Мудрый Юрист

Правовые акты об охране конкуренции в европейском союзе и странах южно-американского общего рынка: сравнительно-правовой аспект

Беликова К.М., преподаватель кафедры гражданского и трудового права Российского университета Дружбы народов.

В настоящее время Россия является не только активным участником международных торгово-экономических отношений, но и членом нескольких интеграционных объединений (СНГ, Союз с Белоруссией, ЕврАзЭС). По этой причине знание современного законодательства зарубежных стран, направленного на охрану конкуренции и регулирующего торговый оборот, имеет немаловажное и практическое значение для широкого круга российских специалистов.

Во всех странах, придерживающихся рыночной концепции развития экономики, действуют законы, административные нормативные акты, нацеленные на охрану конкуренции, имеются соответствующие судебные решения.

На сегодняшний день Европейский союз (ЕС) располагает сложившейся системой норм, направленных на охрану конкуренции, устоявшимся порядком привлечения нарушителей объективного права ЕС к ответственности и органами, в том числе правосудия, правомочными осуществлять такие действия.

В отличие от стран Европейского союза в странах Южно-Американского общего рынка - МЕРКОСУР система норм, направленных на охрану конкуренции, институциональная структура и порядок привлечения нарушителей объективного права к ответственности не столь развиты. В целях выявления сходств и различий в сфере соответствующего правового регулирования целесообразно рассмотреть сначала национальное законодательство полноправных стран - участниц МЕРКОСУР (Аргентины, Бразилии, Уругвая и Парагвая) и ассоциированных стран (Боливии, Венесуэлы, Колумбии, Перу, Чили и Эквадора), а затем обратиться к регулированию, осуществляемому в рамках МЕРКОСУР.

Акты, издаваемые в сфере конкуренции соответствующими органами в ЕС, основываются на положениях гл. I разд. VI Договора о ЕС (ст. ст. 81 - 89) <1>. Среди иных источников, содержащих проконкурентные нормы, можно назвать, во-первых, регламенты Совета (например, N 139/2004 от 20 января 2004 г. о контроле за концентрациями предприятий, N 1/2003 от 16 декабря 2002 г. о порядке применения ст. ст. 81 и 82 Договора с изменениями, внесенными регламентом Совета N 411/2004 от 26 февраля 2004 г.); во-вторых, Регламенты Комиссии (например, N 2658/2000 от 29 ноября 2000 г. о применении ст. 81(3) Договора к соглашениям о специализации (to categories of specialisation agreements); N 358/2003 от 27 февраля 2003 г. о применении ст. 81(3) Договора к некоторым категориям соглашений, решений и согласованной практики в сфере страхования), а также решения Совета и Комиссии по конкретным делам, которые могут становиться административными прецедентами <2>.

<1> Treaty on European Union - (consolidated text) // Official Journal C. 325 of 24 December 2002 //http://europa.eu.int/eur-lex/en/treaties/dat/amsterdam.html. Договор, учреждающий Конституцию для Европы (Treaty establishing a Constitution for Europe), не вносит существенных изменений в положения, направленные на охрану конкурентной среды в ЕС.
<2> Council Regulation (EC) N 139/2004 on the control of concentrations between undertakings of 20 January 2004 // OJ L 24 of 29.1.2004; Council Regulation (EC) N 1/2003 of 16 December 2002 // OJ L 1 of 4.1.2003 в ред. Council Regulation (EC) N 411/2004 of 26 February 2004 // OJ L 068, 06/03/2004; Commission Regulation (EC) N 2658/2000 of 29 November 2000 // OJ L 304 05.12.2000, Commission Regulation (EC) N 358/2003 of 27 February 2003 // OJ L 053 28.02.2003 // http://europa.eu.int/eur-lex - официальный сайт Евросоюза.

Субъектами антиконкурентных действий в ЕС являются предприятия. Понятие "предприятие" выработано Судом ЕС и трактуется весьма широко. В смысле ст. 81 Договора о ЕС к предприятиям могут быть отнесены любые субъекты, осуществляющие экономическую деятельность, независимо от того, направлена ли она на извлечение прибыли, включая физические и юридические лица <3>, а также образования, не являющиеся юридическими лицами, но способные по законодательству страны учреждения осуществлять экономическую деятельность. Так, по делу Polypropylene Суд ЕС указал, что понятие "предприятие" не идентично понятию "юридическое лицо" для целей акционерного и налогового права и может применяться к любому субъекту, занятому экономической деятельностью. К таким субъектам относятся и торговые товарищества и общества, и представители свободных профессий (юристы, инженеры, архитекторы и др.) и их объединения, поскольку они вовлечены в экономическую деятельность, и предприятия публичного сектора экономики, если на них не распространяются специальные нормы права ЕС, и даже страны - участницы ЕС <4>.

<3> Предприятием по решению Европейской Комиссии в 1978 г. был признан певец Л. Паваротти (см. решение RAI/UNITEL (1978) // OJ L 157/39, (1978) 32 CMLR 306), а в 1990 г. - Международная федерация футбольных ассоциаций, поскольку помимо чисто спортивной занималась и экономической деятельностью // Европейское право: Учебник / Под ред. Л.М. Энтина. М.: Норма, 2002. С. 389.
<4> Там же. С. 388 - 390; Право Европейского союза: Учеб. / Под ред. С.Ю. Кашкина. М.: Юристъ, 2002. С. 484.

Согласно принципиальному подходу Комиссии и Суда ЕС предприятие должно являться единым экономическим субъектом. Предприятием в этом смысле могут признаваться рассматриваемые с экономической точки зрения как единое целое материнская и дочерняя компании и иные предприятия, связанные единым управлением и являющиеся самостоятельными юридическими лицами, поскольку дочерняя компания, например, несвободна в определении своей политики на рынке <5>. Хотя проконкурентные нормы ЕС не распространяются на поведение предприятий, зарегистрированных в ЕС, но осуществляющих свою деятельность за его пределами и там ограничивающих конкуренцию, Суд ЕС признает допустимым привлечение к ответственности материнских компаний, определяющих поведение лишенных самостоятельности дочерних компаний, в случае если их действия нарушают конкуренцию в пределах ЕС.

