Мудрый Юрист

Проблемы применения ст. 6 ФЗ "об исполнительном производстве" в свете коллизии законодательных норм, судебных решений и теории права

Почти десятилетний срок применения Федерального закона "Об исполнительном производстве" выявил не только комплекс его недоработок в целом, но и серьезные противоречия отдельных его норм.

Такова ст. 6 названного Федерального закона. На данный момент сложилось два различных подхода к практике ее применения.

Один из них базируется на отрицании применения правил о безналичных расчетах в процессе обращения взыскания на безналичные денежные средства должника, находящиеся на счетах в банке, другой - на необходимости соблюдения установленного законами и банковскими правилами порядка.

В силу многообразия мнений по этому вопросу: правоприменителей - сторон спорных правоотношений, практики судебных органов и авторов отдельных публикаций - попытаемся системно проанализировать сложившуюся ситуацию с учетом анализа всего спектра толкований данной нормы и привлечением отдельных постулатов теории права.

1. Статья 6 в контексте ФЗ "Об исполнительном производстве": внутренние противоречия

ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон) регламентирует отношения взыскателя и должника посредством принудительного исполнения исполнительного документа судебным приставом-исполнителем. Взыскатель и должник являются сторонами исполнительного производства (ст. 29), служба судебных приставов - органом принудительного исполнения (ст. 3).

Проанализируем терминологию Закона. Решение о взыскании, о присуждении имущества или денежных средств как волеизъявление судебного органа содержится в судебном акте (ст. 170 - 171 АПК РФ, ст. 198 ГПК РФ). Вступившее в законную силу решение является основанием применения мер принудительного исполнения.

В соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 8 ФЗ "Об исполнительном производстве" в исполнительном документе обязательно должна быть указана (изложена) резолютивная часть судебного акта или акта другого органа <1>. Таким образом, волеизъявление судебного органа, изложенное в решении, полностью отражается в исполнительном документе.

<1> Далее по тексту ссылка на акты других органов для краткости будет опущена, однако они безусловно предполагаются в указанных Законом формулировках.

Обращение взыскания как мера принудительного исполнения установлена ст. 45 ФЗ как система действий именно судебных приставов и изложена в гл. 3 Закона.

Этой главой предусмотрены исключительно основания применения мер принудительного исполнения и система действий судебных приставов-исполнителей. Напомним, что правом принудительного исполнения судебных актов и актов иных органов обладает в силу закона исключительно служба судебных приставов.

Среди мер принудительного исполнения Закон предусматривает и обращение взыскания на денежные средства и иное имущество должника, находящееся у других лиц (п. 3 ст. 45 Закона).

Таким образом, здесь обращение взыскания трактуется Законом как система действий судебных приставов-исполнителей. "Обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации" (п. 1 ст. 46 Закона). "При наличии сведений об имеющихся у должника денежных средствах и иных ценностях, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, на них налагается арест" (п. 3 ст. 46 Закона).

Здесь предусмотрен порядок обращения взыскания на имущество должника, находящееся у третьего лица - банка.

Но и этому порядку предшествует ряд процессуальных действий сторон исполнительного производства и органа принудительного исполнения, в которые входят такие основополагающие позиции, как предъявление исполнительного документа в службу судебных приставов, оценка исполнительного документа по срокам, возбуждение исполнительного производства, предоставление должнику реализации права добровольного исполнения, и далее целая система действий судебных приставов-исполнителей по применению мер принудительного исполнения по основаниям, установленным ст. 44 Закона.

Предварительно заметим, что одним из оснований применения мер принудительного исполнения является "истечение срока, установленного судебным приставом-исполнителем для добровольного исполнения" (п. 3 ст. 44 Закона).

Из всего вышеизложенного выведем определенную систему законоположений от присуждения денежных средств истцу до их реального получения последним с должника, а именно:

Обращение взыскания - это та система действий судебных приставов-исполнителей, которая прописана в главе 4 ФЗ "Об исполнительном производстве".

Исполнение решения суда может осуществляться должником:

Таким образом, мы имеем самостоятельные правовые категории (характеристики), такие как волеизъявление судебного органа, права органов принуждения и обязанность исполнения судебных актов, которые в силу их различной сущности и того, что их носителями являются различные субъекты права, не могут быть произвольно смешаны.

Из контекста Закона мы вывели, что обращение взыскания (на денежные средства, находящиеся у других лиц) как мера принудительного исполнения является исключительно прерогативой службы судебных приставов в системе ее действий.

То обстоятельство, что по Закону исполнение судебных актов и актов других органов обязательно для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан на всей территории РФ, предусматривает требование судебных приставов об этом исполнении, коль скоро речь идет об исполнении в отношении имущества, в том числе и денежных средств должников.

Таким образом, банковскому исполнению предшествует система действий принудительного характера, которыми в данном случае являются действия судебных приставов-исполнителей по обращению взыскания на денежные средства как мера принудительного исполнения.

Закон не говорит, как изымаются безналичные денежные средства у банка (а по сути, списываются со счета должника в банке и перечисляются). Представляется в данном случае логичным такое принудительное действие судебного пристава-исполнителя, как составление расчетного документа, основанием для которого явится судебный акт о взыскании (как волеизъявление судебного органа), которое банк и обязан исполнить.

Акт судебного органа, резолютивная часть которого о взыскании излагается в исполнительном документе (подп. 5 п. 1 ст. 8 Закона), является основанием для принудительных действий судебного пристава-исполнителя - составления расчетного документа и основанием для исполнения банком в контексте ст. 4, 5 Закона этих требований судебных актов.

При применении отдельных положений ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" возникает ряд процессуальных вопросов, в том числе касающихся и взаимоотношений взыскатель - банк.

Сопоставив принцип обращения взыскания на денежные средства должника в банке, как он изложен в ст. 6, с порядком обращения взыскания на денежные средства и иное имущество должника, изложенным в ст. 46 того же Закона, можно сделать вывод, что ст. 6 (в том числе для судебных приставов-исполнителей) не вписывается в общую систему действий органов принудительного исполнения, изложенную в том же Законе.

Исполнение требования о взыскании, как оно предусмотрено ст. 6 Закона, есть не что иное, как принудительное исполнение, которое осуществляется в отношении безналичных денежных средств должника банком, а инициируется взыскателем, и в силу системы, установленной ФЗ "Об исполнительном производстве", оно может быть возложено только на службу судебных приставов. Именно судебный пристав-исполнитель наделен Законом в этой связи и обязанностями, и ответственностью. Именно он, а не взыскатель - участник осуществления властных полномочий в отношении третьих лиц (ст. 4 Закона). Правоотношения у взыскателя в силу закона возникают только во взаимодействии с приставом-исполнителем. Он - взыскатель - наделен законом правами стороны в процессе, а не обязанностями и ответственностью по принудительному исполнению.

Поскольку гл. 4 ФЗ "Об исполнительном производстве" предусмотрен порядок обращения взыскания на имущество (в том числе денежные средства) должника, регулирующего действия судебных приставов-исполнителей, представляется, что ст. 6 входит в противоречие с указанной главой в части:

а) порядка предоставления исполнительного документа взыскателем в банк;

б) порядка предоставления исполнительного документа в банк судебным приставом;

в) порядка исполнения банком требований, содержащихся в исполнительном документе.

Первые два требования (а, б) относятся к регулированию исполнительным (гражданско-процессуальным) законодательством, третье (в) - к регулированию законодательством о безналичных расчетах (ГК РФ).

Указанные правоотношения лежат в области различных отраслей права. И если в исполнительном законодательстве действия судебного пристава-исполнителя регламентированы гл. 4 ФЗ "Об исполнительном производстве", то действия взыскателя названным Законом не урегулированы. Это при том обстоятельстве, что исполнение банком требования исполнительного документа носит в отношении должника принудительный характер.

Между тем Закон устанавливает ряд требований к исполнительным документам, предусматривает последствия нарушений этих требований, условия, порядок и сроки возвращения исполнительного документа, последствия этих процессуальных действий (ст. 8; п. 1 ст. 9; ст. 10 Закона).

Таким образом, с исполнительным документом (исполнительным листом) от его выдачи судом до исполнения содержащихся в нем требований совершается ряд процессуальных действий, в том числе имеющих целью не столько легитимацию самого документа, сколько являющихся буфером для различных злоупотреблений с ним и предоставляемыми им правами.

Указанные действия ни взыскатель, ни банк в силу своего процессуального статуса исполнить не могут.

