Мудрый Юрист

Правовое регулирование привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации

Андриченко Людмила Васильевна - заведующая отделом правовых проблем федерализма ИЗиСП, доктор юридических наук.

Васильева Лия Николаевна - старший научный сотрудник ИЗиСП, кандидат юридических наук.

Миграция иностранной рабочей силы в Российскую Федерацию является одним из направлений внешней трудовой миграции. Она представляет собой наиболее многочисленный миграционный процесс, оказывающий влияние на социально-экономическую и политическую ситуацию в государстве. Практика свидетельствует, что значительная часть иностранных граждан, находясь в Российской Федерации, осуществляет трудовую деятельность без оформления разрешений на работу, стремясь остаться в теневом секторе экономики, и, таким образом, переходит на нелегальное положение. Указанная ситуация в очередной раз подтверждает необходимость проведения специального исследования вопросов привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации. В статье представлен анализ федерального законодательства в области привлечения и использования иностранной рабочей силы с целью выявления основных проблем правового регулирования в рассматриваемой сфере, в том числе определения достаточности нормативного правового регулирования, выявления пробелов и коллизий в законодательстве.

Внешняя трудовая миграция характеризуется рядом самостоятельных признаков. Во-первых, внешняя трудовая миграция сочетает реализацию лицом таких основных общепризнанных прав и свобод человека и гражданина, как право на свободный труд и право свободного выбора места пребывания (жительства). Во-вторых, трудящийся-мигрант - это физическое лицо, которое осуществляет добровольную оплачиваемую трудовую деятельность в стране, которая не является страной его гражданской принадлежности. При этом данное лицо осуществляет трудовую миграцию в личном качестве; условия выбытия из страны проживания, допуска в страну трудоустройства рассматриваются в строго индивидуальном порядке: трудящийся-мигрант должен получить разрешение на выполнение трудовой деятельности и, как физическое лицо, осуществляет данную деятельность по трудовому договору или гражданско-правовому договору.

В-третьих, внешняя трудовая миграция носит срочный и возвратный характер: время пребывания мигранта в стране трудоустройства ограничено сроком контракта либо сроком выполнения конкретной работы, независимо от способа его прибытия в страну; время действия контракта также может быть ограничено законодательством. В-четвертых, выполнение трудящимся-мигрантом условий контракта регулируется самим контрактом (в соответствии с законодательством страны трудоустройства), где предусматриваются права, обязанности и ответственность сторон за нарушение условий контракта (при этом трудящийся-мигрант должен обладать определенной квалификацией для прохождения теста и отбора на предмет соответствия требованиям, предъявляемым к выполняемой работе).

Статус внешних трудовых мигрантов обусловлен, главным образом, тем, что они являются иностранными гражданами в Российской Федерации. Поэтому основным источником в области привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации на сегодняшний день следует считать Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан). Предмет регулирования данного Федерального закона определен достаточно широко - в него включен и правовой статус иностранных граждан в Российской Федерации, и различные административные процедуры, и отношения, связанные с осуществлением иностранными гражданами на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности. Именно в данном Законе определены такие понятия, как "иностранный гражданин", "трудовая деятельность иностранного гражданина", "иностранный работник", "иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя", "разрешение на работу"; определены правовые условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, оформления приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности; решаются вопросы контроля за трудовой деятельностью иностранных работников.

Вопросы привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации касаются прежде всего работодателей и заказчиков, а также иностранных работников и конкретизируются в ряде актов подзаконного уровня, например, в Постановлении Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. N 798 "Об утверждении порядка подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы", закрепившем Правила подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также утвердившем форму такого уведомления. Помимо этого, соответствующие отношения регламентируются в Постановлении Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681 "О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации"; Постановлении Правительства РФ от 16 января 2003 г. N 21 "Об утверждении Положения о порядке выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников в составе экипажей российских морских судов"; Постановлении Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755 "Об утверждении Перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу" и др.

На уровне субъектов Российской Федерации вопросы привлечения и использования иностранной рабочей силы регулируются, как правило, в актах подзаконного уровня <1>. Принимаются ежегодные постановления высших органов исполнительной власти субъектов Федерации об установлении региональных квот на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности (например, Постановление Администрации Тамбовской области от 7 февраля 2003 г. N 78); о выдаче заключений на привлечение иностранной рабочей силы (например, Постановление Администрации Ростовской области от 7 августа 2002 г. N 375 "О порядке выдачи заключений (предложений) на привлечение работодателями иностранной рабочей силы"). Кроме того, регламентируются вопросы организации и деятельности координационных органов, обеспечивающих целенаправленную совместную деятельность территориальных федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъекта Федерации, органов местного самоуправления, предприятий и организаций различных форм собственности по вопросам подготовки и рассмотрения предложений, касающихся определения квот на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности на территории соответствующего субъекта (например, Постановление Администрации Тульской области от 3 сентября 2004 г. N 577 "О межведомственной комиссии по вопросам привлечения и использования иностранных работников на территории Тульской области").