<5> См.: решение по делу Centrafarm BV and others v. Sterling Drugs // Там же. С. 389, 390 и 489.

Законодательство ЕС предусматривает ряд изъятий из сферы его применения - ст. 81(3) Римского договора допускает как индивидуальные, так и коллективные исключения в отношении антиконкурентных соглашений, решений и согласованных действий, способствующие улучшению производства или распределению товаров или техническому или хозяйственному прогрессу и одновременно обеспечивающие потребителям справедливую долю итоговых благ, не налагающие на предприятия согласованных ограничений, не являющихся необходимыми для достижения этих целей и не предоставляющих этим предприятиям возможность устранения конкуренции в отношении существенной части соответствующих товаров.

Переходя к рассмотрению правовых актов, действующих в сфере охраны конкуренции в странах - участницах МЕРКОСУР, отметим, что в каждой из них проведение конкурентной политики на первом этапе ее становления преодолевало сложившуюся в регионе культуру ведения бизнеса, препятствовавшую созданию конкурентной среды, сходной с существующими традиционными конкурентными моделями США и ЕС <6>.

<6> De Leon I. The Role of Competition Policy in the Promotion of Competitiveness and Development in Latin America // Boletin Latinoamericano de Competencia (далее - BLC), N 11. Diciembre 2000. P. 57 - 71. // http://www.europa.eu.int/comm/competition/international/others.

В Аргентине в настоящее время действует Закон о защите конкуренции N 25.156 от 25 августа 1999 г. <7>, принятый во исполнение ст. 42 Конституции Аргентины 1994 г. <8> (согласно этой статье властям надлежит обеспечивать защиту конкуренции от всех форм нарушения рыночных отношений) и направленный на предотвращение и пресечение действий, ограничивающих или искажающих конкуренцию в редакции Указов Президента Аргентины N 89/2001 от 25 января 2001 г. и N 396/2001 от 1 апреля 2001 г. <9> (второй Указ регламентирует названный Закон). Нормы, направленные на защиту конкуренции, содержатся также в актах административных учреждений федерального уровня - Секретариата министерства экономики и общественных работ и услуг по вопросам конкуренции, дерегулирования и защиты потребителей и Государственной комиссии по защите конкуренции <10>. К ним относятся, например, изданные в 1999 и 2001 гг. Секретариатом "Руководство по контролю за экономическими концентрациями" и "Руководство о порядке уведомления о совершении операций, следствием которых может стать экономическая концентрация" <11>. Решения Комиссии в ряде случаев могут быть обжалованы в Апелляционную коллегию по торговым делам или Федеральную коллегию <12> (ст. 53 Закона) и становятся административными прецедентами.

<7> http://infoleg.mecon.gov.ar - официальный сайт Центра информатизации и документации министерства экономики и производства Аргентины.
<8> Текст Конституции Аргентины 1994 г. см. на официальный сайт Виртуальной юридической библиотеки М. Сервантеса. // http://www.cervantesvirtual.com.
<9> http://infoleg.mecon.gov.ar.
<10> Подробнее см. http://www. mecon.gov.ar - официальный сайт Министерства экономики и производства Аргентины.
<11> Lineamientos para el Control de las Concentraciones Economicas de Secretaria de la Competencia, la Desregulacion y la Defensa del Consumidor - см.: Резолюции 726/99 и 164/2001; Gias para la Notificacion de Operaciones de Concentracion Economica - см.: Резолюцию 40/2001 // http://infoleg.mecon.gov.ar.
<12> Camara Nacional de Apelaciones en Comercial o Camara Federal.

Действие Закона Аргентины N 25.156 распространяется на всех физических и юридических лиц публичного и частного права, осуществляющих экономическую деятельность (независимо от того, преследуют ли они в качестве основной ее цели извлечение прибыли) на всей национальной территории или на ее части, а также за пределами страны в той мере, в какой они могут повлиять на состояние национального рынка. Для целей настоящего Закона при определении истинной природы действий, практики или соглашений во внимание принимается фактически сложившийся к настоящему моменту, устанавливаемый или преследуемый порядок экономических отношений или положение хозяйствующих субъектов по отношению друг к другу (ст. 3 Закона). Такая формулировка позволяет предположить, что речь в данном случае идет о предприятиях и учреждениях, действующих или собирающихся действовать на рынке не самостоятельно, а в составе ассоциации или экономической группы, действующей de facto.

В отличие от законодательства ЕС Закон Аргентины не распространяет свое действие на образования, не имеющие статуса юридического лица, и предприятия государственного сектора экономики. Вместе с тем в Аргентине, как и в ЕС, действует принцип экстерриториальности применения проконкурентных норм, а определяющим для применимости правил о конкуренции к действующим на рынке физическим и юридическим лицам признается критерий осуществления ими экономической деятельности.

