Мудрый Юрист

Некоторые проблемы выявления, раскрытия и расследования взяточничества и коммерческого подкупа в сфере образования

Трухин М.А., адъюнкт, майор милиции, Барнаульский юридический институт МВД России.

Анализ статистических данных по Алтайскому краю за последние годы указывает на рост количества выявленных преступлений, связанных с получением и дачей взяток, коммерческим подкупом в сфере образования. Так, если в 2005 г. был выявлен 91 факт взяточничества и 3 факта коммерческого подкупа, то в 2006 г. соответственно 127 и 21.

Однако большинство этих преступлений тем не менее остаются невыявленными (латентными) вследствие высокой степени замаскированности и скрытности совершения. Действия по выявлению указанных преступлений предполагают проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий, направленных на получение первичных сведений о фактах противоправной деятельности конкретных лиц. Однако активная работа субъектов ОРД в этом направлении сдерживается некоторыми пробелами в оперативно-розыскном законодательстве относительно оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий. Дело в том, что в ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указано, что основанием для проведения ОРМ являются "ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, определенные сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела". Из этого следует, что, если названные органы такими сведениями не располагают, проводить оперативно-розыскные мероприятия они не имеют права. Таким образом, инициативная, поисковая деятельность с целью добывания информации о лицах, причастных к взяточничеству или коммерческому подкупу в сфере образования, по существу, является незаконной.

Ранее законность проведения оперативно-розыскных мероприятий в известной степени обосновывалась предписаниями ч. 1 ст. 118 УПК РСФСР, которая возлагала на органы дознания обязанность по применению таких мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших. В принятом и вступившем в действие УПК России оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий с целью выявления преступлений не предусмотрено <1>.

<1> Атмажитов В.М., Бобров В.Т. О законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности: Научный доклад. М., 2003. С. 15 - 16.

Возникает вопрос: каким образом можно выйти из сложившейся ситуации? Полагаем, что эту проблему можно решить путем внесения изменений и дополнений в Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в части расширения перечня оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий. Они должны проводиться независимо от наличия оперативной или любой другой информации. Следует законодательно закрепить возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий для выявления первичных сведений о преступлениях и лицах, к ним причастных. В конце концов, это соответствует самой сущности оперативно-розыскной деятельности как деятельности разведывательной.

Практика борьбы со взяточничеством показывает, что не существует более эффективного способа борьбы со взяточничеством, чем задержание с поличным при проведении оперативного эксперимента. Основным критерием разграничения провокации от оперативного эксперимента является наличие или отсутствие договоренности между сторонами о передаче денег, ценных бумаг, имущества или оказании услуг имущественного характера. В этом случае попытка передачи предмета взятки без согласия должностного лица расценивается как провокация. Таким образом, для признания действий оперативных работников, имитирующих дачу взятки должностному лицу в процессе проведения оперативного эксперимента, правомерными необходимо, чтобы в органы внутренних дел поступило официальное заявление гражданина о вымогательстве у него взятки этим должностным лицом.

Как отмечается в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. N 6, "не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или коммерческом подкупе".

Однако при документировании взяточничества в сфере образования с помощью оперативного эксперимента возникают трудности, связанные с необходимостью регистрации заявления о вымогательстве взятки в дежурной части ОВД еще до проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия. В подобной ситуации о факте вымогательства взятки становится известно как минимум сотрудникам дежурной смены, а значит, нарушается принцип конспирации. В связи с этим, как показывает практика, оперативные подразделения вынуждены вначале проводить оперативные мероприятия по документированию взятки, а затем регистрировать заявление.

Считаем целесообразным нормативно закрепить сложившуюся практику и внести изменения в Инструкцию "О порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях", утвержденную Приказом МВД РФ от 13 марта 2003 г. N 158, предусмотрев особый порядок регистрации заявлений о вымогательстве взяточничества.

Вторая проблема применения оперативного эксперимента в борьбе со взяточничеством заключается в том, что законодатель допускает проведение данного оперативно-розыскного мероприятия только в целях выявления, предупреждения, раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Что касается государственных учебных заведений и проведения в отношении взяткополучателя оперативного эксперимента, то здесь правовых проблем не возникает. Преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ (получение взятки), за исключением ч. 1, относится к категории тяжких. А как быть с учебными заведениями, не имеющими статус государственного вуза? В Алтайском крае, например, таких 40. Преподаватель такого учебного заведения в случае получения незаконного денежного вознаграждения является субъектом преступления средней тяжести - коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ), а значит, для документирования его преступных действий проведение оперативного эксперимента недопустимо.