<1> Следует, однако, отметить, что в ряде субъектов Российской Федерации отдельные аспекты привлечения и использования иностранной рабочей силы регламентируются и на уровне законов. Так, например, в Законе Смоленской области от 1 декабря 1999 г. N 59-з "О дополнительных правах и гарантиях деятельности профессиональных союзов в Смоленской области" устанавливается, что привлечение и использование в этом субъекте иностранной рабочей силы осуществляется с учетом мнения соответствующей территориальной организации профсоюзов, территориального объединения организаций профсоюзов. Вместе с тем данное положение вступает в противоречие с федеральным законодательством, прежде всего с Законом о правовом положении иностранных граждан, который при регламентации вопросов привлечения иностранной рабочей силы не закрепляет права субъектов Федерации устанавливать дополнительные процедуры. Соответствующие полномочия органов государственной власти субъектов Федерации не закреплены и как самостоятельные полномочия органов государственной власти субъектов РФ в Федеральном законе от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (п. 2 ст. 26.3). Кроме того, необходимо учитывать, что в настоящее время Закон о правовом положении иностранных граждан четко устанавливает в ст. 18, что предложения о квотах приглашений на въезд иностранных граждан в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности направляются для их утверждения в Правительство РФ исполнительными органами государственной власти субъектов Федерации. Таким образом, Закон Смоленской области требует существенных изменений.

Несмотря на значительный объем нормативных правовых актов, законодательная основа не обеспечивает в полном объеме регулирования порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации. Сохраняется внутренняя противоречивость российского законодательства в указанной сфере, причем коллизии наблюдаются и в системе правовых актов федерального и регионального уровня, и между различными правовыми актами одного уровня публичной власти, а подчас и в рамках одного федерального закона. Наблюдается отставание темпов развития российского законодательства от характера и динамики соответствующих отношений, что приводит к пробелам в их правовом регулировании. В ряде случаев нарушается внутрисистемная согласованность правовых норм. Во многом такое положение обусловлено отсутствием общей государственно-правовой стратегии регулирования миграционных отношений, которая должна затрагивать в том числе и концепцию регулирования порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы.

К сожалению, в практике государственно-правового регулирования миграционных процессов в целом, в том числе в сфере привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации, недостаточное внимание уделяется использованию программно-целевого метода управления. За последние годы в стране в сфере регулирования миграционных процессов принята только одна федеральная программа - Государственная программа по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом <2>. Безусловно, данная Программа окажет существенное влияние на рынок труда в Российской Федерации и пополнение ее трудовых ресурсов. Однако она имеет более глобальные цели, связанные с демографическим состоянием государства и отдельных его регионов, и специально не направлена на регламентацию конкретных отношений по привлечению и использованию иностранных работников.

<2> Утверждена Указом Президента РФ от 22 июня 2006 г. N 637 "О мерах по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом".

В настоящее время практически отсутствуют комплексные федеральные целевые программы в этой сфере. В действующих программах в области социально-экономического развития мероприятия по регулированию миграционных процессов в целом и в том числе порядка привлечения иностранной рабочей силы не учитываются либо учитываются очень незначительно; не обеспечивается необходимая согласованность мероприятий, осуществляемых в рамках федеральных целевых программ социально-экономического развития и программ, принимаемых на уровне субъектов Федерации.

Постоянно меняющийся субъектный состав регулирования миграционных процессов в целом, частая передача функций по формированию миграционной политики государства от одного органа другому также не способствуют планомерному решению данной проблемы. Закрепление вопросов по разработке общей стратегии государственной политики в миграционной сфере за МВД России обусловило преобладание правоохранительной направленности в деятельности по реализации миграционной политики, что не отражает всего спектра указанных отношений. Наряду с данной проблемой необходимо обратить внимание также на недостаточное развитие межведомственных связей внутри структуры органов исполнительной власти по реализации полномочий в области миграционной политики, поскольку каждый из профилирующих органов находится в "системе координат" своего федерального министерства. Так, например, ФМС России, находясь в ведении МВД России, не может оказывать необходимого влияния на деятельность Роструда России, который находится в ведении Минздравсоцразвития России. Функции указанных органов разобщены. Соответствующее взаимодействие не закреплено даже в Положениях об этих органах, за исключением самых общих фраз об их взаимодействии с иными органами исполнительной власти. Кроме того, в настоящее время практически не развивается и практика заключения соглашений о взаимном сотрудничестве и взаимодействии федеральных органов исполнительной власти в этой сфере отношений.