В Бразилии запреты, действующие в отношении некоторых видов нежелательной хозяйственной деятельности, основываются на положениях федеральной Конституции Бразилии 1988 г. <13>, согласно которой экономический порядок, основанный на свободном предпринимательстве, имеет целью обеспечение всем достойного и совместимого с социальной справедливостью существования при соблюдении ряда принципов: частной собственности, ее социальной функции, защиты потребителей, свободной конкуренции и т.д. (ст. 170). Параграф 4 ст. 173 Конституции гласит, что закон будет пресекать злоупотребления экономической властью, направленные на доминирование на рынках, устранение конкуренции и произвольное увеличение прибыли. Приведенная формулировка дословно повторяется в ст. 1 Закона о защите конкуренции N 8.884 от 11 июня 1994 г., действующего в редакции Закона N 10.149 от 21 декабря 2000 г. <14>, имеющего целью предотвращение и наказание нарушений экономического порядка на основе вышеуказанных конституционных принципов (ст. 1 Закона). Содержат проконкурентные нормы и другие законы: Уголовный закон N 8.137 от 27 декабря 1990 г., закрепивший перечень преступлений в налоговой и экономической сферах и сфере отношений с участием потребителей; Закон N 7.347 от 24 июля 1985 г., освещающий процедуру подачи коллективных и групповых исков о возмещении ущерба, причиненного свободной конкуренции и иным интересам неопределенного круга лиц (в ред. Закона N 8.884); Закон N 8.087 от 11 сентября 1990 г. и др. <15>. Нормы, направленные на защиту конкуренции, содержатся также в актах административных учреждений. На уровне федерации - в актах, издаваемых, например, совместно либо индивидуально Секретариатом экономического мониторинга министерства финансов и Секретариатом экономического права министерства юстиции, Административным советом по защите экономики и др. К первым относятся изданные министерствами совместно, например: "Руководство по горизонтальным слияниям" 2001 г. и упрощенная процедура, действующая в отношении некоторых категорий горизонтальных слияний 2003 г., уточненная в 2004 г. <16>. Ко вторым - изданное Секретариатом экономического мониторинга "Руководство по экономическому анализу действий, направленных на установление хищнических цен" 2002 г. <17>. К третьим - Резолюция N 15, изданная Административным советом на основании ст. 54 Закона N 8.884, предусматривающая порядок рассмотрения Административным советом представляемых на его одобрение действий или поведения, ограничивающих или препятствующих конкуренции или имеющих следствием установление контроля над соответствующим рынком товаров или услуг, которые могут быть разрешены при условии соблюдения ряда установленных Законом условий, и другие резолюции <18>.

<13> Конституция Бразилии 1988 г. // Конституции государств Америки: В 3 т. / Под ред. Т.Я. Хабриевой. Т. 3: Южная Америка. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ, 2006. С. 233, 234.
<14> http://www.cade.gov.br/legislacao/leis.asp - официальный сайт Административного совета Бразилии.
<15> Поскольку основополагающим законом, направленным на охрану конкурентной среды, является первый из перечисленных, именно его положения рассматриваются в рамках настоящей статьи.
<16> Portaria MF/MJ N 50 от 1 августа 2001 г. (Guia de Analise Economica de Atos de Concentracao Horizontal); Portaria MF/MJ N 1 от 18 февраля 2003 г. (Portaria que estabelece o Procedimento Sumario para a Analise de Atos de Concentracao - Procedimento Sumario) и Portaria MF/MJ N 8 от 2 февраля 2004 г. (Portaria que inclui como hipotese para o Procedimento Sumario para a Analise de Atos de Concentracao). // http://www.fazenda.gov.br/seae/documentos/legislacao/Legislacao.html.
<17> Portaria Seae N 70 от 12 декабря 2002 г. (Guia para Analise Economica da Pratica de Precos Predatorios). // http://www.fazenda.gov.br/seae/documentos/legislacao/Legislacao.html.
<18> Resolucao do Conselho Administrativo de Defesa Economica (CADE) N 15 от 19 августа 1998 г. // http://www.cade.gov.br/legi_r15.htm.

Как и Закон Аргентины N 25.156, и законодательство ЕС, Закон Бразилии N 8.884 распространяет свое действие на физических и юридических лиц публичного и частного права. Отличие заключается в том, что одновременно статус субъекта соответствующего регулирования придается Законом Бразилии ассоциациям физических лиц и предприятий, как существующим фактически и юридически, так и создаваемым на временной основе, независимо от наделения их статусом юридического лица, включая предприятия - субъекты государственной монополии. Принимая во внимание, что целью настоящего Закона заявлено предотвращение и наказание нарушений экономического порядка, а лежащее в его основе конституционное положение говорит о законодательном пресечении злоупотреблений экономической властью; а также, допуская, что нарушать экономический порядок могут как физические и юридические лица, так и образования, таковыми не являющиеся, можно заключить: осуществление экономической деятельности - основной критерий, хотя он законодательно прямо не закреплен как квалифицирующий признак. Солидарная ответственность за совершение нарушений экономического порядка налагается также на предприятия и учреждения, действовавшие de jure или de facto в составе экономической группы - здесь можно заметить некоторое сходство с подходом, зафиксированным в Законе Аргентины; также солидарна ответственность руководителей и управляющих такими предприятиями. Статус юридического лица может не приниматься во внимание, если нарушение экономического порядка заключается в злоупотреблении правом или выходе за пределы властных полномочий, в нарушении закона, незаконном или составляющем нарушение статутов или общественного договора поведении или действии (fato ou ato il cito ou violatio dos estatutos ou contrato social), при банкротстве или несостоятельности, прекращении деятельности юридического лица вследствие плохого управления (ст. ст. 15 - 18 Закона).

Положения настоящего Закона Бразилии в пространстве распространяются как на действия, совершенные на всей территории страны или в ее части, так и на действия, последствия от которых наступают или могут наступить на национальной территории без ущерба положениям заключенных Бразилией международных соглашений и договоров. Иностранная компания признается имеющей домицилий на территории Бразилии, если осуществляет свою деятельность, располагает филиалом, зависимым или дочерним предприятием, офисом, местом ведения бизнеса, имеет агента или представителя в Бразилии (ст. 2 Закона, § 1 ст. 2), что демонстрирует приверженность принципу экстерриториальности применения положений антимонопольного законодательства Бразилии.

Согласно ст. 36 Конституции 1967 г. Уругвая <19> "каждый... может заниматься любой <...> законной деятельностью, кроме той, осуществление которой ограничено по мотивам общего интереса законами" (ст. 36). В настоящее время в Уругвае действует несколько законодательных актов, направленных на защиту конкуренции от действий, имеющих следствием ее предотвращение, ограничение или искажение: Закон N 17.243 от 29 июня 2000 г. о государственных и частных службах, национальной безопасности и условиях осуществления производственной деятельности (глава IV - положения, касающиеся охраны конкуренции), Закон о бюджете N 17.296 от 21 февраля 2001 г. (ст. ст. 157 и 158) и Указ Президента Уругвая N 86/2001 от 28 февраля 2001 г. <20>. 3 мая 2006 г. Палатой Представителей Генеральной Ассамблеи Уругвая был одобрен и направлен на рассмотрение Сената проект Закона о содействии и защите конкуренции (Proyecto de Ley de Promocion y Defensa de la Competencia) <21>.

