Мудрый Юрист

Девелопмент и право

Саитгалиев Т.М., соискатель кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, ведущий юрист-эксперт НП "Группа ГУТА".

Развивающийся российский рынок недвижимости требует все больше новых моделей управления и организации бизнеса. Такие модели только начинают формироваться и использоваться бизнесменами и менеджерами в российских условиях. Все чаще на российском рынке можно встретить адаптированные западные модели управления, которые требуют все большего количества профессиональных специалистов. Как раз о такой адаптированной западной модели управления бизнесом и пойдет речь в этой статье.

Итак, речь пойдет о девелопменте недвижимости. Что же такое девелопмент? Девелопмент (development) в переводе с английского означает развитие. Он пришел на рынок российской недвижимости сравнительно недавно. Поэтому сначала приведу определение западных специалистов в этой области: "Девелопмент недвижимости является разносторонним бизнесом, охватывающим различные виды деятельности - от реконструкции и сдачи в аренду существующих зданий до покупки необработанной земли и продажи улучшенных земельных участков" <1>. Но этого определения будет явно недостаточно, чтобы в полном объеме дать ответ на вопрос: что же такое девелопмент? Поэтому еще несколько определений. Российский исследователь В.В. Кущенко дает следующее определение: "Девелопмент есть комплексная совокупность организационных, фактических и юридических действий в процессе профессиональной предпринимательской деятельности, направленных на создание и (или) изменение объектов недвижимости с целью получения прибыли от таких преобразований" <2>. На мой взгляд, девелопмент - это высокопрофессиональная предпринимательская деятельность на рынке недвижимости, направленная на развитие проектов в сфере инвестиций и строительства, обеспечивающая качественное преобразование недвижимости и увеличение ее стоимости. Девелопмент - это глубоко специализированная деятельность по исследованию рынка, которая позволяет построить систему управления проектами по недвижимости, включающая создание новых объектов недвижимости. Следовательно, девелопмент - это разносторонняя деятельность, сложный и многообразный процесс, требующий высокопрофессионального подхода.

<1> См.: Пейзер Ричард Б., Фрей Анне Б. Профессиональный девелопмент недвижимости: руководство ULI по ведению бизнеса. Urban Development Publishing (UDP). 2-е изд. 2004. С. 3.
<2> См.: Кущенко В.В. Девелопмент. Современная концепция развития недвижимости. М.: Норма, 2005. С. 12.

Предприниматель, занимающийся такой деятельностью, называется девелопер. Он инициирует, создает, организует, финансирует, координирует и контролирует полностью весь процесс девелопмента. Также девелопер из всех участников процесса несет наибольшую ответственность, ведь даже малейшая небрежность или неточность может привести к огромным убыткам. Однако в случае успеха гарантирована немалая прибыль.

Таким образом, конечная цель девелопмента - получение наибольшей прибыли от объекта недвижимости. Этого можно добиться с помощью различных видов деятельности: от реконструкции зданий до оптимизации процесса налогообложения. Как правило, девелопмент состоит из следующих частей: подбор команды участников проекта, исследование рынка недвижимости; финансирование, проектирование и строительство объекта недвижимости; управление полученным объектом; получение прибыли от его использования или от его продажи.

Традиционно сфера недвижимости делится в зависимости от типа объекта на пять основных составляющих, на пять основных частей. Это: девелопмент земли, девелопмент жилых зданий, девелопмент офисных зданий, девелопмент промышленных зданий, девелопмент зданий розничной торговли.

Важно различать девелопмент, осуществляемый за счет средств девелопера, от девелопмента, осуществляемого за счет средств инвестора. В первом случае девелопер создает и управляет недвижимостью, выступая как единоличный организатор проекта. Он занимается разработкой финансовой схемы строительства, а также проектирует и строит, сдает в аренду или продает недвижимость. Подобная деятельность требует колоссальных затрат, как финансовых, так и управленческих (от управления персоналом до управления зданием). Конечно, ни один, даже самый опытный, девелопер не может быть экспертом во всех этих областях, так что девелопер - это в первую очередь грамотный менеджер. Чтобы воплотить в жизнь проект, девелопер использует различные ресурсы: финансовые, материальные, кадровые; работает с массой различных специалистов: проектировщиками, архитекторами, инженерами, подрядчиками, строителями, арендаторами, покупателями, банкирами, инвесторами, юристами, должностными лицами и сотрудниками городской администрации. Речь идет не просто о приглашении сторонних специалистов, а о создании полноценной и работоспособной команды, от которой во многом будет зависеть эффективность работы, а значит, и конечный результат всего процесса девелопмента.