Все это не способствует эффективному использованию иностранной рабочей силы в Российской Федерации, росту экономического потенциала за счет такого использования и, в конечном итоге, не обеспечивает сбалансированного развития указанных отношений в интересах государства и населения.

Возвращаясь к анализу правового регулирования, отметим, что в ТК РФ как основном кодификационном акте по регулированию трудовых отношений в Российской Федерации содержится раздел XII, состоящий из 15 глав, посвященных особенностям регулирования труда отдельных категорий работников. Вместе с тем в Кодексе, к сожалению, не нашли своего отражения особенности регулирования труда и заключения трудовых договоров с иностранными работниками. ТК РФ в ст. 11, раскрывающей сферу действия трудового права, указывает только на то, что на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Однако в дальнейшем в тексте Кодекса об иностранных работниках не упоминается. Особенности регулирования их трудовой деятельности установлены, по существу, в других актах. Как было отмечено, наибольшее внимание на сегодняшний день на законодательном уровне вопросам правового статуса иностранного работника, а также порядка получения разрешений на осуществление трудовой деятельности уделяется в Законе о правовом положении иностранных граждан.

В соответствии с данным Законом под иностранным работником понимается иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность, т.е. работу в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Следует отметить, что Закон о правовом положении иностранных граждан отдельно выделяет особенности регламентации трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в качестве иностранных работников в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, и иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Кроме того, в законодательстве Российской Федерации содержится определение и такой категории иностранной рабочей силы, как иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Под последним понимается иностранный гражданин, зарегистрированный в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица.

Надо иметь в виду, что международное трудовое право оперирует понятием "трудящийся-мигрант", которое в российском законодательстве отсутствует. В связи с этим возникает проблема соотношения указанного понятия, закрепленного в международных договорах, в том числе с участием Российской Федерации, с такими понятиями, закрепленными во внутригосударственном законодательстве Российской Федерации, как "иностранный работник" или "иностранный гражданин, зарегистрированный в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя".

Очевидно, что понятие "трудящийся-мигрант" будет родовым по отношению к указанным понятиям. Российское законодательство называет два основания привлечения иностранных работников к оплачиваемой деятельности - по трудовому договору и по гражданско-правовому договору. Отметим, что ранее работодатели, получившие разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, могли заключать с иностранными работниками только трудовые договоры на основании Указа Президента РФ от 16 декабря 1993 г. N 2146 "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы".

Применительно к нынешнему состоянию рынка труда и задачам по привлечению и использованию иностранной рабочей силы законодательство Российской Федерации иначе определяет правовое положение иностранных граждан - потенциальных иностранных работников. Уже в понятийном аппарате объединяются условия реализации трудовой деятельности иностранного гражданина: она юридически оформляется либо на основании трудового договора, либо гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Кроме того, Закон о правовом положении иностранных граждан допускает возможность поступления иностранных граждан на военную службу по контракту.

Упомянутый Закон в своих положениях последовательно соблюдает возможность альтернативных решений, принимаемых сторонами при выборе конкретного вида договорного обязательства. Отмечается, что данная новелла в регулировании труда иностранных граждан на территории России расширяет диапазон их сугубо трудовых интересов (наряду с предпринимательскими и иными интересами), выходя за рамки традиционных трудовых правоотношений, оформляемых исключительно трудовым договором. Таким образом, в оформлении процедуры приглашения на работу и заключения с иностранным гражданином договора законодатель рассматривает и работодателя, и заказчика как сторону возможных взаимоотношений по труду. Сторона, предлагающая работу, и иностранный гражданин в силу принципов свободы труда и свободы договора, отраженных в ТК РФ и ГК РФ соответственно, конкретизируют форму возникновения правовых связей и содержания трудовой деятельности на основании трудового или гражданско-правового договора. Вместе с тем, поскольку категория "работник" характерна исключительно для трудовых правоотношений, возникают вопросы о правомерности ее использования в гражданско-правовых отношениях, в которых иностранный работник также может выступать в качестве одной из сторон. Кроме того, появляются определенные проблемы, связанные с несоответствием названия ст. 13 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан ее содержанию. Статья озаглавлена "Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях"; в то же время содержание данной статьи свидетельствует о возможности иностранного гражданина осуществлять трудовую деятельность как на основании трудового договора, так и на основании гражданско-правового договора. Однако для юриста является аксиомой, что на основании заключения гражданско-правового договора трудовые отношения не возникают. Поэтому было бы логичнее название статьи изменить, например, на "Условия осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности".

