Мудрый Юрист

Институт аналогии в российском праве

Трубицына Татьяна Алексеевна - адъюнкт кафедры теории государства и права Нижегородской академии МВД России, старший лейтенант милиции.

Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных отечественных юристов следующим образом: "В случае, когда в обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о "микрореволюциях", происходящих в повседневной юридической практике <1>".

<1> Лобанов Г.А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. 1999. N 10. С. 16.

Итак, российское правовое поле обладает качеством пробельности. Под пробелом в теории права понимается полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для практического разрешения дел, когда такое разрешение вытекает из смысла законодательства или всего права в целом. В связи с этим возникает потребность в существовании определенных правовых механизмов, посредством которых и в случаях выявленного пробела сложившаяся ситуация могла бы быть преодолена.

Основными такими механизмами в российском праве являются аналогия закона и аналогия права <2>.

<2> К инструментам, обеспечивающим "гибкость" законодательства, можно отнести конкретизацию субъективных прав и обязанностей, субсидиарное, факультативное применение правовых норм и т.д.

Отношение к аналогии среди ученых неоднозначно. Близкий по своей сути англосаксонской системе права (зачастую аналогия сравнивается с прецедентом) институт аналогии рассматривается некоторыми "романо-германцами" с определенной долей скептицизма, с осторожностью, как потенциальное нарушение хрупкого равновесия судебной и законодательной властей. Тем не менее применение норм или принципов права при невозможности урегулирования ситуации с помощью исходной нормы права достаточно распространено на практике.

Аналогия закона означает решение дела на основании закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми, аналогия права - это принятие решения исходя из общих начал и смысла законодательства.

Такими понятиями оперирует теория права. Единодушие теоретиков права не разделяют исследователи различных его (права) отраслей. Переходя в плоскость определенной отрасли, применение аналогии приобретает характер весьма спорного и труднореализуемого института. Самыми "наболевшими" вопросами являются:

  1. Введение института аналогии требует дополнительных гарантий, соблюдение которых обеспечивает законное применение аналогии с точки зрения отечественной научной юридической доктрины. Вопросам выявления таких гарантий (условий) посвящено внушительное количество научных разработок исследователей как теории права, так и специальных отраслей. <3>
<3> См., например: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 18; Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 183 и др.

Действующим же российским законодательством условия применения аналогии закрепляются лишь частично. Так, Гражданским кодексом Российской Федерации в ст. 6 "Применение гражданского законодательства по аналогии" определяется: "В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Пункт 4 статьи 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации гласит: "В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды... применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)".

В статье 5 Семейного кодекса Российской Федерации указывается: "В случае если отношения между людьми не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости".

Согласно п. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации аналогия закона используется в случаях, когда: 1) спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами; 2) если эти отношения не урегулированы соглашением сторон; 3) если отсутствует применимый к ним обычай делового оборота; 4) если это не противоречит существу отношений. Кроме того, как и в случае с гражданским законодательством, используя в рамках арбитражного судопроизводства аналогии права, суды должны руководствоваться не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

Таким образом, нормы вышеуказанных отраслей права, допуская применение аналогии закона, тем не менее предоставляют такую возможность при исчерпании всех возможных вариантов (отсутствие договора, соглашения между участниками правоотношений, отсутствие обычая делового оборота) для такого регулирования, т.е. применение аналогии есть случай исключительный. Такая позиция законодателя является понятной. Работа практических органов в нашей стране оценивается в основном с точки зрения количества рассмотренных случаев за единицу времени, поэтому чем выше степень нормативного урегулирования деятельности правоприменителя, тем больше данная деятельность упрощается и ускоряется. Кроме того, особенности российского юридического мышления (несмотря на все возрастающее взаимопроникновение различных правовых систем) склонны к нормативизму, решению дел исходя из конкретных предписаний закона.

Если все же правоприменитель находит основания для применения аналогии, первоначально он, следуя предписанию закона, должен обратиться к возможностям аналогии закона, причем искать норму ему следует в рамках той отрасли, к которой принадлежат регулируемые отношения. Данное положение является одним из дискуссионных института аналогии: "Использование аналогии возможно только в рамках уголовно-процессуального права, выход за границы процесса будет не чем иным, как паритетным или субсидиарным правоприменением. В случае если правоприменитель выявляет пробел, возникший из-за несоответствия источников уголовно-процессуального права, то указанный пробел будет разрешаться на основе уголовно-процессуальных норм, т.е. недопустимо применять в уголовном процессе, например, аналогию оперативно-розыскного права, гражданскую процессуальную аналогию и т.д." <4>.

<4> Сильченко Д.Ю. Применение аналогии в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 67.

Такой же позиции придерживается и законодатель, который, регулируя гражданские правоотношения, четко закрепляет, что аналогия закона возможна только посредством применения сходной нормы гражданского законодательства.

Совершенно иное мнение выказано представителями трудового права: "Аналогия закона в трудовом праве подразделяется на два вида: а) аналогия норм трудового права и б) аналогия норм других отраслей права. Аналогия права возможна при отсутствии конкретного закона, предусматривающего данный случай, как в трудовом праве, так и в смежных с ним отраслях" <5>.

<5> Ашихмина А.В. Аналогия в советском трудовом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979. С. 13.