<19> Текст Конституции Уругвая 1967 г. см. на официальном сайте Виртуальной юридической библиотеки М. Сервантеса // http://www.cervantesvirtual.com.
<20> Ley de servicios publicos y privados, seguridad publica y condiciones en las que se desarrollan las actividades productivas N 17.243 de 29.6.2000, Ley de Presupuesto N 17.296 de 21.2.2001, Decreto N 86/2001 de 28.2.2001 // http://www.parlamento.gub.uy; http://www.globalcompetitionforum.org и http://www.sice.oas.org соответственно.
<21> Asti A. Proyecto de Ley de Promocion y Defensa de la Competencia //http://www.asamblea.org.uy/Articulo/ О предыдущем законопроекте "О свободе торговли и охране конкуренции" (Libertad de Comercio y Preservacion de la Libre Competencia) см.: Mercant J.M. Conceptos claves para analizar las normas de defensa de la competencia // BLC) N 21 Febrero 2006. P. 117 - 134.

В качестве субъектов антимонопольного регулирования Закон Уругвая N 17.243 называет, во-первых, предприятия (empresas). Согласно ст. 13 Закона "предприятия, осуществляющие экономическую деятельность, независимо от их юридической природы подчиняются правилам об охране конкуренции". Во-вторых, экономических агентов (agentes economicos), под которыми понимаются любые субъекты, осуществляющие экономическую деятельность будь то государство, потребители или поставщики <22>. В-третьих, ассоциации предприятий (asociaciones de empresas - ст. 14 Закона) без ущерба ограничениям, установленным законом по мотивам общего интереса (ст. ст. 7 и 36 Конституции Республики) или являющимся следствием экономической деятельности предприятий в качестве социальных служб (ст. 13 Закона).

<22> Cfr. S. Fischer, R. Dornbusch y R. Schmalensee, Economia, 2А Ed., pg. 29 y 31. Ed. Mc.Graw-Hill. Цит. по: Hargain D. Analisis de la legislacion de defensa de la competencia // La Justicia Uruguaya, tomo 124, setiembre/octubre 2001, p. D 107 y ss. // http://www.derechocomercial.edu.uy/PubCompHarg02.htm.

Уругвайский правовед Д. Харген полагает, что в последнем случае речь скорее идет не об ассоциациях предприятий как таковых, а об ассоциациях или союзах предпринимателей (asociaciones или gremiales de empresarios), основной функцией которых является не столько осуществление экономической деятельности, сколько организация и координация экономической деятельности их членов и защита их интересов <23>.

<23> Hargain D. Op. cit.

Изъятия из-под действия настоящего закона в отношении лиц могут быть установлены, например, исходя из положений ст. 36 Конституции, согласно которым каждый вправе трудиться, заниматься сельскохозяйственной, торговой и любой другой не запрещенной законом деятельностью, если иное не установлено законом по мотивам общего интереса. Некоторые ученые <24> отмечают неясность формулировки, предусматривающей возможность установления подобных изъятий.

<24> Winograd C. Defensa de la competencia en Uruguay: Limitaciones y desafios. Diciembre 2003. http://www.banco-mundial.org.ar/archivos/Winograd_infraestructura.ppt.

В Парагвае в настоящее время конкуренция на рынке гарантируется Конституцией 1992 г. <25>. Согласно ст. 107 Конституции каждый без какой-либо дискриминации имеет право заниматься любой не запрещенной законом экономической деятельностью, а создание монополий и искусственное повышение или понижение цен, ограничивающее конкуренцию, запрещено.

<25> Текст Конституции Парагвая 1992 г. см. на официальном сайте Виртуальной юридической библиотеки М. Сервантеса. // http://www.cervantesvirtual.com.

В соответствии с презентацией Министерства промышленности и торговли Парагвая на Втором ежегодном латиноамериканском форуме, посвященном вопросам защиты конкуренции в странах Латинской Америки, в настоящее время в Парагвае отсутствует специальное законодательство, регулирующее отношения в сфере конкуренции, однако разработан и рассматривается Сенатом законопроект, отражающий современные тенденции регулирования в указанной сфере <26>. Все вопросы, касающиеся разработки соответствующего законопроекта, координируются Отделом секретариата по торговле вышеуказанного министерства. С принятием закона об охране конкуренции применение его будет возложено на Технический секретариат по защите конкуренции.

<26> http://www.senado.gov.py/proyectoley.php - официальный сайт Сената Парагвая.

В Боливии в настоящее время действует Закон N 1.600 от 28 октября 1994 г. о системном регулировании по отраслям хозяйственной деятельности <27>, основывающийся на ст. 134 Конституции Боливии 1995 г., запрещающей сосредоточение экономической власти в руках частных лиц, если может поставить под угрозу независимость государства в сфере экономики; не признает монополий частного характера и разрешает сдачу в концессию государственных служб в исключительных случаях и на срок не более 40 лет <28>. Основополагающие антимонопольные положения и положения об охране конкуренции устанавливает этот закон (раздел V), Высший указ N 24.504, регламентирующий его, и Высший указ N 24.505 от 21 декабря 1997 г. в редакции Высшего указа N 24.786 от 31 декабря 1997 г. <29>.

<27> Ley del Sistema de Regulacion Sectorial.
<28> http://www.cervantesvirtual.com - официальный сайт Виртуальной юридической библиотеки М. Сервантеса.
<29> http://www.sirese.gov.bo - официальный сайт Правительства Боливии.

Законом предусмотрено создание Системы отраслевого регулирования хозяйственной деятельности предприятий, действующей в составе независимых Главного Управления и пяти отраслевых Управлений в рамках министерства финансов и экономического развития, нацеленной на регулирование и осуществление контроля и надзора над деятельностью предприятий в сфере телекоммуникаций и связи, электроэнергетики, использования углеводородного топлива, транспорта и водоснабжения. Положения Закона, направленные на защиту конкуренции и запрещение антимонополистической практики, могут развиваться в законодательных актах, принимаемых Отраслевыми управлениями по вопросам их компетенции (ст. 15 Закона).