Практика борьбы с коммерческим подкупом в сфере образования в Алтайском крае пошла по такому пути, как документирование преступной деятельности путем проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" с использованием технических средств. С их помощью в течение определенного времени фиксируются все факты получения преподавателем денежных средств от студентов. Однако здесь проблема заключается в реализации полученной оперативным путем видеозаписи и формировании доказательств. Дело в том, что в данной ситуации не изымается сам предмет подкупа. В связи с этим впоследствии и возникают проблемы с доказыванием причастности разрабатываемого лица к получению предмета подкупа.

Задерживать с поличным субъект коммерческого подкупа в ходе наблюдения нельзя, так как в данном случае мероприятие будет расцениваться как оперативный эксперимент. Именно такого подхода придерживаются сотрудники следственных подразделений. Наблюдение, по их мнению, предполагает пассивный характер действий. Не вдаваясь в анализ различия наблюдения и оперативного эксперимента, отметим, что такое положение дел возникло в связи с отсутствием в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности" определений понятия оперативно-розыскных мероприятий.

Данная проблема создает трудности в документировании взяточничества и коммерческого подкупа в сфере образования. Очевидно, что законодателю необходимо путем внесения дополнений в федеральный закон, регулирующий оперативно-розыскную деятельность, дать определения каждому из указанных видов мероприятий.

В разряд проблемных, на наш взгляд, можно отнести и то, что оперативные подразделения, получив информацию о лице, которое требует или получает вознаграждение, начинают выяснять, субъектом какого состава преступления является преподаватель. Полагаем в связи с этим, что прежде всего следует разобраться, является ли преподаватель государственного учебного заведения субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Субъектами данной статьи в чистом виде являются только должностные лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ (п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ). По мнению В.В. Воронина, к их числу преподавателей отнести нельзя, ибо "под организационно-распорядительными функциями понимаются такие, которые заключаются в руководстве коллективом, участком работы, служебной или производственной деятельностью других работников", что нехарактерно для рядовых сотрудников государственной или коммерческой систем образования. Его позиция основывается на п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", где отмечается, что "организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда и службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий". В п. 5 данного Постановления сделан вывод о том, что "не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям".

Однако в последние годы правоприменительная практика сложилась таким образом, что преподаватель стал также признаваться субъектом преступного деяния, предусмотренного ст. 290 УК РФ, с чем трудно согласиться.

По своему содержанию деятельность преподавателя не может служить основанием для вывода, что он обладает полномочиями представителя власти либо организационно-распорядительными функциями государственных или муниципальных служащих.

Тот факт, что субъектами получения взятки при отсутствии специального закона выступают только государственные чиновники, подтверждает и мировая практика. Так, в соответствии со ст. 211 УК Турции субъектами получения взятки являются "государственные чиновники, а также лица, которые в определенных специальными законами случаях несут одинаковую с государственными чиновниками ответственность в части некоторых обязанностей"; согласно ст. 432-11 УК Франции субъектом получения взятки является "лицо, обладающее публичной властью, выполняющее обязанности по государственной службе или наделенное избирательным мандатом"; по ст. 193 УК Японии в качестве субъектов получения взятки рассматриваются "публичные должностные лица".

Мы согласимся с В.В. Ворониным, что преподаватель не должен подлежать уголовной ответственности за получение взяток по ст. 290 УК РФ за надлежащее либо ненадлежащее выполнение им своих профессиональных обязанностей в пользу взяткодателя до внесения соответствующих изменений в действующее уголовное законодательство, ибо "никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением" (ч. 2 ст. 54 Конституции РФ).

Кроме того, по мнению В.В. Воронина, такое положение, при котором за одни и те же действия преподаватель, работающий в коммерческой организации, не несет вообще никакого наказания, в то время как на тех же лиц, являющихся сотрудниками государственных учреждений, возложена чрезмерно строгая ответственность, просто недопустимо. Данное обстоятельство нарушает такие основные положения российского уголовного законодательства, как принципы законности (ст. 3 УК РФ), равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ), справедливости (ст. 6 УК РФ) и гуманизма (ст. 7 УК РФ), что недопустимо в государстве, являющемся правовым и демократическим (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ).