Поскольку ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" имеет своей основой принудительное исполнение, Законом должен быть предусмотрен и его порядок, т.е. права, обязанности его участников, которые должны корреспондироваться с их ответственностью, также предусмотренной Законом.

Однако указанная статья Закона ничего подобным образом не регулирует, механизм реализации требования исполнительного документа при этом в Законе не прописан, как он прописан для судебных приставов-исполнителей, а следовательно, она не обеспечивает законные интересы сторон.

В этом смысле ст. 6 Закона не находится в общем контексте Закона, обеспечивающего порядок обращения взыскания как меру принудительного исполнения, который по смыслу Закона состоит из оснований применения мер принудительного исполнения и системы действий судебных приставов-исполнителей.

Кроме того, данная статья не предусматривает для должника права добровольного исполнения судебного акта, предоставленного ему тем же Законом (применительно к п. 3 ст. 44 Закона).

В отношении судебных приставов ст. 6 Закона сформулирована некорректно: ее основной смысл сводится к тому, что исполнительный документ вправе передать в банк для исполнения непосредственно взыскатель (п. 1), в то же время п. 2 обязывает банк в установленный срок исполнить требования исполнительного документа, полученного от взыскателя или судебного пристава-исполнителя. Последнее не корреспондируется с порядком обращения взыскания, установленным ст. 46 Закона.

Полемизируя с А.Л. Новоселовым, Л.В. Белоусов пишет: "Итак, вступает ли ст. 6 Закона в противоречие с другими его нормами, "выпадает" ли она из Закона, чужда ли она ему? Только ли судебные приставы-исполнители обращают взыскание на счета должника?

Безусловно, нет! А.Л. Новоселов почему-то не желает замечать ст. 5 Закона, обязывающую выполнять требования судебных и иных актов в случаях, предусмотренных Законом, налоговые органы, банки, иные кредитные организации (о взыскании денежных средств) и другие органы, организации и даже отдельных должностных лиц и граждан; не желает замечать практику применения названных положений Закона" <2>.

<2> Белоусов Л.В. Безналичные расчеты при исполнении банками исполнительных документов // Арбитражная практика. 2004. N 1.

При этом уважаемый автор не видит различия между взысканием как волеизъявлением судебного органа и обращением взыскания как мерой принудительного исполнения.

Таким образом, Л.В. Белоусов совершенно неправомерно приравнивает взыскателя по полномочиям к статусу судебного пристава-исполнителя.

Вся эта нерешенность в прямом смысле затрагивает не только права на судебную защиту, но и саму защиту права собственности, которое подвергается тем большему риску, чем меньше урегулированы отношения по владению, пользованию и распоряжению им.

2. Коллизия норм ФЗ "Об исполнительном производстве" и ГК РФ (гл. 46). Нормативный акт Банка России в свете коллизии норм права

Статья 854 ГК РФ предусматривает основания списания денежных средств со счета - это распоряжение клиента. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

Представляется, что здесь законодатель под основаниями имел в виду волеизъявление субъектов права.

Между тем ст. 862 ГК РФ предусматривает формы безналичных расчетов, такие как платежные поручения, аккредитив, чеки, расчеты по инкассо, "а также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота".

Глава 46 ГК РФ в силу субъектности регулируемых правоотношений является законом, регулирующим банковскую деятельность.

Статья 6 ФЗ "Об исполнительном производстве", говоря об исполнительном документе, в котором содержатся требования судебных актов и актов других органов о взыскании денежных средств, никоим образом не устанавливает иные формы расчетов в свете ссылки п. 1 ст. 862 ГК РФ. Исполнительный документ не может быть расчетным уже в силу его иной особой природы, а также того обстоятельства, что он используется в иных правоотношениях, чем расчетные, договорные. Напомним, что в исполнительном документе выражено волеизъявление судебного органа.

Не являясь специальным законом, регулирующим банковскую деятельность, ФЗ "Об исполнительном производстве" не устанавливает никаких норм по расчетам и в принципе их устанавливать не может. Статья 6 Закона предусматривает лишь основания для мер принудительного исполнения как процессуального действия. Списать и перечислить эти денежные средства в силу их безналичности и установленного в связи с этим особого порядка можно по специальным документам, которые образуют не основания для взыскания, а основания для списания денежных средств как действия с таким инструментом, как безналичные денежные средства.

Орган, выдавший исполнительный лист, - арбитражный суд, суд общей юрисдикции, не является стороной в расчетных отношениях по списанию с банковского счета должника в том случае, если в соответствии со ст. 6 Закона исполнительный лист предъявляется взыскателем непосредственно в банк.

По правилам, определенным ГК РФ, в любых формах расчетов должны участвовать стороны, каковыми являются:

при расчетах платежными поручениями:

при расчетах по инкассо:

при расчетах чеками:

при расчетах аккредитивами:

Посредством платежного поручения распоряжается собственник денежных средств.

Посредством инкассового поручения - взыскатель на основании права требования, изложенного в исполнительном документе, или сторона по договору в соответствии с платежными условиями последнего.

Способ реализации права требования и есть расчетные отношения.

Взыскатель - лицо с законным правом требования не на основании права собственности, а на основании права требования, что подтверждается исполнительным документом.

В рассматриваемом случае под основанием для непосредственного списания ст. 6 предусматривает волеизъявление судебного органа, выраженное в судебном акте и перенесенное в исполнительный документ.

Исполнительный лист - не основание для списания, а основание для требования, которое в свою очередь является основанием для списания.

Представляется, что в банк надо направлять не документ о праве (собственности, требования, на расчет с контрагентом), а расчетный документ.

То обстоятельство, что ст. 6 Закона предоставляет право взыскателю обратиться непосредственно в банк, еще не относит его к разряду представителя государственного органа принуждения. В статье 6 и ответственность, и обязанности по исполнению возлагаются на банк в силу выраженной в исполнительном документе воли судебного органа, а не в силу того, что доставившее его в банк лицо - взыскатель - наделено какими-то властными полномочиями.

Между тем между списанием безналичных денежных средств и обращением взыскания на них как процессуальным действием по исполнению судебного акта имеется различие.

Установленное ст. 6 исполнение требования о взыскании денежных средств порождает правоотношения между взыскателем и банком-исполнителем. В списании участвуют банк и его клиент - должник по исполнительному производству.

При этом взыскатель не состоит в договорных отношениях ни с банком-исполнителем, ни с владельцем счета, ни с банком-эмитентом, который в данных правоотношениях вообще отсутствует.

Отсутствуют у взыскателя в этих правоотношениях и обязанность, и ответственность, не предусмотренные в Законе. В том случае если взыскание производит судебный пристав-исполнитель (с применением расчетных документов или без них), его обязанности и ответственность предусмотрены ФЗ "Об исполнительном производстве" и ФЗ "О судебных приставах".

Исполнительный лист (как и соглашение о безакцептном списании в договоре) является правовым основанием для требования к должнику и составления расчетного документа - инкассового поручения. Равно как и обязанность платежа по договору купли-продажи является правовым основанием для собственника денежных средств на счете по составлению платежного поручения.

Таким образом, мы видим, что правоотношения "взыскатель - банк" ФЗ "Об исполнительном производстве" никак не регламентированы. Другое дело служба судебных приставов - банк, здесь налицо осуществление властных полномочий судебного пристава-исполнителя. Между тем отношения банк - клиент продолжают оставаться договорными и регулируемыми ГК РФ, ФЗ "О банках и банковской деятельности". И, составляя на основании исполнительного документа расчетные документы (инкассовое поручение) от своего имени, банк нарушает установленный порядок безналичных расчетов и договорные отношения. Он не является взыскателем относительно своего клиента, а в силу ст. 6 Закона фактически выполняет властные функции государственного органа. Взыскивать должен судебный пристав-исполнитель, а исполнять расчетные документы на основании исполнительного листа обязан банк в соответствии с ФЗ "Об исполнительном производстве". Таким образом, он исполняет требование исполнительного документа, а не взыскивает вместо взыскателя или судебного пристава-исполнителя.

Формулировка Закона о том, что банки, получив исполнительный документ от взыскателя или судебного пристава-исполнителя, исполняют содержащиеся в нем требования о взыскании денежных средств (п. 2 ст. 6), по сути, говорит о принудительном исполнении в отношении имущества должника - безналичных денежных средств на его банковском счете или во вкладе. Между тем по Закону правом принудительного исполнения обладает только служба судебных приставов как орган принудительного исполнения (п. п. 1, 3 ст. 5 Закона), а банки по своему правовому статусу таковыми не являются.