В зарубежной практике последовательность заключения договоров с работником-иностранцем связана с условиями и сроками его пребывания в стране и получением им вида на жительство. К примеру, во Франции, Швейцарии и Нидерландах договор с трудящимся-мигрантом вначале заключается на непродолжительное время с определенными условиями и ограничениями, а затем, если работодатель докажет, что на данное рабочее место нет претендентов из числа коренных жителей, гражданско-правовой договор (договор частного права) трансформируется в трудовой. Некоторые ученые предлагают использовать рассмотренный правовой механизм для регулирования труда иностранных работников и в Российской Федерации <3>. Полагаем, однако, что это требует дополнительного нормативного правового регулирования, поскольку имеющийся механизм правового регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации возможности заключения подобных временных договоров не устанавливает.

<3> Подробнее см.: Сойфер В.Г. Трудовое и гражданское законодательство в регулировании трудовых отношений // Законодательство и экономика. 2005. N 9.

Иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Документом, подтверждающим право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности, признается разрешение на работу. Только при наличии разрешения на работу иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность. Вместе с тем из указанного порядка есть исключения для иностранных граждан:

Отмеченные категории иностранных граждан могут осуществлять трудовую деятельность и при отсутствии разрешения на работу. Также разрешение на работу не требуется гражданам Республики Беларусь, чьи права в трудовых отношениях приравнены к правам граждан России. Однако предметом настоящего исследования отношения с участием перечисленных категорий лиц не являются.

Безусловно, требование о необходимости получения разрешения на работу для иностранных граждан способствует обеспечению контроля со стороны государства за трудовой миграцией. Вместе с тем указанное правило, закрепленное в ст. 13 Федерального закона о трудовом положении иностранных граждан, вполне обоснованное для иностранных работников, вызывает некоторое недоумение в связи с его распространением и на иностранных граждан, желающих, чтобы их зарегистрировали в качестве индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность без образования юридического лица, с которыми не заключаются ни трудовые, ни гражданско-правовые договоры и которые сами могут выступать в качестве работодателей и заказчиков. Полагаем, что уж, по крайней мере, указанные лица должны были бы получать разрешение на занятие предпринимательской деятельностью, а не на работу.

Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Исключение из этого правила составляют те же категории иностранных граждан, для которых, в соответствии с рассмотренными положениями федерального законодательства, не требуется разрешение на работу.

Ежегодно Правительством РФ по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов Федерации утверждается квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию. Введение квотирования происходит в целях осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами в Российской Федерации с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте Федерации и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан. Указанные предложения исполнительных органов государственной власти субъектов Федерации формируются на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда.

Введение квотирования, как предполагалось, должно было позволить государству осуществлять полноценный контроль над перемещениями иностранных работников в пределах территории Российской Федерации. Однако сегодня квотирование, закрепленное в ст. 18 Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации, не играет существенной регламентирующей роли для обеспечения соответствующих отношений, поскольку в Законе четко не установлены цели для определения таких квот. Установленный в Законе критерий для определения размеров квот при формировании предложений субъектов Федерации - "с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте Российской Федерации и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан" - не обеспечивает полной заинтересованности органов государственной власти субъектов Федерации. Поскольку указанные предложения исполнительных органов государственной власти субъектов РФ должны формироваться на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда, органы государственной власти субъектов Федерации склонны подстраховывать свои предложения, не давая необходимые размеры квот. Определить точные квоты можно только при условии ведения систематического мониторинга рынка труда, в том числе анализа возможностей собственных трудовых ресурсов, объема необходимых трудовых ресурсов на предстоящий период. Однако далеко не во всех субъектах Федерации это осуществляется достаточно эффективно. Можно отметить, что полноценное обоснование необходимости привлечения в субъект Федерации иностранной рабочей силы отсутствует, а рассматриваемый Закон содержит весьма расплывчатые направления поиска таких обоснований: демографическая ситуация, наличие собственных трудовых ресурсов. Во многих субъектах Федерации перестали разрабатывать и принимать программы занятости населения субъектов Федерации, а ранее действовавшие программы устарели и не действуют. Отсутствие программно-целевого метода регулирования не позволяет государству осуществлять комплексное регулирование рынка труда, поддержку социально-незащищенных категорий мигрантов.

