Мудрый Юрист

Разграничение физического, фактического и уголовно-процессуального задержания

Сергей Супрун, доцент Омской академии МВД РФ, кандидат юридических наук.

Поводом к написанию данной статьи послужила публикация Александра Гриненко в журнале "Уголовное право" N 3 за 2002 г. под названием "Разграничение фактического и уголовно-процессуального задержания". В ней автор на основе имеющихся в уголовно-процессуальной науке теоретических разработок советского периода, посвященных технологии задержания подозреваемого, рассматривает этапы применения данной меры процессуального принуждения, показывает их тесную взаимосвязь. Он делает по сути правильный вывод о том, что в настоящее время идея разграничения фактического и уголовно-процессуального задержания своей актуальности не утратила. Вместе с этим содержание данной статьи опирается на теоретические положения прошлых лет, согласно которым под фактическим задержанием понимается ограничение свободы путем захвата и доставления лица, совершившего преступление, в орган внутренних дел, а под уголовно-процессуальным - составление протокола в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ и лишение свободы подозреваемого на срок 48 часов.

В УПК РФ задержанию подозреваемого посвящена отдельная глава, где указаны основания и процессуальный порядок его осуществления. Данный институт регламентируют и другие нормы. В частности, к ним относятся ст. 22 Конституции РФ, ст. ст. 5 и 108 УПК РФ, а также ч. 1 ст. 301 УК РФ, предусматривающая ответственность за заведомо незаконное уголовно-процессуальное задержание. Согласно п. 11 ст. 5 УПК РФ "задержание подозреваемого - это мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок 48 часов с момента фактического задержания". Пункт 15 ст. 5 УПК РФ содержит пояснение, что "МОМЕНТ ФАКТИЧЕСКОГО ЗАДЕРЖАНИЯ - ЭТО МОМЕНТ ФАКТИЧЕСКОГО ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ (выделено мной. - авт.) ПЕРЕДВИЖЕНИЯ ЛИЦА, ПОДОЗРЕВАЕМОГО (А НЕ ЗАПОДОЗРЕННОГО) В СОВЕРШЕНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ". Обращает на себя внимание то, что в приведенных понятиях задержания подозреваемого сущность данной меры принуждения четко не просматривается.

В советской уголовно-процессуальной науке относительно сущности задержания подозреваемого была сформирована устойчивая позиция, которая разделялась многими учеными. Так, в частности, А. Соловьев и Г. Гельфанд, изучая нормы института задержания УПК РСФСР, пришли к выводу, что сущность этой меры процессуального принуждения заключается во временной изоляции лица, подозреваемого в совершении преступления, от общества, лишении его возможности продолжать свою преступную деятельность и уклоняться от уголовной ответственности <1>. М.Н. Березин, И.М. Гуткин, А.А. Чувилев, соглашаясь с утверждением указанных выше авторов, предложили более узкую интерпретацию этого правового явления. По их мнению, сущность меры процессуального принуждения состоит в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в совершении преступления <2>. З.З. Зинатуллин сущность задержания видел в немедленном взятии заподозренного лица под стражу для решения вопроса о его аресте <3>.

<1> Соловьев А., Гельфанд Г. Задержание подозреваемого и применение мер пресечения. Киев, 1964. С. 5.
<2> Березин М.Н., Гуткин И.М., Чувилев А.А. Задержание в советском уголовном судопроизводстве. М., 1975. С. 5.
<3> Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981. С. 86.

Обобщая приведенные выше определения о сущности задержания подозреваемого, можно прийти к выводу, что она сводится к кратковременному лишению свободы лица, совершившего преступление. С принятием УПК РФ о сущности задержания подозреваемого размышлять и писать стали меньше. В современной учебной и научной литературе содержатся довольно краткие определения задержания подозреваемого. Они полностью либо в сжатом виде воспроизводят не содержащее сущности основное понятие "задержание подозреваемого", сформулированное законодателем в п. 11 ст. 5 УПК РФ.