Тем самым перечисление безналичных денежных средств банком со счета своего клиента только на основании одного исполнительного документа суда, предъявленного судебным приставом-исполнителем, и тем более взыскателем, является не обеспечением исполнительных действий, как гласит заголовок ст. 6, а самым настоящим актом принудительного исполнения.

Поскольку исполнение банком содержащегося в исполнительном документе требования о взыскании денежных средств носит однозначно принудительный характер, оно по всему смыслу закона должно было бы являться последствием действий судебного пристава-исполнителя, основанных на акте судебного органа, отразившего его волеизъявление.

Законы и банковские правила устанавливают порядок правоотношений по безналичным расчетам не просто ради самих правоотношений, а с целью взаимообусловить обязательства и ответственность лиц, в них участвующих, чтобы в гражданско-правовом, исковом порядке можно было бы привлечь к ответственности недобросовестное виновное лицо. Тем самым обеспечиваются законные права и интересы сторон, в том числе и провозглашенные Конституцией РФ.

Между тем ст. 6 ФЗ не предусматривает никаких обязанностей для взыскателя по соблюдению установленных законами (ГК РФ, ФЗ "О банках и банковской деятельности") правил безналичных расчетов, в частности списания по решению суда.

Поскольку законодатель возложил на ст. 6 несвойственный Федеральному закону предмет правового регулирования, а точнее, не дал в данной статье соответствующие ссылки на корреляцию двух отраслей права - исполнительного и регулирующего расчетные отношения, мы в результате получили правовую коллизию, когда исполнитель судебного решения не может исполнить требования одного закона, не нарушая другие.

В целях устранения данного пробела ЦБ РФ разработал в соответствии с Законом "О Банке России", п. 1 ст. 862 ГК РФ Положение о порядке приема и исполнения кредитными организациями, подразделениями расчетной сети Банка России исполнительных документов, предъявляемых взыскателями - физическими лицами N 221-П от 26.03.2003 (далее - Положение N 221-П), в котором в соответствии со своими функциями и полномочиями предусмотрел порядок проведения безналичных расчетов при осуществлении взыскателями действий на основании ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве".

Для того чтобы иметь представление, насколько ЦБ РФ детализировал действия взыскателя в целях его идентификации, приведем полностью выдержки основных моментов Положения.

Оно, в частности, предусматривало:

"1.2. Взыскатель представляет в банк подлинник исполнительного документа (его дубликат) и заявление-поручение в двух экземплярах, в котором предоставляет банку право составления от имени взыскателя инкассового поручения на списание денежных средств со счета должника и их перечисление на счет, указанный взыскателем. Форма заявления-поручения приведена в Приложении к настоящему Положению.

1.3. Заявление-поручение и исполнительный документ могут быть представлены в банк представителем взыскателя (далее - доверенное лицо) на основании доверенности, оформленной в соответствии с федеральным законом, или договора, удостоверяющего полномочия представителя.

1.4. При приеме документов от взыскателя (доверенного лица) банк проверяет наличие в заявлении-поручении сведений, предусмотренных настоящим Положением, соответствие данных, указанных взыскателем (доверенным лицом) в заявлении-поручении, доверенности или договоре (в случае если взыскателя представляет доверенное лицо), данным документа, удостоверяющего личность взыскателя (доверенного лица), и исполнительного документа; соответствие реквизитов исполнительного документа установленным законодательством требованиям, предъявляемым к исполнительным документам, и соблюдение сроков его предъявления, полномочия лица, подписавшего заявление, а также полномочия доверенного лица.

1.5. При отсутствии сведений, предусмотренных заявлением- поручением, указании неточных сведений, предъявлении исполнительного документа с нарушением установленных в отношении его требований, отсутствии полномочий у лица, подписавшего заявление-поручение, данное заявление-поручение вместе с исполнительным документом не принимается. Проверка вышеуказанных сведений осуществляется при предъявлении исполнительного документа взыскателем или его доверенным лицом.

2.1. Представленные взыскателем (доверенным лицом) документы регистрируются банком в журнале произвольной формы.

Оба экземпляра заявления-поручения подписываются взыскателем (доверенным лицом) в присутствии работника банка. На каждом экземпляре заявления-поручения проставляется отметка банка о приеме заявления-поручения и исполнительного документа с указанием даты приема, заверенная подписью ответственного исполнителя банка и штампом банка. Один экземпляр заявления-поручения возвращается взыскателю (доверенному лицу), другой экземпляр заявления-поручения вместе с составленным на его основании инкассовым поручением помещается банком в документы дня.

2.2. На основании заявления-поручения банк не позже рабочего дня, следующего за датой приема заявления-поручения, составляет инкассовое поручение на бланке формы 0401071 в количестве экземпляров, необходимом для осуществления расчетной операции, в соответствии с требованиями нормативных актов Банка России по заполнению расчетных документов с учетом следующего: (далее детализируется порядок заполнения полей расчетных документов).

(Пункт 3.1 предусматривает порядок отзыва взыскателем неисполненного или частично исполненного исполнительного документа.)

3.2. Возврат исполнительного документа производится банком не позднее следующего рабочего дня в следующем порядке.

Исполнительный документ возвращается взыскателю лично (доверенному лицу) под расписку в получении на заявлении-поручении или заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

При этом на оборотной стороне исполнительного документа банком делается отметка о причине возврата, проставляется дата возврата с указанием взысканной суммы, если имела место частичная оплата документа. Производимые записи на исполнительном документе заверяются подписями ответственного исполнителя и главного бухгалтера (заместителя главного бухгалтера) банка (филиала банка) с приложением печати.

При возврате документов в журнале регистрации банком производится запись с указанием даты и причины возврата. Инкассовое поручение, составленное банком на основании заявления-поручения взыскателя, исполнение которого не произведено или произведено частично в связи с отзывом исполнительного листа, помещается вместе с заявлением-поручением в документы дня.

Исполнительный документ, взыскание денежных средств по которому произведено или прекращено в случаях, предусмотренных законодательством, возвращается банком заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении в суд или другой орган, выдавший исполнительный документ".

В прилагаемом к Положению образце заявления-поручения предусмотрено, что взыскатель должен указать номер счета должника, номер и другие реквизиты своего счета, а также дать указание о дальнейших действиях банка с исполнительным документом в случае недостаточности денежных средств на счете должника (вернуть, поместить в картотеку к счету).

Как видим из приведенного текста документа, Банк России подробно регламентировал действия взыскателя, основываясь исключительно на требованиях законов и нормативных актов о безналичных расчетах в Российской Федерации не из надуманных формальных соображений, а в связи с тем, что без требуемых данных и порядка их предоставления невозможно осуществить безналичную операцию и обеспечить защиту имущественных интересов сторон.

Таким образом, ЦБ РФ своим нормативным актом (Положением N 221-П) пытался восполнить пробелы, допущенные ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве", и "вернуть" отношения взыскатель - банк в лоно гражданских правоотношений по безналичным расчетам с целью обеспечения интересов всех сторон: взыскателя, банка, должника и безопасности их имущества в том числе.

Какую же правовую реакцию суда породил этот шаг Банка России?

Кассационная коллегия Верховного Суда РФ в своем Определении от 20.10.2005 N КАС05-471 по жалобе Ш. на решение первой инстанции того же суда, оставившего заявление Ш. без удовлетворения, признала недействительными ряд основных положений нормативного акта ЦБ РФ, возлагающих на взыскателей - физических лиц обязанности, а именно: "выдавать поручение, в котором предоставлять банку право составления от их имени инкассового поручения, указывать номера счетов должника, лично представлять документы в банк, подписывать заявление в присутствии работника банка, а также предписывающей банку проверять соответствие данных, указанных взыскателем (доверенным лицом), в заявлении данным документа, удостоверяющего личность взыскателя (доверенного лица)".

Далее мы проанализируем эти выводы Верховного Суда с точки зрения коллизии правовых норм, теории права и отдельных конституционных принципов.

3. Два подхода арбитражных судов в спорах об ответственности банков по ст. 6, 86 ФЗ "Об исполнительном производстве", ст. 332 АПК РФ

То обстоятельство, что правоотношения "взыскатель - банк" не урегулированы ФЗ "Об исполнительном производстве", позволяет судам произвольно восполнять этот пробел, толкуя Закон непосредственно, как он изложен (т.е. в прямом смысле), и экстраполируя правоотношения "судебный пристав - банк" на отношения "взыскатель - банк".