Действие закона распространяется на предприятия и иные учреждения, осуществляющие хозяйственную деятельность в указанных сферах, которые обязаны соотносить ее с принципами, гарантирующими свободу конкуренции, и воздерживаться от действий, препятствующих, ограничивающих или искажающих ее, если иное не установлено соответствующим отраслевым законодательством (ст. 15 Закона). Действие его может быть также распространено на предприятия, осуществляющие и иную деятельность при условии включения их в Систему на основании специально принимаемого закона и распространения на них действия соответствующих отраслевых правовых норм (ст. 1).

В Венесуэле законодательство об охране конкурентной среды основывается на конституционных положениях. Согласно ст. 299 Конституции 1999 г. <30> социально-экономический режим в Республике основывается на принципе свободной конкуренции. Монополии запрещаются. Любые действия, деятельность, поведение или соглашение частных лиц, имеющие целью либо фактическим следствием (независимо от воли таких лиц) установление монополии независимо от формы последней провозглашаются противоречащими основополагающим принципам действующей Конституции. Также противоправно злоупотребление доминирующим положением одного или нескольких лиц или предприятий, приобретающих или приобретших доминирующее положение на соответствующем рынке товара или услуги независимо от основания, повлекшего доминирование на рынке и концентрированный спрос (demanda concentrada). Государство же вправе принимать соответствующие меры для предотвращения негативных эффектов вышеуказанных противоправных действий в целях защиты потребителей и производителей и восстановления эффективной конкуренции на рынках (ст. 113). Статья 114 Конституции провозглашает незаконным создание картелей и иные смежные преступления. Во исполнение указанного правомочия 13 января 1992 г. был принят Закон о содействии и защите конкуренции <31>. Целью Закона провозглашается содействие и защита конкуренции и экономической эффективности во благо производителей и потребителей и запрещение монополистической, олигополистической и иной другой практики и поведения, способной предотвращать, искажать или ограничивать экономическую свободу (ст. 1 Закона). Под последней понимается право каждого на осуществление экономической деятельности по своему выбору без каких-либо ограничений, кроме устанавливаемых Конституцией и законами (ст. 3 Закона). Свободная конкуренция согласно ст. 3 Закона - это деятельность, при осуществлении которой любой субъект, признаваемый экономическим агентом, располагает полной свободой в сфере вхождения или ухода с рынка, тогда как субъекты, действующие на рынке, не способны в индивидуальном порядке или в сговоре с другими субъектами диктовать какие-либо условия в процессе рыночного обмена.

<30> Текст Конституции Венесуэлы 1999 г. см. на официальный сайт Университета г. Джорджтауна http://pdba.georgetown.edu/Cons-titutions/Venezuela/ven1999.html.
<31> Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Gaceta Oficial N 34.880 del 13 de enero de 1992). // http://www.procompetencia.gov.ve/lppelc.html - официальный сайт Суперинтендантства по содействию и охране свободной конкуренции (Superintendencia para la Promocion y Proteccion de la Libre Competencia - Procompetencia). В настоящее время на всенародное обсуждение вынесена инициатива принятия нового закона, запрещающего монополии, олигополии и недобросовестную конкуренцию (Nueva Ley Antimonopolio, Antioligopolio y Contra la Competencia Desleal). // http://www.procompetencia.gov.ve.

Закон распространяет свое действие на всех физических и юридических лиц (публичных или частных) независимо от цели извлечения прибыли, самостоятельно осуществляющих экономическую деятельность на национальной территории или объединяющихся с лицами, осуществляющими такую деятельность (o agrupen a quienes realicen dichas actividades - ст. 4 Закона). Изъятия из указанного положения по кругу лиц установлены положениями Указа Президента N 3.246 от 18 ноября 1993 г. <32> в отношении производителей сельскохозяйственной продукции, которым разрешается объединяться и оговаривать цены на свою продукцию. Согласно ст. 1 Указа исполнительная власть в лице Министерства животноводства и сельского хозяйства вправе поощрять заключение разного рода соглашений между сельскохозяйственными и агропромышленными предприятиями.

<32> Decreto N 3.246 del 18 de noviembre de 1993. Цит. по: Inventario de Leyes y Normas sobre Politicas de Competencia en el Hemisferio Occidental. Prep. por: Comite Tripartito de Organizacion de los Estados Americanos 22 de marzo de 2002. // http://www.alca-ftaa.org/ngroups/NGCP/Publications/DomLaws_s.asp.

Положения Закона уточняются и конкретизируются положениями двух Регламентов <33> - Указов Президента N 2.775 от 21 января 1993 г. и N 1.311 от 2 мая 1996 г. Первый уточняет положения Закона о рыночном поведении предприятий (conductas), дозволенной и запрещенной практике (practices permitidas y prohibidas); второй развивает положения об оценке и контроле над операциями, влекущими образование экономических концентраций.

<33> Reglamento N 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Gaceta Oficial N 35.202 del 3 de mayo de 1993). // http://www.procompetencia.gov.ve/r1lppelc.html; Reglamento N 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Gaceta Oficial N 35.963 del 21 de mayo de 1996). // http://www.procompetencia.gov.ve/r2lppelc.html.

По представлению созданного указанным Законом антимонопольного органа - Суперинтендантства по содействию и охране свободной конкуренции - в виде исключения некоторые разновидности нежелательной хозяйственной деятельности при соблюдении ряда условий могут признаваться совместимыми с конкуренцией. Этот же оран вправе устанавливать пределы действия таких исключений, оформляемые Резолюциями, как, например, в случае нераспространения действия исключений на некоторые случаи заключения соглашений о поставках и исключительных продажах <34>. Резолюции этого органа становятся административными прецедентами; они могут быть обжалованы компетентными судами. Суперинтендантство издает также Руководства, содержащие нормы, направленные на защиту конкуренции (например, Руководство по оценке операций, влекущих за собой образование экономических концентраций, и др.) <35>.