Часто бывает, что реализация какого-либо проекта требует привлечения ресурсов извне. Поэтому девелоперы прибегают к различным кредитным инструментам: банковские кредиты, предоплата от будущих арендаторов, инвестиции от третьих лиц. Собственный же капитал, вложенный девелопером в проект, играет роль финансового фундамента. Первыми инвестируя в проект, девелоперы принимают на себя весь риск, поскольку неудача может привести к банкротству.

Все же девелопер не всегда действует на свой страх и риск, вкладывая свои средства и привлекая заемный капитал под свою ответственность. Часто девелопер является наемным лицом, работая за вознаграждение в качестве менеджера крупного проекта. Проект осуществляется на деньги инвестора, а девелопер лишь руководит данным проектом либо выступает представителем других владельцев или инвесторов. Как правило, выбор девелопера происходит посредством тендера. В этом случае риски невелики.

Также девелоперы управляют рисками. Они стремятся минимизировать риски до приемлемого уровня еще на ранних стадиях реализации проекта.

Теперь рассмотрим девелопмент как сложную комбинацию экономических средств и правовых механизмов, разделенную на четыре основные стадии:

I. Предпроектная стадия.

  1. Анализ рынка недвижимости.
  2. Выбор наиболее перспективного объекта недвижимости.
  3. Разработка стратегии проекта.
  4. Подбор персонала под проект.
  5. Инвестиционный анализ.
  6. Оформление необходимой документации, получение требуемых законом лицензий и разрешений.
  7. Привлечение кредитных и инвестиционных средств и поиск резервных источников финансирования.

II. Стадия проектирования.

  1. Разработка финансовой схемы и организация финансирования.
  2. Формирование архитектурно-инженерной группы.
  3. Руководство проектированием.
  4. Проведение тендера на строительные работы.

Первым этапом проектирования является разработка финансовой схемы и организация финансирования. Для этого необходимо открыть счета в кредитных организациях, заключить договоры кредитования, организовать обеспечение кредита и поступление денежных средств на счета девелопера.

После этого девелопер создает архитектурно-инженерную группу, которая совместно с командой строителей и других специалистов будет заниматься непосредственным созданием объекта недвижимости.

А проведение открытого тендера на строительные и инженерные работы позволяет найти самый выгодный вариант из предложенных и сформировать профессиональную команду, которая будет непосредственно воплощать проект в жизнь.

III. Стадия строительства.

  1. Координация и контроль за ведением строительных и инженерных работ.
  2. Контроль качества строительства и сметных расходов.

Девелопер обязан: координировать и контролировать ход работ, следить за поставками и качеством необходимых материалов, координировать и управлять строительными работами, осуществлять финансовый контроль за расходами, составлять сметы и промежуточные отчетные документы, вести договорную работу с подрядчиками и субподрядчиками.

После завершения стадии строительства необходимо произвести контрольный осмотр объекта, выявить и устранить возможные неполадки в работе инженерных и коммуникационных систем, при необходимости распорядиться о проведении дополнительных работ. И только после того как девелопер убедится в том, что объект выполнен качественно и может успешно функционировать, он может перейти к следующей стадии.

IV. Стадия реализации.

  1. Привлечение брокеров и риелторов.
  2. Маркетинг и реклама, реализация площадей.
  3. Контроль за эксплуатацией здания и работой инженерных систем после окончания строительства.

На стадии реализации объекта недвижимости и сдачи в аренду площадей могут быть привлечены брокерские организации и риелторские фирмы. Среди брокеров и риелторов также целесообразно провести тендер.

Рекламную кампанию же необходимо начинать задолго до сдачи объекта недвижимости в эксплуатацию. Вопросы маркетинга, рекламы и связей с общественностью играют подчас решающую роль в девелоперском проекте, им следует уделить особое внимание. Необходимо обеспечить предварительный спрос на сдаваемые или продаваемые объекты недвижимости.