Суды при вынесении решения в пользу прямого применения ст. 6 Закона ссылаются на то, что она обязывает банки исполнить требования о взыскании, изложенные в исполнительном документе. С этим постулатом никто не спорит. И применение правил о безналичных расчетах эту обязанность не отменяет. Суды тем не менее считают, что, если ст. 6 Закона предписывает исполнить, требования должны быть исполнены без применения правил о расчетных отношениях.

Статья 6 ФЗ в данной редакции и как ее применение трактуют арбитражные суды и ВС РФ изъяла банк из урегулированных Законом гражданских правоотношений по поводу безналичных расчетов, наделила его функциями судебного пристава-исполнителя, не дав при этом никаких полномочий по контролю (проверке документа, идентификации взыскателя) за исполнением такого акта, как списание со счета клиента и перечисление на счет взыскателя безналичных денежных средств, чем поставила под удар имущественные интересы и взыскателя, и должника. При этом следует иметь в виду, что исполнительное производство является частью судебного процесса, и представляется, что предъявление к исполнению исполнительного документа должно быть актом должностного лица, наделенного властными полномочиями, а не частного - взыскателя или его представителя.

Отказав в удовлетворении жалобы банка на привлечение его к ответственности - штрафу за неисполнение судебного акта арбитражного суда в соответствии с п. 2 ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" и ст. 206 АПК РФ (ред. 1995 г.), ФАС МО в своем Постановлении указал:

"Как видно из материалов дела и правильно установлено судом, взыскатель 30 июня 2000 года передал банку для исполнения исполнительный лист по вышеупомянутому делу, располагая сведениями о наличии в этом банке счетов должника и наличии на них денежных средств, что не отрицает и банк, предоставив суду справку о наличии 10 счетов должника, не отрицая наличие денежных средств на этих счетах. Доказательства отсутствия денежных средств и невозможности исполнения судебного акта в связи с этим банк ни в одну судебную инстанцию не представил.

5 июля 2000 года банк возвратил взыскателю исполнительный лист без исполнения в связи с непредставлением взыскателем платежного документа и неуказанием номера счета должника, с которого следует произвести списание, т.е. по основаниям, не предусмотренным законом.

При таких обстоятельствах суд правильно определил действия банка как отказ от исполнения исполнительного листа, выданного для исполнения судебного акта, и правильно применил нормы процессуального права, указанные выше.

Доводы жалобы о необходимости представления взыскателем банку расчетного документа и указания номера счета не основаны на нормах Закона "Об исполнительном производстве", в перечисленных банком нормативных актах не содержится указания о том, кто должен оформлять расчетный документ, эти действия могли быть исполнены самим банком, запрета на это в нормативных актах не содержится" <3>.

<3> Постановление ФАС МО от 26 октября 2000 г. N КГ-А40/4844-00.

Таким образом, ФЗ "Об исполнительном производстве", если его трактовать так, как арбитражные суды, привлекающие к ответственности банки, предполагает в себе наличие норм о расчетах, если сама по себе ссылка на ст. 6 Закона является достаточной для реализации взыскания.

Если согласиться с таким подходом, легко увидеть, что ст. 6 Закона противоречит нормам, установленным другим специальным законом - гл. 46 ГК РФ, и порядку, и обязательности их применения банками в силу положений Федеральных законов "О Банке России", "О банках и банковской деятельности". На основании этих Законов действует утвержденное ЦБ РФ и никем не отмененное Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации от 3 октября 2002 г. N 2-П <4>, устанавливающее банковские правила о расчетах по основаниям, изложенным в исполнительных листах, т.е. по решению суда.

<4> В настоящей работе приводятся ссылки на Положение ЦБ РФ "О безналичных расчетах в РФ" N 2-П в двух редакциях: от 12.04.2001 и от 03.10.2002, что связано с разными периодами его применения.

Свою позицию по данной проблеме выразил и ВАС РФ в Постановлении по конкретному делу. Резюмируя аргументацию первой, апелляционной и кассационной инстанций арбитражных судов о взыскании с банка денежной суммы на основании ст. 5, 6, 91 ФЗ "Об исполнительном производстве", Президиум, в частности, указал:

"Арбитражные суды исходили из того, что исполнительный лист N 006499 был направлен истцом (взыскателем) в Радиотехбанк в порядке, установленном пунктом 1 статьи 6 Федерального закона "Об исполнительном производстве". В нарушение пункта 2 этой статьи банк не исполнил содержащееся в исполнительном документе требование и, не сделав соответствующей отметки, возвратил исполнительный лист взыскателю.

Довод ответчика о необходимости предъявления вместе с исполнительным листом инкассового поручения арбитражным судом отклонен на том основании, что Федеральный закон "Об исполнительном производстве" по сравнению с Положением Банка России от 12.04.2001 N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" обладает большей юридической силой. Предъявление исполнительного листа без инкассового поручения не освобождает банк от обязанности по исполнению исполнительного документа. Статьи 861 и 862 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат запрета на списание денежных средств по исполнительному листу. Требования истца основаны на статье 91 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Рассмотрев протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, полагавшего решение от 01.08.2001, Постановление апелляционной инстанции от 20.08.2001 Арбитражного суда Нижегородской области и Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.09.2001 по настоящему делу отменить, Президиум не нашел оснований для его удовлетворения. Закрытому акционерному обществу "Юридический центр "Практика" в удовлетворении иска отказано.

"Как следует из материалов дела, по решению Арбитражного суда Нижегородской области от 30.10.2000 по делу N А43-6047/00-15-203 был выдан исполнительный лист на взыскание с ОАО "НИТЕЛ" в пользу юридического центра 4882194 рубля с начислением на эту сумму процентов до фактического погашения долга.

Исполнительный лист с сопроводительным письмом 10.05.2001 был направлен для исполнения в соответствии со статьей 6 Федерального закона "Об исполнительном производстве" в Радиотехбанк, который возвратил его без исполнения с предложением оформить инкассовое поручение. Одновременно банк сделал ссылку на статью 861 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой расчеты между юридическими лицами производятся в безналичном порядке и осуществление расчетов регламентировано Положением Банка России от 12.04.2001 N 2-П.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона "Об исполнительном производстве" в случаях, предусмотренных федеральным законом, требования судебных актов и актов других органов о взыскании денежных средств исполняются налоговыми органами, банками и иными кредитными организациями.

Согласно статье 6 этого Закона исполнительный документ, в котором содержатся требования судебных актов и актов других органов о взыскании денежных средств, может быть направлен взыскателем непосредственно в банк или иную кредитную организацию, если взыскатель располагает сведениями об имеющихся там счетах должника и о наличии на них денежных средств, либо судебному приставу-исполнителю, если такими сведениями он не располагает, для исполнения в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Банк или иная кредитная организация, осуществляющие обслуживание счетов должника, в трехдневный срок со дня получения исполнительного документа от взыскателя или судебного пристава-исполнителя исполняют содержащиеся в исполнительном документе требования о взыскании денежных средств либо делают отметку о полном или частичном неисполнении указанных требований в связи с отсутствием на счетах должника денежных средств, достаточных для удовлетворения требований взыскателя.

Неисполнение указанных требований является основанием для наложения судом общей юрисдикции или арбитражным судом на банк или иную кредитную организацию штрафа в порядке и размере, определенных Федеральным законом.

Статья 91 Федерального закона "Об исполнительном производстве" установила право взыскателя предъявить иск о взыскании подлежащей удержанию с должника суммы, не удержанной по вине этой организации.

Как правильно указано в решении суда первой инстанции, норма этой статьи является дополнительной мерой защиты прав взыскателя.

Вина банка в неисполнении требований, содержащихся в предъявленном истцом исполнительном документе, доказана" <5>.

<5> Постановление Президиума ВАС РФ от 29 марта 2002 г. N 10103/01.

Таким образом, представляется, что арбитражные суды (включая Президиум ВАС РФ) отдают предпочтение ФЗ "Об исполнительном производстве" в силу его прямого регулирования, предписания исполнить требование о взыскании, установления ответственности за необоснованное невзыскание. Тем самым суд признает преимущество данного Закона перед законом, регулирующим расчетные правоотношения.

Подменяя понятие "списание" понятием "взыскание", арбитражные суды признают ст. 6 нормой, регулирующей расчетные отношения, поскольку признают достаточность для списания одного исполнительного листа.

При этом трактовка арбитражными судами закона такова: если ФЗ "Об исполнительном производстве" ничего не говорит о порядке безналичных расчетов, то они в данном случае не применяются. А следовательно, не применяются и расчетные документы, предусмотренные ГК РФ и банковскими правилами. То есть здесь налицо противоречия двух отраслевых законов при отсутствии упоминания о порядке их взаимодействия.