Справедливости ради нужно заметить, что в последнее время предпринимаются попытки усилить значение квот благодаря отдельным нововведениям в федеральное законодательство. Так, Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 110-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" ст. 13 рассматриваемого Закона была дополнена новым пунктом (4.2), согласно которому "временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу". Ранее подобное ограничение касалось только временно проживающих в Российской Федерации иностранных граждан. Введение такого ограничения в отношении иностранных граждан, временно пребывающих на территории Российской Федерации с целью осуществления трудовой деятельности, безусловно, означает, что привлечение иностранных работников будет осуществляться исключительно в интересах конкретного субъекта Федерации для развития его регионального рынка труда. Тем не менее, поскольку подобные квоты касаются только иностранных граждан, въезжающих в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, значение введения квот не столь высоко. Более того, если учитывать, что в действующем законодательстве количество квот на выдачу приглашений на въезд для иностранных граждан в целях осуществления трудовой деятельности никак не согласовано с количеством квот, которые может устанавливать Правительство РФ для выдачи разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (п. 6 ст. 13.1), то роль квотирования приглашений на въезд вообще оказывается не ясна. В этой связи, как представляется, вряд ли спасет ситуацию принятое Правительством РФ Постановление от 22 декабря 2006 г. N 783 "О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации", закрепляющее Правила определения исполнительными органами государственной власти субъектов Федерации потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации. Квоты на осуществление трудовой деятельности иностранными гражданами должны устанавливаться для всех иностранных граждан прибывающих в Российскую Федерацию как в визовом режиме, так и в безвизовом режиме, в противном случае эффективность квот снижается.

Приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного работника в целях осуществления трудовой деятельности выдается Федеральной миграционной службой или ее территориальным органом по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем или заказчиком работ (услуг) в соответствующий орган <4>. Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в территориальный орган ФМС России либо непосредственно в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции, в случае если выдача приглашения осуществляется указанным федеральным органом, разрешение на привлечение и использование иностранных работников и документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника. Одновременно с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю или заказчику работ (услуг) выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника.

<4> Данное правило не касается иностранных граждан, въезжающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается ФМС России по предложениям органов исполнительной власти субъектов Федерации.

Для получения разрешения необходимо представить заключение соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта Федерации <5>. Указанное заключение выдается на предмет целесообразности привлечения и использования иностранных работников (Инструкция утверждена Приказом Минтруда России от 15 июля 2003 г. N 175). В связи с этим положения ст. 18, а также 18.1 Закона о правовом положении иностранных граждан предоставляют излишне широкие возможности для усмотрения органов исполнительной власти субъектов Федерации в сфере занятости населения. Государственные служащие органов занятости рассматривают заявление организации либо физического лица о выдаче заключения на привлечение и использование иностранных работников, исходя из целесообразности (либо нецелесообразности) привлечения иностранных работников. Принимаемое решение касается именно такой оценочной категории, как целесообразность привлечения и использования иностранных работников, причем, в отличие от отрицательного решения по такому вопросу, причины принятия положительного решения в заключении не приводятся. Полагаем, что при известной доле недобросовестного исполнения должностных обязанностей государственными служащими такой оценочный критерий, как "целесообразность", не может быть взят за основу при вынесении решения о привлечении иностранной рабочей силы.

<5> Исключение из этого положения составляют случаи привлечения иностранных работников в составе экипажей российских морских судов. При привлечении и использовании иностранных работников в составе экипажей российских морских судов соответствующее разрешение выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, при наличии заключения федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами транспорта. Порядок выдачи указанных разрешений устанавливается Правительством РФ.