<34> Resoluciyn N 036-95 sobre Excepcion Global para Acuerdos Suministros y Compra Exclusiva (Gaceta Oficial N 35.801 del 21 de septiembre de 1995) // http://www.procompetencia.gov.ve.
<35> Lineamientos para la Evaluaciyn de las Operaciones de Concentracion Economica (Gaceta Oficial N 36. 819 del 1 de noviembre de 1999); Lineamientos de Evaluacion de los Contratos de Franquicia (Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.431 del 7 de enero de 2000) // http://www.procompetencia.gov.ve/legislacion.html.

В Колумбии законодательство об охране конкурентной среды основывается на конституционных положениях. Согласно ст. 333 Конституции 1991 г. <36> экономическая деятельность свободна постольку, поскольку ее осуществление не причиняет ущерб общему благу; свободная конкуренция есть право каждого, она предполагает ответственность. Государство же на основании предписаний закона борется с ограничением и созданием препятствий свободе экономической деятельности и предотвращает или контролирует любые злоупотребления со стороны лиц или предприятий доминирующим положением, занимаемым ими на национальном рынке. Согласно положениям ст. 336 не допускается создание монополий иных, чем государственные, и иначе как на основании прямых предписаний закона, в интересах общества или государства. В настоящее время в Колумбии действуют несколько нормативных актов об охране конкуренции: Закон N 155 1959 г. об ограничительной торговой практике; Закон N 466 1998 г. о недобросовестной конкуренции <37>; Указ N 1302 1964 г., регламентирующий Закон N 155/59, и Указ-закон N 2153 1992 г., уточнивший положения указанного Закона и реструктурировавший антимонопольный орган общей компетенции Колумбии <38>. Целями указанных актов провозглашаются обеспечение:

<36> Текст Конституции Колумбии 1991 г. см. на официальный сайт Виртуальной юридической библиотеки М. Сервантеса // http://www.cervantesvirtual.com.
<37> http://www.sic.gov.co/Normatividad/Leyes / официальный сайт Суперинтендантства промышленности и торговли (Superintendencia de Industria y Comercio - SIC).
<38> http://www.sic.gov.co/Normatividad/Decretos/Listadecretos.php.

Согласно п. 1 ст. 2 Указа N 2153 он распространяет свое действие на национальный рынок и всех физических и юридических лиц, осуществляющих экономическую деятельность независимо от формы и юридической природы последних. Из сферы действия указанных положений исключаются службы по оказания услуг населению и государственные, страховые и телевизионные компании, учреждения здравоохранения и финансовые, предприятия морского и воздушного сообщения. В отношении них действует специальное законодательство.

В Перу в настоящее время действует Легислативный Указ N 701 от 5 ноября 1991 г. в редакции Легислативного Указа N 807 от 16 апреля 1996 г.; Закон N 26.876 от 19 ноября 1997 г. о запрете монополий и олигополий в энергетическом секторе и установлении контроля за концентрациями в энергетическом секторе; Высший указ N 017-98-ITINCI <39>, регламентирующий указанный Закон в части закрепления процедуры нотификации концентраций в энергетическом секторе, и Высший указ N 087-2002-EF <40>, регламентирующий указанный Закон в части закрепления особой процедуры его применения к концентрациям, возникающим вследствие содействия вложению частных инвестиций в предприятия энергетического сектора, находящиеся в государственной собственности <41>. Согласно первому из перечисленных Указов национальный орган, на который возлагается охрана конкуренции, может принять Руководство или Руководящие основы, где излагались бы критерии применения настоящего Закона и регламентирующего его Указа (ст. 5). Пока Руководство по контролю над экономическими концентрациями в энергетическом секторе не принято. Все названные акты лежат в русле положений ст. 61 Конституции 1993 г. <42>, согласно которым государство содействует и охраняет свободу конкуренции, борется с любой практикой, ограничивающей конкуренцию, и злоупотреблением доминирующим положением.

<39> Industria, Turismo, Integracion y Negociaciones Comerciales Internacionales.
<40> Economia y Finanzas.
<41> http://www.indecopi.gob.pe - официальный сайт Государственного института по охране конкуренции и интеллектуальной собственности Перу (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual - INDECOPI).
<42> http://www.cervantesvirtual.com - официальный сайт Виртуальной юридической библиотеки М. Сервантеса.

Легислативный Указ N 701 имеет целью упразднение монополистической и ограничительной практики, а также практики, направленной на установление контроля над свободной конкуренцией в сфере производства и коммерциализации товаров и оказания услуг, исходя из того что свобода частной инициативы должна осуществляться во благо потребителей и пользователей. Закон N 26.876 предусматривает установление контроля над экономическими концентрациями в энергетическом секторе.

Действие Указа распространяется на всех физических и юридических лиц частного и публичного права, осуществляющих экономическую деятельность, включая руководителей или представителей предприятий или учреждений, принимающих участие в действиях или практике, совершение которых влечет наступление ответственности согласно упомянутому Указу (ст. 2 Указа). Никаких изъятий из-под его действия не предусматривается. Действие Закона распространяется на предприятия электроэнергетического сектора, осуществляющие выработку и передачу электроэнергии (ст. 10).

Административными прецедентами могут становиться результаты правоприменительной деятельности Комиссии свободной конкуренции (Comision de Libre Competencia), действующей в рамках Государственного института по охране конкуренции и интеллектуальной собственности, и Коллегии по охране конкуренции Трибунала по охране конкуренции и интеллектуальной собственности Института <43>.

<43> Eyzaguirre H. Politicas de competencia en paises menos desarrollados // BLC N 5 (Part 1). Noviembre 1998. P. 43 - 51.