Исходя из позиций арбитражных судов (ФАС МО, ВАС РФ), признающих приоритет ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве", и Верховного Суда РФ, отменившего Положение N 221-П, взыскателю (физическому лицу и представителю взыскателя - юридического лица) отведена роль курьера по доставке исполнительного документа в банк.

Удовлетворяя исковые требования о привлечении банков к ответственности в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона, суды указывают одним из главных оснований для этого - неисполнение банком содержащихся в исполнительном документе требований о взыскании денежных средств.

Как мы видим, они формально следуют букве закона.

Между тем суды привлекают к ответственности за неисполнение волеизъявления судебного органа, выраженного в судебном акте и резолютивно - в исполнительном листе. Это решение суда о взыскании с конкретного ответчика (должника) определенной суммы денежных средств, причем обезличенных денежных средств, суммы долга. Что и выражается в резолютивной части судебного акта.

При применении ст. 6 Закона основания применения мер принудительного исполнения и порядок обращения взыскания на денежные средства, как мера принудительного исполнения, предусмотренные ст. 44 - 46 того же Закона, не соблюдаются. Ни подлинность, ни срок давности исполнительного листа никем не проверяются. Более того, не идентифицируется должник (по ИНН, местонахождению и т.п.), ему никто не предлагает исполнить требование о взыскании добровольно.

Здесь, как мы видим, отсутствует целое звено исполнительного производства как части судебного процесса - обращение взыскания на конкретные денежные средства, в конкретном банке.

Что исполняет банк? Абстрактное требование судебного акта? Кто обращает взыскание на конкретные денежные средства должника в конкретном банке? Взыскатель? Он не наделен такими полномочиями, а является только стороной в процессе. При этом не обязан даже указывать номер счета, с которого предстоит списать конкретные денежные средства должника. Он только указывает реквизиты счета, на который они должны быть перечислены. И то об этом Закон ничего не говорит. Между тем такие действия (как права и как обязанности) должны являться элементами обращения взыскания как части судебного процесса - исполнительного производства.

Однако они возлагаются на банк, поскольку Закон не предусматривает ничего иного, судебная практика идет именно по этому пути. Но судебная практика не может выработать позиции обязанностей и ответственности. Они могут быть предусмотрены только законом.

Отсюда странные ссылки судов на то, что тот или иной закон (подзаконный акт) не запрещает, например, самому банку оформить расчетный документ (Постановление ФАС МО N КГ-А40/4844-00); не содержат запрета на списание денежных средств по исполнительному листу (процитированное выше Постановление Президиума ВАС РФ N 10103/01).

Как мы уже отмечали, исполнительный лист отражает только волеизъявление судебного органа и является основанием для составления соответствующих расчетных документов, предусмотренных тем же законом (ГК РФ) и банковскими правилами.

Формально к таким решениям арбитражных судов придраться сложно - они отражают дух и букву законодательной нормы.

Буквальное применение ст. 6 приводит суды к примитивно-логическим выводам, таким как о большей юридической силе ФЗ "Об исполнительном производстве" по сравнению с Положением Банка России "О безналичных расчетах в РФ".

Из процедуры применения ст. 6 Закона таким образом устранено обращение взыскания как мера принудительного исполнения, а также применение установленного законом и банковскими правилами порядка о безналичных расчетах.

Между тем есть иная точка зрения арбитражных судов.

Так, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа по жалобе истца на решение арбитражного суда первой инстанции, которым отказано в иске о взыскании с банка денежных средств, подлежащих удержанию с должника, но не удержанных банком, указано, что суд не находит оснований для его изменения или отмены. При этом суд кассационной инстанции посчитал правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии вины банка за неперечисление денежных средств.

Суды сослались на Положение о безналичных расчетах в РФ от 12 апреля 2001 г. N 2-П, нормы которого обязывают банк требовать от взыскателя представления наряду с исполнительным документом также и инкассового поручения. Соблюдение данного порядка в силу требований ст. 6 ФЗ о ЦБ РФ носит для банка обязательный характер.

Тем самым было подчеркнуто, что "банки осуществляют операции по счетам на основании расчетных документов, к которым относятся и инкассовые поручения" <6>. Следовательно, банк, по мнению суда, должен принимать к исполнению инкассовое поручение с приложением исполнительного документа.

<6> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2001 г. по делу N Ф04/4037-1165/А46-2001.

Аналогичным образом ФАС Уральского округа отказал истцу в удовлетворении жалобы на решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, отказавших в удовлетворении исковых требований о взыскании с ГУ ЦБ РФ по Челябинской области денежных средств, необоснованно не списанных последним по исполнительным листам с расчетного счета должника.

Мотивируя свою правовую позицию, суд кассационной инстанции указал: "Ссылка заявителя кассационной жалобы на неприменение судом норм ст. 5, 6, 91 ФЗ "Об исполнительном производстве" отклоняется, поскольку гл. 46 ГК РФ и вышеуказанным Положением установлен специальный порядок взыскания по исполнительным документам" <7>.

<7> Постановление ФАС Уральского округа от 16 мая 2002 г. по делу N Ф09-969/02-ГК.

4. Противоречия ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" в свете теории права

Когда правоприменители и толкователи (суды, авторы) утверждают, что безналичные расчеты относятся к гражданско-правовой сфере регулирования и оформляются, как правило, договорами, а обращение взыскания на денежные средства должника на банковском счете - в сфере административно-властного подчинения, закона, регулирующего деятельность государственной службы судебных приставов, в основе которого лежит принуждение, - они говорят о разных методах правового регулирования, относящихся к различным отраслям права. А в статье 6 Закона они искусственно привнесены из одной отрасли в другую. Да и субъекты (взыскатель, банк) этих правоотношений также привнесены в одну отрасль права из другой. Поэтому такое сравнение по меньшей мере не корректно.

В конструкцию ст. 6 законодателем привнесены правоотношения:

а) из гражданско-процессуальной отрасли права в части того, что: "2. Банк или иная кредитная организация, осуществляющие обслуживание счетов должника, в трехдневный срок со дня получения исполнительного документа от взыскателя или судебного пристава-исполнителя исполняют содержащиеся в исполнительном документе требования о взыскании денежных средств либо делают отметку о полном или частичном неисполнении указанных требований в связи с отсутствием на счетах должника денежных средств, достаточных для удовлетворения требований взыскателя". Это по своей конструкции дефинитивная норма в контексте со ст. 5 п. 1 в том смысле, что здесь констатируется обязанность банка, предусмотренная п. 1 ст. 5 Закона.

Пункт 2 ст. 6, являясь для ФЗ "Об исполнительном производстве" дефинитивной нормой, предписывает действия сторонам по осуществлению "исполнения требования о взыскании денежных средств".

Между тем метод правового регулирования механизма взыскания, т.е. списание, лежит в сфере отрасли гражданского права (гл. 46 ГК РФ). Естественно, что они не могут быть урегулированы ФЗ "Об исполнительном производстве", относящимся к другой отрасли права.

Кроме того, гражданское право (и банковское, как его подотрасль) относится к материальному праву, тогда как ФЗ "Об исполнительном производстве" - к процессуальному. Естественно, у них различны методы правового регулирования и субъекты правоотношений (стороны, участники).

Современная теория права при отсутствии единства взглядов на число способов толкования права общепризнанными считает три: языковый (или грамматический), исторический (историко-грамматический) и систематический.

В свете выявленных проблем для нас интереснее последний.

Теория утверждает: "систематический способ толкования необходимо вытекает из такого свойства правовых норм, как их системность. Он предполагает установление смысла норм права на основе использования знаний о логических связях с другими нормами.

В ходе систематического толкования прежде всего определяется место нормы в системе права, в отрасли права, в институте права. Далее устанавливаются нормы, логически связанные с толкуемой. Знания об их содержании используются для уточнения смысла толкуемой нормы" <8>.

<8> Здесь и далее цитируются мнения авторов из академического курса "Общей теории государства и права" / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: МГУ, 2002. (Далее - "Общая теория государства и права") Т. 2. С. 479.

Далее говоря о связи общих и специальных норм, авторы подчеркивают, что "специальные нормы ограничивают сферу действия общей нормы, делают изъятие из нее. При наличии специальной нормы общая норма не применяется" <9>.

<9> Там же. Т. 2. С. 479.

Указанная мысль поясняется далее примером из Уголовного кодекса РФ, когда специальные статьи ограничивают сферу действия общих статей.

При этом, учитывая вышесказанное, очевидно, что специальные и общие нормы права должны как минимум относиться к одной отрасли права. В противном случае нельзя определить границы для субъективности выводов.