Если недвижимость сдается в аренду, девелопер продолжает следить за тем, как объект недвижимости работает, и продолжает развивать его. Например, максимально увеличивает полезную площадь или оптимизирует поток покупателей внутри здания. Необходимо отметить, что девелопер может оптимизировать порядок налогообложения недвижимости и таким образом уменьшить расходы по содержанию.

Девелопер решает различные проблемы, которые возникают в ходе эксплуатации недвижимости. Он должен контролировать не только функционирование жизнеобеспечивающих, инженерных и прочих систем, но и следить за финансовыми потоками, корректировать арендные цены, искать новых клиентов и, разумеется, готовить новые проекты.

Таким образом, девелопер совмещает обязанности инвестора, проектировщика, юриста, иногда и управляющего строительством и эксплуатацией объекта недвижимости.

Хотелось бы отметить, что российский рынок девелопмента находится только на стадии становления и в целом значительно отличается от западного рынка. Российские девелоперы сегодня - это чаще всего не самостоятельные компании, а структурные подразделения сырьевых или финансовых холдингов, крупных строительных компаний.

Западные девелоперы не начинают проекты, пока не заключен хотя бы один договор с будущим арендатором недвижимости, иностранные компании чаще инвестируют в недвижимость заемные средства. В России же девелоперы, как правило, вкладывают в проекты собственные средства или средства аффилированных компаний.

На Западе рынок девелопмента имеет вековую историю развития, в России же девелопмент долгое время оставался и во многом остается придатком инвестиционной и строительной деятельности. Со временем крупные холдинги все же пришли к пониманию того, что для того, чтобы соответствовать мировым стандартам ведения девелоперского бизнеса, необходимо выделить его отдельно. Постепенно девелопмент приобретает качество самостоятельной услуги на российском рынке и выделяется как самостоятельный вид бизнеса на рынке недвижимости.

Итак, нужно ли выделять девелопмент как самостоятельный вид бизнеса в России? Я считаю, что, несомненно, да. И вот ряд основных причин.

  1. Недвижимость представляет крупнейшую часть мирового капитала, это одна из главных составляющих национального богатства Российской Федерации. Только при наличии объектов недвижимости и эффективном управлении ими в России может быть создан надлежащий рынок, без которого не могут быть сформированы рыночные институты и налажены требуемые для рыночных условий отношения между хозяйствующими субъектами.
  2. Современная российская экономика очень динамично развивается. С 1998 г. темпы развития российского рынка недвижимости стремительно увеличиваются, а инвестиционная привлекательность недвижимости растет в прогрессии, сравнимой с геометрической <3>. Следствием увеличения инвестиционной активности является увеличение масштабов строительства и совершенствование механизмов кредитования.
<3> Информация с сайта аналитического центра "Индикатор рынка недвижимости" www.irn.ru.

Несомненно, что в дальнейшем рынок недвижимости продолжит столь же динамично развиваться, что, в свою очередь, потребует совершенствования нормативно-правовой базы.

  1. Девелопмент является способом разрешения противоречия между изменяющимися и возрастающими потребностями общества в услугах, оказываемых с использованием недвижимости, с одной стороны, и наличными качественными и количественными характеристиками недвижимого имущества - с другой.
  2. Рынок недвижимости реагирует на возникающие в обществе потребности, приспосабливается к новой социально-экономической ситуации, ищет наилучшие с ее точки зрения варианты использования недвижимости. О чем свидетельствует появление все большого числа девелоперских компаний в России, за последние пять лет количество таких компаний увеличилось примерно в десять раз <4>.
<4> Информация с сайта информационно аналитического агентства рынка недвижимости "Rway" www.rway.ru.

Хочу заметить, что многие российские компании-собственники, не имеющие опыта работы с девелоперами, зачастую принимают ошибочные решения и привлекают девелоперов как подрядчиков только на часть работ и услуг. Однако выполнение отдельных услуг предполагает зависимость от разных исполнителей остальных функций, необходимых для реализации всего проекта. А это затягивает сроки и усложняет ход всего процесса, так как в подобном случае девелоперы не могут определить конечные сроки окончания какого-либо этапа, например согласования проекта или получения постановления органа исполнительной власти.