Введенная в Закон о правовом положении иностранных граждан Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 110-ФЗ ст. 18.1, регламентирующая порядок определения ежегодной потребности в иностранной рабочей силе, также до конца не проясняет названную выше проблему. Прежде всего, как представляется, содержание статьи имеет некоторые редакционные погрешности. Так, согласно п. 1 указанной статьи, получается, что "правительство Российской Федерации ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников... в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы". Вместе с тем едва ли "потребности" в рабочей силе могут определять "эффективность" ее использования. Статья изобилует "оценочными" терминами, например: "эффективность", "с учетом ситуации", "оптимальный баланс" и проч., что снижает нормативно-регулирующий характер норм, содержащихся в данной статье. Отдельные нормы статьи закрепляют полномочия исполнительных органов государственной власти субъектов Федерации, предлагая их реализацию на основе указанных оценочных позиций. Пункт 3 названной выше статьи допускает вариативность действий Правительства РФ без четко установленных для каждого варианта действий критериев. Исходя из содержания статьи, не вполне ясно соотношение между размерами квот на выдачу разрешений иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, устанавливаемыми в зависимости от профессии, специальности, квалификации иностранных граждан, с учетом региональных особенностей рынка труда и проч., и допустимой долей иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики. Очевидно, что размеры таких квот не должны превышать установленную долю иностранных работников в соответствующей отрасли экономики, однако четких критериев для установления таких квот Закон о правовом положении иностранных граждан не устанавливает, как не устанавливает и конкретный порядок определения таких квот.

Полученное разрешение работодатель должен передать нанимаемому работнику, причем до начала его трудовой деятельности. Данная ситуация порождает определенные сложности для иностранного работника: он должен все время, до получения указанного разрешения, находиться либо за границей, либо на территории государства потенциального трудоустройства, но в последнем случае он может оказаться здесь в качестве нелегального мигранта.

Из названного правила существует исключение. В результате изменений в Законе о правовом положении иностранных граждан, которые были сделаны уже упомянутым выше Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 110, работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Федерации (п. 9 ст. 13.1).

Следует отметить, что внесение указанных изменений в Закон о правовом положении иностранных граждан было сделано не вполне корректно с точки зрения юридической техники. Так, абз. 1 п. 4 ст. 13 гласит, что "работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников". Таким образом, содержание указанной нормы носит императивный характер для работодателя и заказчика, и никаких исключений соответствующие положения не устанавливают. Внесение дополнительной ст. 13.1 и, в частности, указанного выше п. 9 этой статьи было сделано без должного учета текста п. 4 ст. 13, в котором требовалось отразить исключение, содержащееся в п. 9 ст. 13.1.

Для получения разрешения на работу иностранным гражданином, временно пребывающим в Российской Федерации, работодатель или заказчик работ (услуг) в обязательном порядке вносит на специально открываемый ФМС России счет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации. После выезда иностранного работника из Российской Федерации указанные средства возвращаются работодателю или заказчику работ (услуг) по истечении срока договора, а иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, - по предъявлении проездных документов, подтверждающих оплату выезда иностранного работника из Российской Федерации. Только при соблюдении условия внесения указанных денежных средств территориальным органом ФМС России выдается обозначенное разрешение на работу. Вместе с тем "реальные расходы работодателя на каждого работника с учетом затраченного рабочего времени гораздо больше, чем составляют в сумме пошлины и внесенные средства для обеспечения выезда каждого работника из Российской Федерации", в связи с чем в настоящее время легализация трудового мигранта остается невыгодной для работодателя. Разрешить ситуацию можно было бы, предоставив иностранным гражданам, легально прибывшим в Россию и имеющим регистрацию по месту проживания, право осуществлять трудовую деятельность в качестве наемного работника. Для получения разрешения на право заниматься трудовой деятельностью можно использовать залог. Механизм такого использования состоит в том, что потенциальный трудящийся-мигрант вносит на указанный счет определенную сумму, после чего ему выдается разрешение на работу. По представлении документа о выплате, к примеру, подоходного налога, трудящемуся-мигранту определенные внесенные суммы возвращаются. Подобные залоговые суммы мог бы вносить также и работодатель.

Иностранному гражданину может быть отказано в выдаче разрешения на работу, а также уже выданное разрешение на работу может быть аннулировано территориальным органом ФМС России в следующих установленных законодательством случаях:

  1. если иностранный гражданин выступает за насильственное изменение основ конституционного строя Российской Федерации, иными действиями создает угрозу безопасности Российской Федерации или граждан Российской Федерации;
  2. если иностранный гражданин финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность;
  3. если иностранный гражданин в течение пяти лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы Российской Федерации либо депортации;
  4. если иностранный гражданин представил поддельные или подложные документы либо сообщил о себе заведомо ложные сведения;
  5. если иностранный гражданин осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления либо преступления, рецидив которого признан опасным;
  6. если иностранный гражданин имеет непогашенную или неснятую судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления на территории Российской Федерации либо за ее пределами, признаваемого таковым в соответствии с федеральным законом;
  7. если иностранный гражданин неоднократно (два и более раз) в течение одного года привлекался к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации в части обеспечения режима пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации;
  8. если иностранный гражданин выехал из Российской Федерации в иностранное государство для постоянного проживания;
  9. если иностранный гражданин находится за пределами Российской Федерации более шести месяцев;
  10. если иностранный гражданин является больным наркоманией либо не имеет сертификата об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), либо страдает одним из инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих.