По этой причине неправомерно, на наш взгляд, утверждение, что "в случае конкуренции норм ГК РФ и ФЗ "Об исполнительном производстве" в соответствии с общими принципами применения права должны применяться нормы последнего, поскольку он является специальным законом по отношению к ГК РФ и был принят позже его" <10>.

<10> Белоусов Л.В. Указ. соч.

В этой связи напомним лишь, что названные законы относятся к различным отраслям права: ГК РФ - к материальному праву, ФЗ "Об исполнительном производстве" - к гражданскому процессуальному праву как его неотъемлемая часть.

Современная наука теории права признает такие категории, как "норма права", "отрасль права" (подотрасль) и "институт права" (субинститут), структурными элементами системы права. Отраслью права считается "обособившаяся внутри данной системы совокупность однородных правовых норм, регулирующих определенную сферу родовых общественных отношений" <11>.

<11> Общая теория государства и права. Т. 2. С. 333.

Нелишним будет напоминание о том, как наука определяет предмет и метод правового регулирования как основания деления права на отрасли и институты.

Основным объективным критерием такого деления является предмет правового регулирования, т.е. "определенная совокупность однородных общественных явлений" <12>.

<12> Там же. С. 335.

При этом теория считает, что "предмет является материальным критерием разграничения норм права по отраслям, а метод служит дополнительным юридическим критерием, так как он производен от предмета" <13>.

<13> Там же. С. 335.

Однако для разрешения поставленной в настоящей работе проблемы для нас важно другое - определение метода правового регулирования как "набора юридического инструментария, посредством которого государство оказывает необходимое воздействие на волевое поведение участников общественных отношений" <14>.

<14> Там же. С. 336.

А далее очень существенно то, что наука подразделяет конкретные методы правового регулирования, характерные для тех или иных отраслей права, на императивный, диспозитивный, поощрительный, автономии и равенства сторон, рекомендательный, убеждения и принуждения.

Принимая во внимание также то, что в реальной правовой жизни все методы тесно взаимосвязаны между собой и зачастую используются в сочетании друг с другом, для исследуемого вопроса важны императивный, т.е. метод властных предписаний, содержащий в себе, как правило, нормы-запреты, и метод автономии и равенства сторон, типичный для процессуальных отраслей права, где истец и ответчик находятся в одинаковом процессуальном положении друг перед другом, перед законом и судом, что можно охарактеризовать как равенство субъектов.

Представляется, что для ФЗ "Об исполнительном производстве" характерен в основном именно императивный метод, наряду также с методом убеждения и принуждения. И эти методы характерны для устанавливаемых этим Законом правоотношений "судебный пристав-исполнитель - должник".

Между тем правоотношения "взыскатель - должник" (а ранее истец - ответчик) регулируются в основном методом автономии и равенства сторон.

И в свете всего сказанного санкция ст. 6 Закона неадекватна тем правоотношениям, за которыми она следует. И то обстоятельство, что по диспозиции данной статьи она применяется за неисполнение требований судебных актов и актов других органов о взыскании денежных средств, не делает последующую санкцию более адекватной (логичной), поскольку между диспозицией и санкцией отсутствует процесс принудительного исполнения, который тем же Законом прописан для других случаев принудительного исполнения и который привносит в правоотношение иной его субъект - а именно службу судебных приставов.

Таким образом и с этой точки зрения ст. 6 Закона не структурируется в вышеизложенные позиции правовой теории.

Однако это не означает, что в гражданском (банковском) законодательстве не предусмотрено списание денежных средств без распоряжения владельца счета. И здесь участниками правоотношений могут быть по смыслу закона банк, с одной стороны, и судебный пристав-исполнитель - с другой.

Между тем обязательность к исполнению требований судебных актов и актов других органов лежит в сфере регулирования процессуального права - ФЗ "Об исполнительном производстве", т.е. представляющего другую отрасль права, где основным методом регулирования правоотношений является властно-распорядительный, принудительный метод.

Таким образом, взыскатель, как это просматривается из контекста ст. 6 Закона, искусственно привнесен в правоотношения, регулируемые ФЗ "Об исполнительном производстве". Естественно, что он не может пользоваться правами судебных приставов-исполнителей, а его действия не носят характера последних.

В то же время названный Закон, а основываясь на нем, и суды пытаются искусственно приравнять его действия по силе и обязательности для банков к действиям судебных приставов-исполнителей. При этом совершенно не принимается во внимание, что его складывающиеся правоотношения с банком лежат уже за пределами гражданско-процессуальной отрасли права, т.е. в сфере отрасли гражданского права (банковского, как его подотрасли), где преобладают иные методы правового регулирования.

Не принимая во внимание различие отраслей права, вследствие чего, смешав методы правового регулирования, Кассационная коллегия Верховного Суда РФ своим приведенным выше Определением признала не соответствующим закону ФЗ "Об исполнительном производстве" ряд положений нормативного документа ЦБ РФ N 221-П. Между тем ЦБ РФ совершенно правомерно принял данный нормативный акт, поскольку он регулировал правоотношения по безналичным расчетам, лежащим в сфере отрасли гражданского права, предметом регулирования которого являются безналичные расчеты, а также в рамках своей компетенции, предусмотренной Законом "О Банке России".

Ссылка же Верховного Суда РФ на ФЗ "Об исполнительном производстве" при вынесении Определения неосновательна. Таким образом, в итоге действия взыскателя в рамках ст. 6 Закона остались не урегулированы правом.

Из-за дефинитивности нормы и позиции судов (в том, что ст. 6 не предусматривает никаких расчетных документов, следовательно, они не должны применяться, а ГК РФ - неприменим, поскольку отношения не договорные, а административно-властные, хотя взыскатель не субъект этих отношений) получается, что правоотношения по безналичным расчетам изъяты из правоотношений "взыскатель - банк".

Говоря о сложившейся, на наш взгляд, порочной практике возлагать на кредитные организации обязанности по исполнению актов судебных органов о взыскании (списании) денежных средств способами, не предусмотренными ГК РФ (ст. 848, ст. 854 ГК РФ), игнорируя при этом предписания действующих нормативных актов ЦБ РФ (Положение о безналичных расчетах в РФ N 2-П), обратимся вновь за комментариями к теории права.

Правовая норма - это общеобязательное правило социального поведения, установленное или санкционированное государством, выраженное публично в формально-определенных предписаниях, обычно в письменной форме, и охраняемое органом государства путем контроля за его соблюдением и применения предусмотренных законом мер принуждения за правонарушения <15>.

<15> Общая теория государства и права. Т. 2. С. 318.

Теория подразделяет нормы по степени категоричности предписаний на императивные и диспозитивные.

К рассматриваемому нами случаю имеют отношение диспозитивные нормы, характерные для частного (гражданского) права, допускающие регулирование отношений по соглашению сторон и устанавливающие правило лишь на случай отсутствия соглашения.

Пытаясь убедить себя и участников процесса в том, что банки в целях списания денежных средств со счета должника якобы могут самостоятельно и от своего имени заполнять необходимые для этого расчетные документы, которые по закону и банковским правилам обязана заполнять одна из сторон правоотношений (взыскатель - по договору или судебный пристав-исполнитель - по исполнительному документу), суды ссылаются на то, что это не запрещено банкам ни законом, ни банковскими правилами.

Такой подход представляется неверным, и вот почему.

Теория и законодательство подразделяют нормы права по форме выражения диспозиции на управомочивающие и запретительные, а также обязывающие и представительно-обязывающие.

Применительно к нормам о порядке осуществления безналичных расчетов правильнее назвать их обязывающими или представительно-обязывающими. Они не дают сторонам выбора иных форм и порядка расчетов, чем те, которые предусмотрены ими. И, поскольку они не являются запретительными, нет смысла при предоставлении прав и возложении обязанностей накладывать еще и запрет. Обязательность поведения, согласно предписанным нормам, вытекает из их смысла, коррелятивной сущности закона (ГК РФ) и подзаконного акта ("Положение о безналичных расчетах в РФ").

Здесь следует также отметить и то, что сам порядок правоотношений по безналичным расчетам к порядку взыскания безналичных денежных средств судебным приставом-исполнителем с банковского счета должника в ФЗ "Об исполнительном производстве" не прописан. Он также никаким иным образом не корреспондирует с законоположениями о безналичных расчетах.

Правоотношения "клиент - банк" - договорные (т.е. наличие письменного договора обязательно).

Правоотношения "СПИ - банк - должник" - административно-властные, основанные на законе, судебных актах (актах иных органов).