В Чили в настоящее время действует Легислативный указ N 211 о защите конкуренции (опубликован в "Official Gazette" от 22 декабря 1973 г., N 28.733) в редакции Закона N 19.911 от 14 ноября 2003 г. <44>, имеющий целью содействие и охрану свободной конкуренции на рынках. Согласно Указу не допускается выдача концессий, разрешений и издание актов, направленных на создание монополий для осуществления экономической деятельности, кроме случаев, когда совершение указанных действий разрешается на основании предписаний закона (ст. 4 Указа). Положения действующей Конституции 1980 г. хотя и не отражают современной концепции рыночной экономики в части признания необходимости защиты конкуренции, тем не менее в п. 21 ст. 19 <45> закрепляют право каждого заниматься не противоречащей морали, публичному порядку и национальной безопасности экономической деятельностью согласно регулирующим ее законодательным положениям.

<44> Base de Datos del Diario Oficial // http://mail.anfitrion.cl/actualidad/20ulle/03111419911.html. Легислативный Указ N 211 неоднократно изменялся: Указом N 2.760 1979 г., Высшим указом N 511 1980 г., Законами N 18.118 1982 г., N 19.336 1994 г., N 19.610 1999 г., Законом N 19.806 (DO 31.05.2002).
<45> http://www.cervantesvirtual.com - официальный сайт Виртуальной юридической библиотеки М. Сервантеса.

Действие Указа распространяется на всех лиц - физических и юридических, отечественных и иностранных, включая государство. Никаких изъятий из-под его действия не предусматривается. Любой, кто индивидуально или совместно с другими совершает какое-либо действие или заключает соглашение, предотвращающее, ограничивающее или искажающее свободную конкуренцию либо могущее иметь следствием наступление указанных последствий, привлекается к ответственности согласно положениям ст. 17 K настоящего Указа (ст. 3 Указа).

В Эквадоре конкурентная среда в настоящее время охраняется только положениями ст. 244 Конституции 1998 г. <46>, согласно которым государство наделяется полномочиями:

<46> Constitucion Politica de la Republica de Ecuador de 1998 // http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Ecuador/ecuador98.html - официальный сайт Университета г. Джорджтауна (США).

С момента принятия Конституции 1998 г. в Эквадоре неоднократно выдвигались инициативы по разработке законодательства, нацеленного на охрану конкуренции и проведению соответствующей политики <47>, но до настоящего времени все попытки такого рода оказывались безуспешными. Так, законопроект, одобренный Национальным Конгрессом в 2002 г., был в том же году вотирован Президентом Республики; рассмотрение второго законопроекта, находящегося на рассмотрении правительства, практически парализовано. Испанский ученый Ф. Маркос <48> причину неудач видит в отсутствии заинтересованности эквадорских предпринимателей (ввиду боязни нарушения выгодного для них в настоящее время status quo, усиления коррупции и др.) и определенных кругов политической элиты в подобном регулировании и в социально-экономических условиях <49>. По его мнению, когда более половины населения живет за чертой бедности, конституционные положения остаются не более чем декларацией <50>.

<47> Подробнее см.: Chamorro C. El proceso ecuatoriano del proyecto de ley de competencia // BLC, N 15 (part 2). Octubre 2002. P. 123 - 141; Marcos F. Una politica de competencia para la republica de Ecuador? // BLC, N 21. Febrero 2006. P. 97 - 112.
<48> Marcos F. Ibid.
<49> П.Э. Годек, в частности, отмечает, что в странах с переходной экономикой, к которым можно отнести Эквадор, до проведения внятной конкурентной политики следует провести политику экономической открытости национального рынка внешней торговле, устраняя тарифные барьеры, отказываясь деятельности от протекционистских мер в целях повышения эффективности и дисциплинирования деятельности национальных предприятий // Paul E. GODEK. A Chicago-school approach to antitrust for developing countries, Antitrust Bulletin 43(1) 1998, pags. 271, 272. Цит. по: Ibid.
<50> WORLD BANK (Poverty Reduction and Economic Management Sector Unit, Latin America and the Caribbean Region), Ecuador Poverty Assessment, Report N 27061-EC, April 2004. Цит. по: Ibid.

В МЕРКОСУР (подобно ЕС) положения об охране конкуренции содержатся в соответствующем учредительном документе - Асунсьонском Договоре о создании Общего рынка в рамках МЕРКОСУР, согласно которым в областях, где это необходимо для достижения и укрепления интеграционного процесса, страны-участницы будут стремиться к гармонизации национального законодательства (ст. 1 Договора); а также в актах органов МЕРКОСУР (последние можно уподобить актам так называемого вторичного права ЕС) <51>, основывающихся на положениях Асунсьонского договора.

<51> Lavopa H.J. La dimension juridica de la integracion. // Contribuciones. Buenos Aires, 1996. A. 13, N 4. P. 149 - 189.

Среди таких нормативных актов следует назвать Протокол о защите конкуренции в МЕРКОСУР <52>, разработанный во исполнение Решения Совета Общего рынка N 21/94 <53>, закрепившего подход, которым надлежало руководствоваться при разработке Протокола. Подписан Протокол в г. Форталеса 17 декабря 1997 г., ратифицирован Парагваем Законом N 1.143 от 15 октября 1997 г. и Бразилией Легислативным Указом N 6 от 15 февраля 2000 г., вступил в силу 8 сентября 2000 г. По мнению бразильской исследовательницы М.К. Андраде, исходя из положений п. 22 ст. 75 Конституции Аргентины, согласно которым международные договоры имеют большую юридическую силу, чем национальные законы, Протокол имеет прямое действие и может применяться в отношении антиконкурентных действий предприятий трех, а не двух стран - Аргентины, Бразилии и Парагвая <54>.

<52> MERCOSUR/CMC/DEC N 18/96 // http://www.mercosur.org.uy.
<53> MERCOSUL/CMC/DEC N 21/94: DEFESA DA CONCORRENCIA // http://www.mercosur.org.uy.
<54> Andrade M.C. Competition law in MERCOSUR: recent development // BLC N 17. Julio 2003. P. 11 - 15 // http://www.europa.eu.int/comm/competition/international/others.

Необходимо указать также подписанное в Рио-де-Жанейро 10 сентября 1998 г. и ратифицированное только Бразилией (Легислативным Указом N 6 от 15 февраля 2000 г.) приложение к Протоколу (согласно ст. 3 приложения оно является составной частью Протокола).

