орган должен дополнительно доказать, что:

реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;

информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В итоге, когда эти признаки установлены в совокупности, то положение каждого из субъектов, в отношении которого определялось все вышеописанное, признается доминирующим.

Насколько настоящий порядок будет реализуем при определении группового доминирования, покажет лишь время, однако уже сейчас ясно, что доказать наличие всех признаков одновременно будет крайне трудно.

Европейское регулирование вопроса коллективного доминирования исходит из менее конкретных показателей. Так, "практика Комиссии ЕС позволяет сделать вывод, что коллективное доминирование предприятий устанавливается при наличии следующих факторов: группа предприятий обладает возможностью вести себя в значительной степени независимо по отношению к своим конкурентам и потребителям, что говорит об отсутствии механизмов эффективной конкуренции; кроме того, отсутствует реальная конкуренция внутри группы предприятий" <10>. Этого, по сути, достаточно для принятия решения о доминировании конкретным хозяйствующим субъектом. Хотя в любом случае исследуется и доля такого субъекта на соответствующем товарном рынке, однако она не является определяющей при принятии решения антимонопольным органом.

<10> Бурякова Л.Е. Законодательство Европейского союза о злоупотреблении доминирующим положением // Журнал российского права. 2000. N 9.

Не менее важен и намного более сложен вопрос о соотношении положения субъекта, занимающего доминирующее положение, с положением оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования. Сразу необходимо оговориться, что подобный вопрос возникает только в сфере связи, так как исключительно Федеральным законом "О связи" <11> (далее - Закон "О связи") предусмотрено существование категории операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования (далее - существенные операторы). Таким образом, в данной ситуации можно говорить об отношении Закона "О защите конкуренции" к Закону "О связи" как об отношении общего к частному. Это, в свою очередь, позволяет говорить и о соответствующем отношении понятий указанных Законов. Говоря о субъекте, занимающем доминирующее положение, мы подразумеваем, что такой субъект может существовать на любом товарном/финансовом рынке. Когда же мы говорим о существенном операторе, мы со всей очевидностью очерчиваем границы товарного рынка определенными услугами в сети связи общего пользования. Собственно такое разделение важно и для характеристики самого субъекта, если для целей Закона "О защите конкуренции" для нас имеет значение, что хозяйствующий субъект - это лицо, осуществляющее деятельность, приносящую доход, то для целей Закона "О связи" вторым важным признаком является также и наличие особого статуса - оператора связи. Далее можно привести еще достаточно много примеров соотношения указанных понятий, однако главным последствием такого сравнения должно быть понимание того, как именно следует регулировать сферу деятельности таких субъектов, насколько специальным должно быть такое регулирование.

<11> Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" // СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

В соответствии со ст. 2 Закона "О связи" "оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, - оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем двадцати пяти процентов трафика".

Как видно из приведенного определения, существенный оператор - это частный случай оператора связи, обладающий при этом дополнительными характеристиками. В соответствии с той же статьей Закона "О связи" оператором связи является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

Таким образом, главным квалифицирующим признаком оператора связи является наличие лицензии на оказание услуг связи, и только при наличии еще хотя бы одного из двух признаков - обладание оператором связи вместе с аффилированными лицами в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем 25% монтированной емкости или возможность оператора связи осуществлять пропуск не менее 25% трафика - оператор может быть отнесен к занимающему существенное положение.

Говоря о существенных операторах в терминах Закона "О защите конкуренции", мы видим, что рынком товара для таких операторов является оказание услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для операторов связи или услуг связи абонентам с учетом технологических возможностей оператора связи по оказанию на определенной территории Российской Федерации соответствующих услуг. При этом такая величина измеряется исходя из технической возможности оборудования, введенного в сеть оператора связи. То есть совсем не обязательно, чтобы в конкретный момент времени оператор оказывал услуги по пропуску трафика или обладал соответствующей монтированной емкостью, чтобы его признали существенным оператором. Достаточно лишь технической возможности оказания услуг по пропуску не менее чем 25% трафика или обладание оператором не менее чем 25% монтированной емкости.