Несмотря на определенные пробелы науки уголовного процесса в этом вопросе, считаем, что сущность задержания подозреваемого как меры процессуального принуждения не изменилась. Она выражается в кратковременном лишении свободы лица, совершившего преступление. На задержанных по подозрению в совершении преступления распространяется специально установленный режим изолятора временного содержания: их внешняя и внутренняя изоляция, а также постоянный надзор за ними. Подозреваемые содержатся в камерах для задержанных, а в отдельных случаях в иных специально оборудованных для этих целей помещениях. Согласно ч. 1 ст. 91 УПК РФ следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Время содержания задержанного под стражей засчитывается в срок наказания в виде лишения свободы (п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ).

Лишение свободы составляет содержание меры уголовно-процессуального принуждения в виде заключения под стражу. На лиц, в отношении которых в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу, также распространяется специально установленный режим. Заключенные под стражу содержатся в следственных изоляторах, однако могут находиться определенное время в изоляторе временного содержания. Время, которое заключенный содержался под стражей, засчитывается в срок наказания в виде лишения свободы (п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ).

Уголовно-процессуальный закон исчерпывающе перечисляет государственные органы и должностных лиц, управомоченных в досудебном производстве принимать решения о лишении свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Исходя из содержания ч. 1 ст. 91 УПК РФ, такими полномочиями наделены орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор.

Уголовный закон, устанавливая виды наказания осужденному, различает понятия "ограничение свободы" и "лишение свободы". Согласно ст. 53 УК РФ осужденный ограничивается в свободе путем заключения в специальное учреждение без изоляции от общества. В соответствии с ч. 1 ст. 56 УК РФ осужденный лишается свободы на определенный срок путем изоляции от общества. Для отбывания назначенного наказания его направляют в колонию-поселение, воспитательную колонию, исправительную колонию общего, строгого или особого режима либо в тюрьму.

Уголовно-правовые понятия "ограничение свободы" и "лишение свободы", учитывая первичность положений материального права по отношению к уголовно-процессуальному, имеют большое значение для уяснения сущности меры принуждения - задержание подозреваемого. Часть 1 ст. 91 УПК РФ предоставляет следователю и дознавателю право задержать лицо, подозреваемое в совершении преступлении, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Подчеркивая тесную взаимосвязь понятий "задержание подозреваемого", "заключение под стражу", "наказание в виде лишения свободы", можно выделить общий признак, который соединяет указанные выше институты уголовно-процессуального и материального права, т.е. лишение свободы.

С учетом изложенного вновь обратимся к содержащимся в УПК РФ понятиям "задержание подозреваемого" и "момент фактического задержания". Напомним, что под задержанием подозреваемого законодатель предлагает понимать меру процессуального принуждения, применяемую органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором с момента фактического задержания, т.е. реального "ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ (выделено мной. - авт.) ПЕРЕДВИЖЕНИЯ ЛИЦА, ПОДОЗРЕВАЕМОГО В СОВЕРШЕНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ". В пункте 15 ст. 5 УПК РФ сущность момента фактического задержания законодатель отождествляет с уголовно-правовым понятием "лишение свободы".

Если бы свобода лица, подозреваемого в совершении преступления, ограничивалась, то понятие "фактическое задержание" содержало требование "ограничение свободы". Именно об ограничении свободы необходимо вести речь при задержании граждан на месте преступления или после его совершения до возбуждения уголовного дела. Должностные лица правоохранительных органов (например, оперативный работник, участковый уполномоченный милиции, сотрудник патрульно-постовой службы) при захвате (поимке) и доставлении заподозренного лица в орган внутренних дел не лишают, а временно ограничивают его свободу.