Закон "Об исполнительном производстве" регулирует права (властные полномочия), обязанности (по подчинению административно-властным полномочиям) и ответственность за такое неподчинение. При этом ответственность предусмотрена не только для должника, но и для так называемых иных органов и организаций, исполняющих требования судебных актов и актов других органов. Ответственность также может быть возложена и на СПИ по основаниям, предусмотренным Законом.

Таким образом, ответственность для участников административно-властных отношений предусмотрена законом и реализуется в административном (вышестоящем) или судебном порядке.

Ответственность в гражданских правоотношениях регулируется ГК РФ и договором.

Взыскатель по общему принципу ФЗ "Об исполнительном производстве" не является органом принудительного исполнения, в связи с чем не наделен Законом ответственностью, а имеет только процессуальные права, предусмотренные Законом.

Законом не предусмотрена обязательность его требований (ст. 4), это прерогатива только судебных приставов. Следовательно, он не наделен обязанностями и ответственностью, подобной судебным приставам.

В этой связи интересно мнение судьи Федерального арбитражного суда Московского округа А.Л. Новоселова. Он справедливо замечает: "Имущество в виде денежных средств на банковских счетах не имеет столь существенного отличия от иного имущества должника, чтобы право обращения на него взыскания передавалось не органу принудительного исполнения судебных актов и актов иных органов, а взыскателю, не относящемуся к числу таких органов" <16>.

<16> Новоселов А.Л. К вопросу о применении ст. 6 Федерального закона "Об исполнительном производстве". Специальное приложение к журналу "Арбитражная практика" - "Безналичные расчеты". 2002. Апрель. С. 63.

И чтобы не возникал вопрос целесообразности теоретических ссылок в сугубо практическом вопросе, поставленном в настоящей работе, процитируем еще раз учебник: "Бессистемность и внутренняя противоречивость нынешнего состояния законодательства могут породить вопрос о том, применима ли к законодательству вообще категория "система". Такая постановка проблемы весьма опасна, ибо она способна признать легитимным любой произвол законодателя" <17>.

<17> Общая теория государства и права. Т. 2. С. 349.

5. Судебная практика и конституционные права взыскателя и должника

ВС РФ своим Определением, основываясь на прямом, формальном, а зачастую и произвольном толковании ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве", вывел взыскателя за рамки правоотношений, установленных законами о безналичных расчетах, оставив, таким образом, открытыми вопросы идентификации взыскателя (правомерности представлениям именно им исполнительного листа); подлинности исполнительного листа, срока его давности и т.п.

С одной стороны Кассационная коллегия Верховного Суда РФ в Определении указала, что: "Статья 6 упомянутого Федерального закона возлагает на кредитные организации обязанность по исполнению требования о взыскании денежных средств, но не регулирует порядок проведения банком операции по счету должника в целях обеспечения исполнительных действий" <18>.

<18> Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 20.10.2005 г. N КАС05-471 по заявлению Ш. о признании недействующим Положения ЦБ РФ от 26 марта 2003 г. N 221-П.

И это правильно, поскольку отражает обязательность исполнения судебного решения как волеизъявления судебного органа, выраженного в судебном акте.

Однако в том же Определении несколько ниже кассационная коллегия утверждает прямо противоположное:

"Положение N 221-П имеет совершенно другой предмет регулирования: отношения, возникающие в связи с выполнением банком обязательного для всех государственных органов, организаций и должностных лиц властного предписания о взыскании денежных средств, содержащегося в судебном акте от имени государства или акте другого органа, уполномоченного законом на выдачу такого предписания. Передача исполнительного документа в компетентную организацию, в данном случае в банк, на исполнение в принципе не требует контроля со стороны банка за законностью изложенного в этом документе требования и подтверждения взыскателем правомерности взыскания в его пользу денежных средств" <19>.

<19> Там же.

Утверждая, что из ст. 6 "во взаимосвязи с п. 2 ст. 46, п. 1 ст. 86 того же Федерального закона вытекает, что содержащееся в исполнительном документе требование предъявляется ко всем счетам должника, открытым в соответствующем банке, а не к одному счету, что имеет место при оформлении инкассового поручения только на указанный взыскателем счет", Верховный Суд смешивает два понятия, которые в силу теории права следует четко разграничивать: это волеизъявление судебного органа, выраженное в решении (судебном акте) о взыскании с должника установленной суммы, и обращение взыскания как мера принудительного исполнения. Иными словами, в решении, а затем аутентично и в исполнительном документе выражается не требование к счетам должника, а требование к должнику как волеизъявление судебного органа, выраженное в решении и отраженное в исполнительном документе (ст. 8 Закона).

Требование же к счетам должника выражается в процессе исполнения решения суда (исполнительного документа) и выражает волю судебного пристава-исполнителя, поскольку является мерой принудительного исполнения в отношении конкретного имущества - денежных средств, и в соответствии с законом может приводиться в исполнение лишь судебным приставом-исполнителем в рамках его прав, обязанности и ответственности, определенных законом.

Взыскатель - процессуальное лицо (бывший истец) такими прерогативами законом не наделен и, следовательно, не может исполнять этих функций.

Если рассмотреть ст. 6 Закона в целом, в контексте всего Закона, при этом применительно к субъектам исполнительного производства как процесса, то получается, что в ней упущен основной процессуальный элемент - механизм порядка обращения взыскания на денежные средства на счетах должника в банке, при том условии, что туда представляет исполнительный документ сам взыскатель, который является стороной судебного процесса, а не органом принудительного исполнения.

Интересен подход Конституционного Суда РФ к практике применения законодательных норм в свете их конкуренции либо обнаружившегося пробела в законодательстве. При этом Конституционный Суд РФ исходит из того, что коллизия, обусловливающая различное истолкование соответствующих норм в правоприменительной практике, может приводить к коллизии конституционно значимых целей, которые преследовал законодатель при принятии федеральных законов, а также гарантируемых Конституцией РФ прав граждан.

Основой для такого толкования может быть сложившаяся правоприменительная практика.

Рассматривая в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа дело о проверке конституционности п. 2 ст. 14 ФЗ от 21 июля 1997 г. "О судебных приставах", в котором заключается правомочие судебного пристава-исполнителя истребовать в банке справки о составляющих банковскую тайну вкладах физических лиц без запроса (согласия) суда, а также приняв во внимание, что в отличие от вышеназванного Закона Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности" не предусматривает возможности предоставления банками, иными кредитными организациями справок о вкладах физических лиц по требованию судебных приставов-исполнителей, Конституционный Суд РФ сформулировал, на наш взгляд, ряд основополагающих для судебной практики выводов.

Забегая вперед, процитируем резолютивную часть данного Постановления:

"Признать не противоречащим Конституции Российской Федерации положение пункта 2 статьи 14 Федерального закона "О судебных приставах" в его нормативном единстве с положениями пункта 2 статьи 12 того же Федерального закона в той мере, в какой ими предусматривается право судебного пристава-исполнителя в связи с исполнением постановления суда запрашивать и получать в банках, иных кредитных организациях необходимые сведения о вкладах физических лиц в том размере, который требуется для исполнения исполнительного документа, и в пределах, определяемых постановлением суда" <20>.

<20> Постановление КС РФ от 14 мая 2003 г. N 8-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона "О судебных приставах" в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа".

Конституционный Суд РФ считает такой вывод основанным на трех постулатах, а именно:

"Согласно Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируется государственная, в том числе судебная, защита прав и свобод человека и гражданина (статья 45, часть 1; статья 46, части 1 и 2); защита прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства (статья 2); права и свободы человека и гражданина обеспечиваются правосудием (статья 18)" <21>.

<21> Там же.

Конституционный Суд РФ особо подчеркивает, что "Конституции Российской Федерации, ее статьям 10, 18, 114 (пункт "е" части 1) и 118 не противоречит возложение ответственности за эффективное исполнение решений судов на тот или иной орган либо должностное лицо, причем в силу самой логики правового регулирования, основанной на указанных положениях Конституции Российской Федерации, данная публичная функция предполагает адекватные и соразмерные средства и способы ее реализации, в том числе наделение такого органа или должностного лица определенными полномочиями и установление соответствующих обязанностей для иных участников процесса исполнения судебного решения" <22>.

<22> Там же.

Обосновывая такой вывод, КС РФ в Постановлении неоднократно указывал, что судебный пристав-исполнитель действует в рамках установленных федеральным законодателем правомочий органов государственной власти и их должностных лиц, являющихся носителями публичных функций.