Итак, девелопмент - это особая предпринимательская деятельность, которая существует самостоятельно, как в рыночной экономике, так и в праве.

Экономически такая предпринимательская деятельность нацелена на повышение ценности объекта недвижимости вследствие произведенных изменений. Такие изменения делают объект востребованным на рынке, соответствующим запросам его потребителей. Чем больше это соответствие, тем выше ценность создаваемого объекта, тем выше эффективность девелопмента.

Девелопмент представляет собой систему правоотношений, связанную с регулированием архитектурно-строительной деятельности, проектированием, преобразованием, реконструкцией, перепрофилированием и прочими мероприятиями по повышению эффективности использования объектов недвижимости. Важно отметить, что нормы права, регулирующие девелопмент, представляют собой совокупность норм частного и публичного права.

Важнейший аспект публично-правового регулирования девелопмента связан с регистрацией вновь созданного объекта недвижимости и оформлением произведенных изменений. Еще хотелось бы отметить, что правоотношения, связанные градостроительством, архитектурой, оборотом земель, тоже отличаются повышенной ролью публично-правового регулирования. К примеру, Градостроительный кодекс выделяет при этом следующие зоны: жилой застройки, общественно-деловые, производственные, рекреационные зоны, зоны инженерной и транспортной инфраструктур, зоны сельскохозяйственного использования, специального назначения, зоны военных объектов и режимных территорий. Для каждой из зон устанавливаются свои варианты использования и ограничений, которые и должны учитываться в проекте девелопмента.

Частным правом урегулированы отношения между субъектами девелопмента. Гражданское право с помощью различных механизмов, в основном используя договор, дает возможность для саморегулирования имущественных отношений между субъектами девелопмента.

Несомненно, что девелопмент требует разностороннего системного подхода, так как регулируется нормами и частного, и публичного, и международного права. Нельзя говорить о преобладании какого-либо вида норм в правоотношениях, связанных с девелопментом. На разных этапах девелоперской деятельности соотношение частного и публичного права различно.

Нормы частного и публичного права успешно дополняют регулирование девелопмента. Хотя зачастую достаточно большое число правовых норм, регулирующих отношения, связанные с недвижимостью, приводит к противоречиям и создает правовые коллизии. Поэтому правоотношения, связанные с девелопментом, требуют глубокого, тщательного и комплексного изучения и анализа как в теории, так и на практике.

Также хотелось бы отметить, что наряду с положительным влиянием проектов девелопмента на экономические и социальные процессы реализация этих проектов может быть связана и с негативными внешними эффектами, как временными (неудобства, возникающие в связи с проведением строительных работ), так и постоянными (снижение качества среды проживания под влиянием чрезмерной плотности застройки, ухудшение экологической обстановки и другие). Минимизация подобных негативных эффектов - важнейшая задача девелопмента. В качестве инструментов контроля по минимизации негативных внешних эффектов девелопмента выступает прежде всего зонирование городских территорий, а также такие формы и инструменты, как общественные слушания, публичное представление проектов, установление государственных стандартов производства работ, требований к материалам и технологиям.

Нормативная база, регулирующая девелопмент, довольно обширна, это все нормативно-правовые акты, регулирующие отношения, связанные с недвижимостью. Все законодательство, связанное с девелопментом, условно можно разделить на четыре основные группы: законодательство, содержащее нормы частного права (ГК РФ), инвестиционное законодательство, законодательство, регулирующее строительство, архитектурную и проектировочную деятельность, и законодательство, регулирующее земельные правоотношения.