Межотраслевое исследование норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства о сущности института задержания подозреваемого позволяет сделать вывод о том, что понятия "уголовно-процессуальное задержание" и "фактическое задержание", используемые долгое время в теории советского уголовного процесса для отграничения действий по захвату и доставлению лиц, заподозренных в совершении преступления, от принятия решения о задержании подозреваемого в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ, в настоящее время совпадают по содержанию и сущности.

Начальным сроком фактического задержания как уголовно-процессуальной меры, совершенно правильно подчеркивает А.П. Гуляев, является "время фактического принятия решения о взятии под стражу доставленного лица в орган дознания, к следователю или прокурору. Это время фиксируется в протоколе доставления лица. Предшествующие действия, связанные с захватом и доставлением лица, обычно осуществляются в административном порядке (например, по Закону РФ "О милиции", Уставу патрульно-постовой службы и т.п.) либо в порядке выполнения гражданского, общественного долга потерпевшим, очевидцем и иными лицами. Указанные действия не входят в состав процессуального задержания. Они охватываются понятием "доставление" <4>.

<4> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 28 - 29. По правильному замечанию Б.Б. Булатова, в случае доставления в милицию граждан по подозрению в совершении преступления протокол доставления составляется на практике редко. Доставление граждан фиксируется в дежурной части ОВД, а сотрудники милиции, доставившие лицо, докладывают об этом рапортом на имя своего начальника. См.: Булатов Б.Б. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве: Монография. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 56.

Коль законодатель сущность понятий "задержание подозреваемого" и "фактическое задержание" отождествил, деятельность по захвату и доставлению граждан, совершивших преступление, объективно сохранилась, а ее значение не утратилось, то предлагаем для ее обозначения вместо понятия "фактическое задержание" использовать понятие "физическое задержание", которое по своим способностям отражать складывающиеся в обществе отношения не уступает устоявшейся в теории уголовного процесса терминологии советского периода.

Однако довольно сложно согласиться с А.П. Гуляевым в том, что начальным моментом взятия лица под стражу является время доставления его в орган внутренних дел, а не время составления протокола задержания подозреваемого. По смыслу ч. 1 ст. 92 УПК РФ в течение трех часов после доставления лица, совершившего преступление, в орган внутренних дел следователем должен быть составлен такой протокол. Этот срок необходим для выяснения причастности лица к совершенному преступлению, выяснению его установочных (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения) данных, оснований и мотивов задержания, принятия решения о целесообразности кратковременного лишения его свободы.

Вместе с тем не каждое доставление заподозренного в преступлении лица завершается составлением протокола задержания и водворением подозреваемого в изолятор временного содержания. Если по истечении трехчасового срока оснований и мотивов для задержания доставленного в орган внутренних дел установлено не будет, то административно-правовое принуждение в виде доставления перестает действовать. При этом количество времени, в течение которого лицо доставлялось в орган внутренних дел, т.е. трехчасовой срок, предоставленный законодателем следователю для составления протокола задержания подозреваемого, ни в каких уголовно-процессуальных документах не учитывается.

По окончании действия меры административного принуждения "доставление лица, совершившего преступление" копия процессуального документа, подтверждающего факт ограничения конституционного права на свободу передвижения, гражданину не выдается. Доставленное по подозрению в совершении преступления лицо лишается права на обжалование законности действий сотрудников милиции по его захвату, доставлению и содержанию в органе внутренних дел. Поэтому возникает закономерный вопрос: почему при отсутствии оснований для задержания лица по подозрению в совершении преступления срок доставления не учитывается, а при их наличии он должен иметь юридическое значение?

До принятия в 1995 г. Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" действовало Положение о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступлений, утвержденное Указом Президиума Верховного Совета СССР 13 июля 1976 г. В статье 3 этого нормативного акта было закреплено правило о том, что срок задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, должен исчисляться с момента доставления этого лица в орган дознания или к следователю, а в случаях задержания указанного лица на основании постановления о задержании - с момента фактического задержания. В настоящее время это положение не действует. Федеральный закон "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" имевшиеся в Положении требования исчисления сроков задержания подозреваемых не продублировал. По нашему мнению, анализ ч. 3 ст. 128 УПК РФ позволяет утверждать, что срок задержания подозреваемого исчисляется с момента фактического задержания, т.е. он совпадает с моментом составления протокола задержания подозреваемого.