Таким образом, в действующем уголовном и оперативно-розыскном законодательстве усматриваются определенные пробелы, для устранения которых следует внести соответствующие изменения, а именно:

Если получение преступного вознаграждения в государственных и коммерческих организациях будет квалифицироваться по одной статье Уголовного кодекса РФ и относиться к категории тяжких преступлений, это позволит оперативным подразделениям документировать указанные преступные действия с использованием оперативного эксперимента.

Не менее актуальной остается проблема участия следователя в проведении наблюдения и оперативного эксперимента по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе в сфере образования.

Существует две точки зрения на возможность участия следователя в оперативно-розыскных мероприятиях. Сторонники первой полагают, что следователь в проведении оперативно-розыскных мероприятий участвовать не имеет право. Так, Ю.П. Гармаев в качестве аргументов в пользу такого вывода указывает на то, что следователь согласно оперативно-розыскному законодательству не является субъектом проведения оперативно-розыскных мероприятий <2>. Кроме этого, он ссылается на ст. 56 УПК РФ, согласно которой при участии следователя в оперативно-розыскных мероприятиях он может быть признан свидетелем, а значит, участие его в проведении по уголовному делу исключается (ст. 61 УПК РФ).

<2> Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: Практ. пособие. Иркутск, 2004. С. 6 - 7.

Подобные аргументы могут быть признаны не совсем убедительными. Во-первых, следует разобраться, когда следователь приобретает статус свидетеля. Действительно, согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем признается лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. Но следует подчеркнуть одно важное обстоятельство - оно должно быть вызвано для дачи показаний. По смыслу ч. 1 ст. 56, ч. 4 ст. 146 и ст. 188 УПК РФ лицо приобретает статус свидетеля только после возбуждения уголовного дела и вызова его повесткой для дачи показаний. Представляется, что следователя можно отнести к очевидцам преступления, о которых упоминается в п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ. Однако очевидцам УПК РФ не запрещает участвовать в производстве по делу и собирать доказательства о преступлении до тех пор, пока им в установленном законом порядке не будет придан статус свидетеля.

В этом смысле мы солидарны с В.Д. Холоденко, который не исключает возможности производства предварительного следствия следователем, который участвовал в проведении оперативно-розыскных мероприятий, являлся очевидцем преступления, но не был поставлен в положение свидетеля <3>.

<3> Холоденко В.Д. На следователя, участвовавшего в проведении оперативно-розыскных мероприятий, нельзя возлагать полномочия по осуществлению предварительного следствия и дознания // Российский следователь. 2005. N 9. С. 7 - 9.

Вместе с тем существует точка зрения, согласно которой следователь участвовать в проведении оперативно-розыскных мероприятий имеет право. И это не является обстоятельством, исключающим его участие в производстве по уголовному делу. Дело в том, что следует различать понятия "участие в оперативно-розыскных мероприятиях" и "непосредственное проведение оперативно-розыскных мероприятий". Проведение оперативно-розыскных мероприятий входит лишь в компетенцию субъектов оперативно-розыскной деятельности. Мы, естественно, не относим следователя к таковым, определяя ему лишь статус участника. Определения термина "участник оперативного эксперимента и наблюдения" в оперативно-розыскном законодательстве нет. В русском языке участником называется тот, кто участвует в чем-нибудь, а не выступает его инициатором и организатором <4>. В отличие от субъектов оперативного эксперимента и наблюдения, которыми являются оперативно-розыскные подразделения, их руководители и должностные лица, термин "участник" означает присутствие пассивного начала. Если попытаться сравнить понятия "участник" и "субъект", то можно сделать вывод о том, что первое понятие значительно шире второго, т.е. каждый субъект будет выступать участником оперативно-розыскного мероприятия, но не каждый участник может быть субъектом. Полагаем, что следователь может участвовать в проведении оперативного эксперимента и наблюдения по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе в сфере образования. Задача его заключается в планировании оперативно-розыскных мероприятий, в консультировании работников оперативно-розыскных подразделений по вопросам их проведения, закрепления результатов оперативно-розыскных мероприятий по средствам проведения осмотра места происшествия, выемки или обыска предмета взятки или подкупа.

<4> Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. М., 2004. С. 609.