Основополагающими законодательными актам являются Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ и Земельный кодекс РФ. Помимо того, существует множество законов и подзаконных актов, регулирующих строительную, архитектурную, инвестиционную деятельность. Из наиболее важных нормативно-правовых актов хочу назвать: Градостроительный кодекс РФ, Жилищный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Водный кодекс РФ и Федеральные законы от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

И несомненно, отдельного внимания заслуживают нормы международного права. Основой для российского права в области международных отношений, связанных с недвижимостью, является нормы раздела VI части третьей ГК РФ. Затем следует упомянуть о международных соглашениях и договорах, например Конвенция СНГ "О защите прав инвестора" от 28 марта 1997 г., и наконец, Соглашение "О межгосударственной экспертизе проектов строительства, представляющих взаимный интерес государств - участников СНГ" и Стратегия развития отношений Российской Федерации с Европейским союзом на среднесрочную перспективу (2000 - 2010 годы), ратифицированные Российской Федерацией две очень важные Конвенции: Сеульская конвенция "Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций" 1985 г. и Вашингтонская конвенция "О порядке разрешения инвестиционных споров" 1965 г.

Важно отметить, что с позиций права дать определение девелоперу, как профессиональному предпринимателю, занимающемуся особым видом деятельности, довольно непросто. Наиболее близкое определение - это застройщик, застройщик, организующий реализацию объекта недвижимости, продавая либо сдавая объект в аренду. Если девелопер выступает как наемный служащий и не вкладывает в объект собственных средств, такой вид девелопмента на Западе называется - fee development, что можно перевести как девелопмент за вознаграждение. Но зачастую девелоперская компания выполняет функции не только застройщика, но и инвестора либо соинвестора, и такой вид девелопмента называется speculative development, что буквально переводится как спекулятивный девелопмент, то есть девелопмент, рассчитанный на извлечение доходов. В зависимости от видов девелопмента довольно существенно меняются права и обязанности девелопера. Важно отметить, что на разных стадиях девелопмента девелопментская компания выполняет различные функции и операции, использует различные комбинации и схемы для своей деятельности. С позиции права девелопер является и застройщиком, и риелтором, и архитектором, и инвестором, и управляющим (если заключен договор доверительного управления имуществом).

Но, как я уже отмечал, наиболее близкое определение к девелоперу, находящееся в законодательстве, это - застройщик. Вот какое определение содержится в ст. 3 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации": "Застройщик - гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию (далее - строительство) архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство, застройщик обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием" <5>. "Застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта" - такое определение содержится в ст. 1 Градостроительного кодекса РФ <6>. Исходя из вышесказанного, сделаем вывод: девелопера наиболее емко можно охарактеризовать как профессионального организатора строительства и управления объектами недвижимости.

<5> СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473.
<6> СЗ РФ. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 16.

Субъектами девелопмента в России, прежде всего в инвестиционной деятельности, могут выступать российские и иностранные физические и юридические лица, государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства и международные организации. В свою очередь, субъект инвестиционной деятельности может совмещать функции двух или более субъектов, к примеру, инвестор может одновременно выступать в роли заказчика.

Другими субъектами девелопмента в России являются физические и юридические лица, непосредственно выполняющие работы по созданию и эксплуатации объекта недвижимости, - подрядчики. Чаще всего подрядчиками выступают специализированные организации, осуществляющее проектирование, строительство, эксплуатацию. Российским законодательством установлено обязательное наличие лицензии для строительной деятельности и некоторых видов эксплуатационной деятельности, к примеру деятельности по эксплуатации электрических сетей.

Пожалуй, наличие лицензии для определенных видов деятельности - это единственное ограничение для участия в процессе девелопмента субъектов гражданского оборота. Практически любое физическое или юридическое лицо может стать субъектом российского девелопмента.

Девелопмент в России - это вид бизнеса, выделившийся в условиях становления рыночной экономики из смежных направлений предпринимательской деятельности в сферах недвижимости, инвестиций и строительства. Правовое регулирование девелопмента находится только на стадии становления. Даже терминология, используемая в работе, только формируется, о чем свидетельствуют как трудности в подборе верного определения для понятия "девелопмент", так и трудности в определении места девелопмента в правовом регулировании рынка недвижимости. В связи с этим хочу отметить, что девелопмент как отдельный вид предпринимательской деятельности просто не может не столкнуться с массой юридических проблем, которых я коснулся в своей работе. Однако, несмотря на все сложности, развитие правового регулирования и выделение девелопмента как обособленного вида предпринимательской деятельности просто необходимо для столь интенсивно развивающегося рынка недвижимости, как российский рынок.