При этом надо отметить, что перечень указанных оснований в Законе о правовом положении иностранных граждан является исчерпывающим.

Законодательство РФ уделяет недостаточное внимание вопросам учета иностранных работников в Российской Федерации, а также контролю за их трудовой деятельностью. По оценкам ООН, в России проживает около 13 млн. внешних мигрантов <6>. Учет иностранных работников, временно пребывающих в Российской Федерации, осуществляется территориальным органом ФМС России, который направляет информацию о прибытии иностранных граждан к месту работы и об их убытии с места работы непосредственно в ФМС России и в территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения. Закон о правовом положении иностранных граждан в п. 8 ст. 18 обязывает работодателя или заказчика работ (услуг), пригласившего иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившего с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), направлять в федеральный орган исполнительной власти по вопросам миграции или его территориальный орган и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания. Однако ни сроки представления такой информации, ни вид персональной ответственности за несоблюдение указанного правила в Законе не установлены.

<6> См.: Глущенко Г.И., Пономарев В.А. // Законодательство и экономика. 2004. N 8.

Одним из основных направлений совершенствования правового регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российскую Федерацию остается развитие международного, в том числе регионального, сотрудничества в вопросах привлечения и использования иностранной рабочей силы, направленного на разработку механизма правового регулирования внешней трудовой миграции и формирование единого рынка труда в рамках межгосударственных объединений (например, Содружества Независимых Государств). Принцип свободного перемещения рабочей силы непосредственно закреплен в Уставе СНГ. Он является основой формирования полноценной политики в сфере привлечения и использования трудоспособных лиц из государств, входящих в Содружество.

Так, наиболее значимым направлением международного сотрудничества в данной сфере остается развитие двустороннего и многостороннего сотрудничества в области социальной защиты трудовых мигрантов. В настоящее время временные трудовые мигранты платят деньги в фонды социального, пенсионного страхования, но большинству из них не засчитываются эти платежи в странах их происхождения. Поэтому они имеют сильный стимул работать в неформальном секторе экономики, где из их зарплаты не делают подобных вычетов. Необходимы двусторонние и многосторонние соглашения об определенных взаимных обязательствах в области социального обеспечения, включающие положения о доступе к системе здравоохранения и др., в том числе и с целью исключения подобных фактов, а также выведения иностранных работников из теневого сектора экономики.

Следует признать существование и таких просчетов правового регулирования в области миграции, как недостаточно жесткое правовое воздействие в отношении лиц, содействующих нелегальной трудовой миграции, организаторов трафика, работодателей, использующих труд мигрантов с нелегальным правовым статусом, и т.д. Результатами таких недостаточно урегулированных миграционных процессов являются: рост криминогенных очагов, неравномерности развития регионального рынка труда, угрозы безопасности приграничным субъектам Федерации, коррупция среди государственных служащих и др.

В настоящее время нарушение работодателем или заказчиком работ (услуг) правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранных работников влечет на него наложение только административного штрафа (ст. 18.10 КоАП РФ). В то же время, например, во Франции, если мигрант работает без разрешения, работодатель подвергается штрафу в 15 тыс. евро и оплачивает депортацию или ему грозит тюрьма на срок до пяти лет. В Японии, согласно Акту о миграционном контроле, к работодателям, привлекающим нелегальных рабочих, может быть также применено наказание в форме лишения свободы или штрафа до 3000000 иен.

Необходимо усиление как административной, так и уголовной ответственности за нарушение законодательства в сфере миграционных отношений. Сам по себе административный штраф, налагаемый за правонарушения в области миграционных отношений, особенно учитывая относительно небольшие размеры предусмотренных законом штрафов, не может рассматриваться как достаточная мера для борьбы с нелегальной миграцией. Требуются более действенные меры воздействия, вплоть до возможности привлечения работодателей при определенных, особо злостных, случаях к уголовной ответственности и лишению свободы.