Исходя из буквального толкования исследуемых норм закона, считаем обоснованной точку зрения Р. Абдрахманова, предлагающего при определении начала фактического задержания опираться на порядок постановки лица, совершившего преступление, в процессуальный статус подозреваемого. Действительно, исследуя понятие "фактическое задержание" через уголовно-процессуальный статус "подозреваемый", нетрудно заметить, что гражданин становится подозреваемым с момента составления протокола о его задержании в порядке ст. 91 УПК РФ. Этот процессуальный документ является юридическим основанием фактического лишения подозреваемого свободы на срок 48 часов. С этого момента, пишет Р. Абдрахманов, "следует исчислять срок задержания" <5>.

<5> Абдрахманов Р. Проблемы уголовно-процессуального задержания // Законность. 2003. N 3. С. 21 - 22.

Аналогичную позицию о начале исчисления срока задержания подозреваемого занимают и другие процессуалисты. По правильному утверждению Б.Б. Булатова, захват (поимка) заподозренного в совершении преступления лица, доставление его в орган дознания, к следователю или прокурору для разбирательства предшествуют фактическому задержанию подозреваемого, которое осуществляется после возбуждения уголовного дела и принятия решения о помещении лица в места содержания под стражей. "Фактически задержанного подозреваемого доставлять уже никуда не надо. Его сопровождают в установленном порядке в места содержания под стражей, проверяют причастность к преступлению и решают вопрос о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу" <6>.

<6> Булатов Б.Б. Государственное принуждение в уголовном процессе. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 59.

Однако с уровня конституционного статуса личности нетрудно заметить, что физическое задержание, выражающееся в захвате и доставлении в правоохранительный орган гражданина, заподозренного в совершении преступления, существенно ограничивает его права на неприкосновенность и свободу передвижения. Конституционная трактовка физического задержания позволяет недвусмысленно сделать вывод, что при этом гражданин утрачивает реальную возможность распоряжаться своим правом на свободу передвижения с момента его захвата. Коль начало ограничения конституционного права на неприкосновенность и свободу передвижения выражается в захвате лица за преступление, а не за административное правонарушение, то его в конституционном смысле можно назвать "моментом фактического задержания". Доставление гражданина в орган внутренних дел как следствие, порожденное захватом заподозренного лица, также следует считать действием, имеющим уголовно-процессуальное значение. С позиции конституционного статуса личности понятия "захват" и "доставление" лица, заподозренного в совершении преступления, входят в содержание понятия "уголовно-процессуальное задержание".

Сделанный нами вывод подтверждается и международной практикой. Так, например, эксперт Совета Европы Стефан Трексель (Швейцария) в комментариях к проекту к УПК РФ пояснил: "Арест, как его понимает Конвенция, не начинается только тогда, когда лицо доставлено в орган дознания или следствия, но в сам момент задержания". Международный стандарт ареста основан на уголовно-процессуальной природе фактического задержания лица, совершившего преступление. Представители научной позиции международно-правового стандарта ареста в России не разграничивают понятия "фактическое ограничение свободы", "фактическое лишение свободы", "захват", "доставление" и рассматривают их как составную часть уголовно-процессуального задержания <7>.

<7> Гречишникова О.С. Обеспечение прав обвиняемого и подозреваемого при применении процессуального принуждения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. С. 16; Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. С. 262; Рудацкая Е.А. Фактическое задержание и обеспечение права обвиняемого на защиту // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 108 - 109.