Согласно ст. 9 Протокола о защите конкуренции в МЕРКОСУР Комитетом по защите конкуренции разработано Соглашение о Регламенте настоящего Протокола <55>. 5 декабря 2002 г. в г. Бразилиа оно было подписано странами-участницами, но до настоящего момента не вступило в действие <56>.

<55> Acuerdo sobre el Reglamento del Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR de 5 de diciembre de 2002. // http://www.sice.oas.org/trade/MRCSR/agcompos.asp. Для вступления его в силу две страны-участницы должны сдать депозитарию инструменты о ратификации и уведомить об этом остальные государства-члены МЕРКОСУР (ст. 33 Регламента). Аргентина заявляет о намерении в ближайшем будущем ратифицировать указанное Соглашение. Подробнее см.: http://www.mecon.gov.ar/cndc/foros_internacionales.htm.
<56> http://www.mre.gov.py - официальный сайт Правительства республики Парагвай - депозитария Асунсьонского договора, приложений к нему и развивающих его положения Протоколов.

7 июля 2004 г. на заседании Совета Общего рынка в Пуэрто-Игуасу был одобрен Механизм взаимодействия антимонопольных органов стран - участниц МЕРКОСУР в сфере применения национальных законов, нацеленных на осуществление охраны конкурентной среды <57>.

<57> Entendimiento sobre Cooperacion entre las Autoridades de Defensa de la Competencia de los Estados Partes del Mercosur para la Aplicacion de sus Leyes Nacionales de Competencia - MERCOSUR/CMC/DEC. N 04/04 // BLC N 19. Noviembre 2004. P. 140 - 145. 20 августа 2004 г. Аргентина стала первой из стран-участниц, инкорпорировавшей его во внутреннее законодательство.

Положения Протокола о защите конкуренции в МЕРКОСУР распространяются на действия физических и юридических лиц частного и публичного права и иных образований, деятельность которых влияет или может повлиять на конкуренцию в рамках МЕРКОСУР и затрагивает торговлю между странами - участницами Общего рынка (ст. 2 Протокола). Что следует понимать под термином "иные образования" (otras entidades), в Протоколе не раскрывается. Возможно, имеются в виду любые образования, известные законодательству рассматриваемых стран - участниц МЕРКОСУР. Статья 4, кроме того, оперирует понятием "экономические агенты" (agentes economicos).

Под юридическими лицами в смысле вышесказанного понимаются также предприятия - субъекты государственной монополии, если положения Протокола не препятствуют систематическому осуществлению ими функций, возложенных на них законом (§ 1 ст. 2), что придает сходство с регулированием, рассмотренным выше. Вместе с тем в Протоколе прямо оговаривается, что регулирование действий физических и юридических лиц частного и публичного права и иных образований, имеющих домицилий и ограничивающих конкуренцию исключительно на соответствующих национальных территориях, находится в исключительной компетенции каждой из стран-участниц (ст. 3).

В соответствии с Соглашением при определении влияния на торговлю между указанными странами во внимание принимается воздействие, оказываемое на соответствующие рынки товаров или услуг в пределах МЕРКОСУР (ст. 10). Под товарами и услугами в пределах МЕРКОСУР понимается вся совокупность производимых или обращающихся на территории одной или более стран - участниц МЕРКОСУР товаров или услуг. Таким образом, закрепляется принцип экстерриториальности при применении соответствующих нормативных актов.

Рассмотренный законодательный материал позволяет сделать следующие выводы.

  1. Конституции почти всех стран МЕРКОСУР (кроме Чили) содержат положения, относящиеся к правовой охране конкуренции и имеющие целью служить основой специальному законодательству. В этих странах, как и в других, придерживающихся рыночной концепции развития экономики, действуют либо находятся в стадии развития (Уругвай) или становления (Парагвай, Эквадор) законодательные акты, нацеленные на охрану конкуренции. Однако обширным законодательством в сфере охраны конкуренции и значительным опытом в его применении из десяти стран - участниц МЕРКОСУР располагают только Бразилия и Аргентина. В Аргентине, Венесуэле и Колумбии действует единый специальный законодательный акт, в Бразилии, Перу и Чили - несколько таких актов, а в Уругвае и Боливии - комплексные законы, регулирующие указанные отношения.

Подобная ситуация имела место в Европе. Например, на момент подписания в 1957 г. договора о ЕЭС Нидерланды (а к моменту издания Регламента Совета N 4064/89 об установлении контроля за слияниями предприятий - Испания и Португалия) не располагали соответствующим законодательством в сфере охраны конкуренции. Однако через несколько лет были разработаны правила, имеющие целью гармонизацию и инкорпорацию соответствующих положений в национальное законодательство этих стран <58>.

<58> Andrade M.C. Op.cit.

В ЕС и МЕРКОСУР положения об охране конкуренции содержатся в соответствующих учредительных документах - Договоре о ЕС и Асунсьонском Договоре о создании Общего рынка в рамках МЕРКОСУР, а также в актах вторичного права ЕС и актах органов МЕРКОСУР, основывающихся на положениях Асунсьонского договора.

  1. В настоящее время антимонопольное законодательство рассматриваемых стран (кроме Венесуэлы и Колумбии) и наднациональных образований экстерриториально по сфере применения, т.е. может быть обращено против экономической деятельности как отечественных, так и зарубежных предприятий, если это каким-либо образом ограничивает или ущемляет конкуренцию на национальном рынке. Антимонопольное регулирование в Боливии и Перу осуществляется по секторам экономики.
  2. Общее для ЕС и всех стран - участниц МЕРКОСУР заключается в том, что основным квалифицирующим признаком субъектов антимонопольного регулирования является осуществление ими экономической деятельности; а специфика - в отсутствии терминологического единообразия (законодательство и правоприменительная практика оперируют понятиями "предприятие", "физические" и "юридические лица", "образования, не признаваемые юридическими лицами", "ассоциации предприятий", "предприятия и учреждения, действующие de jure или de facto в составе экономической группы", "экономические агенты" и др.).