В то же время было бы целесообразно дополнить действующее уголовное законодательство (прежде всего речь идет о примечании к ст. 322 УК РФ) положением, в соответствии с которым лица, ставшие жертвами торговли людьми, не подлежали бы уголовной ответственности за незаконное пересечение государственной границы России. Отсутствие в настоящее время данной оговорки позволяет в принципе необоснованно привлекать к ответственности лиц, которые на самом деле виновными в совершении преступлений в сфере миграции не являются.

Кроме того, как представляется, было бы возможно дополнить КоАП РФ положениями об административной ответственности лиц, содействующих иностранным гражданам и лицам без гражданства, не зарегистрированным в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей, в осуществлении предпринимательской деятельности. В настоящее время КоАП РФ не содержит нормативного определения понятия лица, содействующего совершению административного правонарушения. Однако его введение, равно как и предусмотрение ответственности граждан России за содействие незаконно находящимся на территории России мигрантам в осуществлении предпринимательской деятельности, способствовало бы снижению уровня экономической преступности в стране.

Следует отметить, что, несмотря на существенное совершенствование уголовного законодательства, устанавливающего ответственность за нелегальную миграцию, определенные пробелы в законодательном регулировании сохраняются. Остается неурегулированным вопрос содействия незаконному въезду и нахождению иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации, а также незаконному осуществлению ими трудовой деятельности. Соответствующее положение было бы направлено на обеспечение соблюдения правового режима государственной границы РФ, на усиление ответственности за правонарушения в миграционной сфере, за нарушение правил въезда, выезда, пребывания или транзитного проезда и правил пребывания на территории Российской Федерации.

Кроме того, как представляется, совершение деяний, указанных в ст. 322.1 УК РФ ("Организация незаконной миграции"), равно как и деяний по содействию незаконному въезду и нахождению иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации, а также незаконному осуществлению ими трудовой деятельности, могут иметь такой квалифицирующий признак, как использование соответствующим лицом своего служебного положения. С учетом неблагоприятной коррупционной ситуации введение такого квалифицирующего признака позволит повысить эффективность противодействия незаконной миграции.

Учитывая широкий спектр преступлений, совершаемых незаконными мигрантами на территории Российской Федерации, и рост их численности, представляется необходимым предусмотреть в ст. 63 "Обстоятельства, отягчающие наказание" УК РФ такое отягчающее обстоятельство, как незаконное нахождение на территории Российской Федерации. Аналогичной нормой можно дополнить ст. 4.3 ("Обстоятельства, отягчающие административную ответственность") КоАП РФ.

Очевидно, что необходимо также четко отладить механизмы взаимодействия всех заинтересованных федеральных органов исполнительной власти в сфере привлечения и использования иностранной рабочей силы, в том числе закрепить данные механизмы в положениях об этих органах, а при необходимости - определять соответствующие механизмы их взаимодействия в постановлениях Правительства РФ по регламентации конкретных административных процедур в соответствующих административных регламентах. Такими механизмами могли бы стать: принятие совместных решений в соответствующих сферах; заключение соглашений о сотрудничестве федеральных органов исполнительной власти при реализации проектов и программ; взаимный обмен информацией и др.

Подводя итоги, отметим, что эффективный правовой механизм привлечения и использования иностранной рабочей силы на сегодняшний день до конца еще не создан. Такая ситуация во многом препятствует решению задачи по созданию в Российской Федерации полноценного рынка труда. Возможно, стоит расценить положительно предложения по принятию отдельного федерального закона, имеющего своим предметом исключительно правовое регулирование привлечения и использования иностранной рабочей силы на территории Российской Федерации. Кроме того, цели привлечения иностранной рабочей силы в Россию могли бы способствовать такие отмечаемые в литературе меры, как создание системы обмена информацией о возможностях трудоустройства и последующего обустройства трудящихся-мигрантов в рамках деятельности международных организаций, соответствие взятых Российской Федерацией обязательств по социальной защите данной категории внешних мигрантов экономическим возможностям государства, четкий контроль со стороны государства за соблюдением работодателями условий привлечения и использования иностранной рабочей силы, а также за соблюдением условий трудовых либо гражданско-правовых договоров, за уровнем оплаты труда иностранных работников. Полагаем, что сочетание отмеченных направлений совершенствования российского законодательства в области привлечения и использования иностранной рабочей силы с программно-целевым методом регулирования миграционных правоотношений, а также внедрение ряда принципов селективной миграции позволит существенно влиять на качество миграционных потоков в Российскую Федерацию.