Наличие у оператора связи статуса существенного оператора возлагает на него довольно много обязанностей - от обязанности оказывать услуги присоединения и пропуска трафика любым обратившимся операторам по опубликованным заранее условиям, и в том числе утвержденным тарифам, до обязанности по оказанию универсальных услуг связи. Основное регулирование деятельности существенных операторов вплоть до недавнего времени осуществлялось Федеральной службой по надзору в сфере связи. Однако 12 марта 2007 г. был издан Указ Президента РФ N 320 "О Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия" <12>, в соответствии с которым объединены Федеральная служба по надзору в сфере связи и Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия. Вместо этих двух Служб была создана единая Федеральная служба по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия. Теперь, надо полагать, вести реестр существенных операторов будет вновь образованная Служба, как ранее это делала Федеральная служба по надзору в сфере связи. Хотя в настоящее время положение о новой Службе до сих пор не разработано.

<12> Указ Президента РФ от 12 марта 2007 г. N 320 "О Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия" // СЗ РФ. 2007. N 12. Ст. 1374.

Таким образом, можно видеть, что регулирование деятельности существенных операторов во многом похоже на регулирование деятельности субъектов, обладающих доминирующим положением на каком-либо товарном рынке. Только такое регулирование осуществляется больше с учетом технологической специфики отрасли связи, хотя многие из методов регулирования совпадают. Очень важно, что большинство подобных хозяйствующих субъектов присутствует в обоих реестрах - и операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, и субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% <13>. Но что еще более удивительно, почти все указанные субъекты включены и в реестр субъектов естественной монополии в области связи <14>. Это означает, что субъекты, попавшие во все три реестра, подлежат регулированию со стороны трех различных ведомств (Федеральной антимонопольной службы РФ, Федеральной службы по тарифам РФ и Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия), деятельность которых зачастую не скоординирована. Признать такое положение удовлетворительным невозможно. По мнению В. Мозолева, "такой подход чрезмерно жесткого госрегулирования в целом отрицательно сказывается на динамике развития отрасли" <15>. С этим мнением сложно не согласиться, так как избыточное регулирование деятельности хозяйствующих субъектов в сфере связи лишь усложняет систему отношений между операторами связи и государственными органами и вряд ли способствует эффективному оказанию услуг связи или услуг по пропуску трафика.

<13> По материалам сайтов ФАС России: http://www.fas.gov.ru/competition/454.shtml и Россвязьнадзора России http://www.minsvyaz.ru/departments/rossvyaznadzor/1596/1659/ (дата получения информации на сайтах 05.03.2007).
<14> По материалам сайта ФСТ России: http://www.fstrf.ru/otrasli/con/viewdoc?url=/fst/dep/law/doc/36 (дата получения информации на сайте 5 марта 2007 г.).
<15> Мозолев В. Сомнительная эффективность правового института естественных монополий в сфере электросвязи // Связьинвест. 2006. N 2. С. 45.

Наличие нескольких реестров, во многом совпадающих по содержанию, следует признать избыточным. И при возможном выборе реестра, от которого можно было бы отказаться, следует признать, что реестр операторов, занимающих существенное положение в сфере связи общего пользования, в данном случае скорее лишний, так как все необходимое регулирование можно было бы привязать к реестру субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. Либо, при необходимости, снизить федеральным законом порог доминирования в отрасли связи до 25%. При этом функции Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия в отношении таких субъектов могли бы остаться во многом прежними.

Подводя итог, отметим, что большинство положений Закона "О защите конкуренции", касающихся доминирующего положения, явно прогрессивны и направлены на устранение возникавших ранее неопределенностей в этой сфере. Однако можно говорить и о том, что не все мировые тенденции регулирования доминирующего положения полностью восприняты российским законодателем и все еще остаются пути совершенствования законодательства.

При этом нельзя забывать и о внутренней гармонизации законодательства в смежных сферах, направленной на упрощение хозяйственной деятельности субъектов, и удалении избыточного и неоправданного государственного контроля. Однако тем не менее нельзя забывать и о серьезной ответственности государства перед обществом при пресечении попыток отдельных субъектов злоупотреблять своим доминирующим положением.