Не вдаваясь глубоко в содержание конституционной трактовки понятия "фактическое задержание", отметим, что деятельность по захвату и доставлению лиц, подозреваемых в совершении правонарушения, при обнаружении признаков преступления из административной может переходить в уголовно-процессуальную. Документы (объяснения, протокол досмотра, протокол задержания и т.д.), собранные в ходе административной деятельности, не утрачивают своего значения и допускаются уголовно-процессуальным законом после возбуждения уголовного дела к использованию в качестве доказательств в ранге иных документов. В связи с этим время доставления гражданина в орган внутренних дел для выяснения личности и обстоятельств события правонарушения может, на наш взгляд, по аналогии учитываться в уголовном судопроизводстве. Если, например, факт доставления в орган внутренних дел лица, заподозренного в преступлении, в последующем подтверждается протоколом задержания, то время, проведенное им в статусе доставляемого, должно входить в уголовно-процессуальный срок меры принуждения.

Отраслевое уголовно-процессуальное восприятие фактического задержания с позиции международного и конституционного статуса личности представляется недостаточно обоснованным. Оно отсекает юридические связи фактического задержания с межотраслевыми правовыми институтами, формально противоречит международным требованиям, предъявляемым к аресту. Такое восприятие позволяет следователю, дознавателю, прокурору не включать время доставления граждан, совершивших преступления, в уголовно-процессуальный срок задержания, а следовательно, по своему усмотрению распоряжаться их конституционными правами на неприкосновенность и свободу передвижения.

Завершая теоретическое исследование разграничения уголовно-процессуального и фактического задержания через сущность и правовую природу меры принуждения, а также уровни международного, конституционного, уголовного и уголовно-процессуального права, можно сформулировать следующие выводы.

Уголовно-правовые понятия "ограничение свободы" и "лишение свободы" не идентичны. Они тесно связаны с институтом "задержание подозреваемого" и раскрывают сущность "фактического задержания". В пункте 15 ст. 5 УПК РФ сущность момента фактического задержания законодатель отождествляет с уголовно-правовым понятием "лишение свободы".

До возбуждения уголовного дела должностные лица органов внутренних дел (оперативный работник, участковый уполномоченный милиции, сотрудник патрульно-постовой службы и т.д.) при захвате (поимке) и доставлении заподозренного в преступлении лица временно ограничивают его свободу.

Физическое задержание (захват и доставление) лица, совершившего преступление, до возбуждения уголовного дела с позиции отраслевого статуса "подозреваемый" имеет административную природу и не является составной частью уголовно-процессуального задержания <8>.

<8> Сделанный нами вывод не распространяется на фактическое задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, осуществляемого работниками органов дознания по постановлению следователя. В этом случае время доставления подозреваемого входит в срок действия меры уголовно-процессуального принуждения "задержание подозреваемого".

Физическое задержание (захват и доставление) лица, совершившего преступление, до возбуждения уголовного дела с позиции международного и конституционного статуса личности является составной частью уголовно-процессуального задержания.

До возбуждения уголовного дела юридическая природа физического задержания лица, совершившего преступление, находится за пределами уголовного судопроизводства, что исключает возможность регулирования ее нормами УПК РФ.

Срок доставления и содержания лица, заподозренного в совершении преступления, в органе внутренних дел не регулируется нормами административного и уголовно-процессуального права. Исходя из международно-правовой практики, конституционно-правового положения личности, на наш взгляд, он может учитываться при избрании меры процессуального принуждения - задержание подозреваемого.

В связи с этим считаем целесообразным "момент физического задержания" лиц, совершивших преступления, фиксировать в служебных документах (например, рапортах), составляемых сотрудниками милиции при осуществлении административной или оперативно-розыскной деятельности.

Если срок доставления лица, совершившего преступление, в орган внутренних дел по времени был длительным, то прокурору необходимо предоставить право продлевать срок уголовно-процессуального задержания на время, в течение которого осуществлялось доставление.