КС РФ лишний раз напоминает, что ФЗ "Об исполнительном производстве" "устанавливает, что принудительное исполнение судебных актов и актов других уполномоченных органов возлагается на службу судебных приставов (статья 3) и что требования судебного пристава-исполнителя по исполнению судебных актов и актов других органов обязательны для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан на всей территории Российской Федерации..." <23>.

<23> Там же.

КС РФ выводит из смысла Закона, что "правовой механизм принудительного исполнения судебных актов приводится в действие в случае отказа должника от добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе (в данном случае в исполнительном листе, выдаваемом судом на основании принятого им решения), и является гарантией от неисполнения или несвоевременного исполнения постановления суда и вытекающих из него обязанностей должника - физического лица либо от злоупотребления должником правом в ущерб правам и свободам других лиц" <24>.

<24> Там же.

Далее он особо подчеркивает, что "согласно статье 44 Федерального закона "Об исполнительном производстве" основанием применения мер принудительного исполнения являются предъявление в установленном федеральным законом порядке надлежаще оформленного исполнительного документа, принятие судебным приставом-исполнителем постановления о возбуждении исполнительного производства и истечение срока, установленного судебным приставом-исполнителем для добровольного исполнения (пункты 1, 2 и 3)" <25>.

<25> Там же.

При этом гарантированную Конституцией РФ судебную защиту прав и свобод человека и в этом случае КС РФ видит в праве граждан, посчитавших свои права и свободы нарушенными, обжаловать действия судебных приставов вышестоящему должностному лицу либо обратиться за их защитой в суд, поскольку "за совершенные проступки и правонарушения судебный пристав-исполнитель несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации; ущерб, причиненный судебным приставом-исполнителем гражданам и организациям, подлежит возмещению в порядке, предусмотренном гражданским законодательством Российской Федерации (пункты 1, 2 и 3 статьи 19)" <26>.

<26> Там же.

Таким образом, мы видим, что КС связывает воедино всю систему принудительного исполнения судебных актов не только с обязательностью исполнения последних, с правами органов принудительного исполнения, но и с их ответственностью, что в целом по мысли законодателя гарантирует законные права и свободы участников процесса, включая их судебную защиту. А все названное в комплексе основывается на положениях Конституции РФ.

Еще раз обратим внимание, как логика цитируемого Постановления движется от провозглашаемой Конституцией обязанности государства по защите прав и свобод человека и гражданина, обеспечения их правосудием через условия и порядок исполнения судебных решений посредством реализации органами государственной власти и их должностными лицами публичных функций, которыми они наделены законом. А в связи с этим и их ответственностью вплоть до судебной и возмещением ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением своих обязанностей.

Все это и обеспечивает в итоге реальное осуществление провозглашенных Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина.

Неудовлетворительная позиция ВС РФ по вопросу применения ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" состоит в том, что он не увидел, что законодательное упрощение и ускорение взыскания безналичных денежных средств с банковского счета должника и то, как это истолковано правоприменительной практикой, привело к коллизии конституционно значимых целей и гарантируемых Конституцией РФ прав граждан.

С одной стороны, это право взыскателя на обеспечение его прав и свобод правосудием, гарантия их судебной защиты, равенство с иными участниками процесса перед законом и судом, на государственную защиту своих прав и свобод (ст. 18; 19; 45, ч. 1; 46, ч. 1 Конституции РФ).

С другой - права должника и иных, могущих иметь причастность к данному процессу юридических и физических лиц на государственную защиту их имущественных прав, охрану законом права частной собственности, свободы предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности по использованию имущества, а также то, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 45, ч. 1; 35, ч. 1; 34, ч. 1 и 17, ч. 3 Конституции РФ).

Статья 6 ФЗ "Об исполнительном производстве", как она изложена в Законе и какова практика ее применения судами, не обеспечивает, на наш взгляд, равенства всех перед законом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), в частности должника, к которому она применяется, в сравнении с должником, к которому применены основания и порядок, предусмотренные ст. 44 - 46 того же Закона.

Это касается не только порядка применения принудительного исполнения, который в обоих случаях совершенно различен, но и того, что при принудительном исполнении, обеспеченном службой судебных приставов, Законом защищаются имущественные права должника от ненадлежащего взыскателя, от ненадлежащего исполнительного документа. Да и сам должник идентифицируется судебным приставом-исполнителем более тщательно по сравнению, например, с судебным актом и его резолютивной частью.

Это означает, что сводятся до минимума подмена взыскателя и мошеннические действия с исполнительным документом.

В этой связи небезынтересно мнение судьи ФАС МО А.Л. Новоселова: "Применение судами и арбитражными судами ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" как закона прямого действия (что получило широкое распространение), причем закона, равного по своей юридической силе Конституции РФ, ведет или может привести к нарушению прав и законных интересов многих лиц, вовлеченных в сферу принудительного исполнения судебных актов". И далее: "Отрицательных последствий некритического применения ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" значительно больше, чем было указано. Многие из этих отрицательных последствий уже привели или могут привести к возникновению судебных и арбитражных споров. Названные последствия создают почву для совершения преступлений против собственности" <27>.

<27> Новоселов А.Л. Указ. соч. С. 63.

Подводя итог сказанному, необходимо изложить позицию КС РФ о том, что "предусмотренное статьей 125 (часть 4) Конституции Российской Федерации обращение иных судов в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, если суд приходит к выводу о несоответствии закона Конституции Российской Федерации, не может рассматриваться только как его право, - суд обязан обратиться с таким запросом, чтобы не соответствующий Конституции Российской Федерации акт был лишен юридической силы (часть 6 статьи 125) в конституционно установленном порядке, что исключило бы его дальнейшее применение. Данная обязанность судов вытекает из возложенного на них, как на независимые органы правосудия, конституционного полномочия обеспечивать судебную защиту прав и свобод человека, включая равенство перед законом и судом (статьи 18, 19 и 46), подчиняясь при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (статья 120)" <28>.

<28> Постановление КС РФ от 16 июня 1998 г. N 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации".

Это тем более важно, что, оценивая также смысл, придаваемый рассматриваемому нормативному акту (закону) сложившейся судебной практикой, КС РФ "выражает свое отношение как к позиции законодателя или иного нормотворческого органа, так и к ее пониманию правоприменителем, основываясь при этом на толковании положений Конституции Российской Федерации, в сфере которого по смыслу ее статьи 125 (части 5 и 6) только Конституционный Суд Российской Федерации выносит официальные решения, имеющие общеобязательное значение" <29>.

<29> Там же.

Принимая во внимание вышеизложенное, еще раз подчеркнем, что волеизъявление судебного органа конкретно в отношении должника (ответчика) и взыскиваемой суммы. Но оно абстрактно в отношении определенной суммы безналичных денежных средств на определенном счете должника в конкретном банке.

По общему смыслу ФЗ "Об исполнительном производстве" обосновать правомерность обращения взыскания как процесса в пользу взыскателя по исполнительному документу на безналичные денежные средства на конкретном банковском счете должника - прерогатива и обязанность судебных приставов-исполнителей.

Каков же основной вывод проведенного анализа законодательства и правоприменительной практики?

В том виде, в каком существует и применяется норма закона - ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве", она не обеспечивает права на судебную защиту сторон правоотношений по взысканию, поскольку судебная защита предполагает ответственность, основанную на нормах закона либо договорных обязательствах. Ни того, ни другого названная статья не обеспечивает.

К какой ответственности можно привлечь банк при отсутствии у него права требовать от взыскателя (его представителя) действий по его идентификации, а у последнего - обязанностей такие подтверждения представить? Как может банк проверить подлинность исполнительного листа? И, наконец, если денежные средства будут (по исполнительному листу или подделке) получены у должника мошенническим путем, то какие средства достанутся взыскателю или кто ему восполнит потери, при том условии, что у должника больше нет денежных средств?

Все эти риторические вопросы кратко резюмированы в статье А.Л. Новоселова, обоснованно полагающего, что "назрела необходимость вернуться к обсуждению ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" на предмет исключения ее из Закона, поскольку непосредственное применение данной нормы невозможно ввиду отсутствия установленной законом процедуры, а любые толкования порядка применения этой статьи неизбежно влекут нарушение других законов, поскольку ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" противоречит иным нормам того же Федерального закона, его содержанию и смыслу в целом" <30>.

<30> Новоселов А.Л. Указ. соч. С. 63.

Но, как мы уже рассмотрели ранее, - и отдельным конституционным положениям. И в этой связи последнее слово в данном вопросе за Конституционным Судом РФ.