По-видимому, такая позиция автора связывается с большой пробельностью отрасли трудового права, когда возможности применения норм данной отрасли даже посредством аналогии были сильно ограничены. С развитием законодательства, принятием нового Трудового кодекса потребность в аналогии закона значительно снизилась. Тем не менее отрицать возможность применения по аналогии норм других отраслей права не стоит. Однако теоретически возникает вопрос, какому конкретному виду аналогии должен отдать предпочтение правоприменитель: применению нормы иной отрасли права или аналогии права? Гражданский и Гражданский процессуальный кодексы отдают предпочтение аналогии права; Семейный кодекс РФ и некоторые исследователи, как видно из приведенных цитат, - заимствованию нормы иной отрасли.

Согласно ГК РФ аналогия права предполагает учет общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. ГПК предполагает решение дела исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. То есть в сферу применения аналогии права входит использование принципов не только данной отрасли, но и общеправовых принципов права (как в гражданском праве), и принципов иных отраслей (согласно гражданско-правовому законодательству).

Разрешение указанной ситуации автором видится в следующем: в случае возникновения ситуации, когда нет возможности урегулировать казус с помощью аналогии закона, правоприменитель может основывать свое решение на норме права смежной области (обязательно смежной, т.к. нельзя, например, в гражданском праве использовать нормы уголовного и т.д.). Такая возможность должна быть предоставлена правоприменительным органам с учетом интересов последних: заимствование "готовой нормы" облегчает правоприменительный процесс, в отличие от выработки абсолютно нового решения. С другой стороны, такое заимствование должно отвечать требованиям, заложенным в принципах исходной отрасли права, иным положениям, имеющим статус "основополагающих", и, кроме того, общеправовым принципам права.

В этой связи нам кажется нужным внести изменения в ст. 6 Гражданского кодекса РФ, изложив первую ее часть следующим образом: "В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)".

Расширив, таким образом, рамки возможного применения норм, включая нормы и иных отраслей права, ГК РФ тем самым предоставит возможность правоприменительному органу разрешать неурегулированные ситуации не в привязке к данной отрасли, а исходя из действительного "сходства отношений".

Практике известны также случаи, когда новый закон, фактически отменяющий существование старого, сам не содержит необходимую полную регламентацию правоотношений. В этом случае правоприменителю приходилось обращаться к нормам уже не действующего нормативно-правового акта. Такая ситуация произошла после введения Федеральным законом от 7 августа 2000 г. "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР" апелляционного производства по пересмотру решений и определений мировых судей по гражданским делам. В Законе не была предусмотрена норма о порядке оплаты государственной пошлины апелляционной жалобы, в результате чего суды применяли по аналогии ст. 80 прежнего Кодекса и п. 10 ст. 4 Закона РФ от 9 декабря 1991 г. "О государственной пошлине", которые такой порядок определяли.

Представляется, что такое положение противоречит всем возможным логическим основам и принципиальным положениям права. Однако проблема здесь кроется не в работе правоприменительных органов, а в нерасторопности, а иногда и в прямой халатности субъектов правотворчества.

Таким образом, к условиям применения аналогии закона следует относить:

  1. Полное или частичное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.
  2. Нормы, применяемые по аналогии закона, должны относиться к той же отрасли права, и только в случае отсутствия таковых возможно обращение к нормам иных отраслей права.
  3. В любом случае применение закона по аналогии не должно противоречить принципиальным положениям исходной отрасли права.
  4. Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее российское законодательство.
  5. Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы.
  6. Результат применения аналогии, т.е. выработанное правоприменительным органом правоположение, не должен противоречить действующему законодательству.

К условиям применения аналогии права автор относит:

Перечисленные условия применения аналогии должны быть отражены в федеральном законодательстве. Это будет способствовать преодолению существующего предубеждения практических работников к институту аналогии и, как следствие, повышению эффективности их работы.

  1. Законодательной регламентации требует также вопрос о возможности применения аналогии в публичных отраслях.

Самым распространенным мнением относительно применения аналогии в различных отраслях права в свое время высказал И. Сабо: "Применение закона по аналогии является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного права" <6>.

<6> Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 279.

Законодательно возможность применения аналогии закреплена, например, гражданским, гражданско-процессуальным, семейным, арбитражно-процессуальным законодательством. Публичные отрасли права оставили вопрос о применении аналогии открытым, за исключением уголовного закона, который наложил прямой запрет в отношении применения последней. Такой запрет вызван, по мнению некоторых ученых, тем, "что сам характер отношений, регулируемых нормами уголовного права, позволяет дать исчерпывающий перечень деяний, которые влекут уголовную ответственность". <7> Другие криминалисты хотя и не отрицают наличия пробелов в уголовном праве, но считают аналогию недопустимой и видят разрешение данной ситуации в восполнении пробелов только самим законодателем <8>.

<7> Коренев А.П. Толкование и применение норм советского административного права // Сов. государство и право. 1971. N 1. С. 51.
<8> См., например: Пудовочкин Ю.Е. Понятие, принципы и источники уголовного права / Ю.Е. Пудовочкин, С.С. Пирвагидов. СПб., 2003. С. 98 - 100.

Ряд авторов, однако, не согласны с тем, что реалии применения уголовного законодательства позволяют отказаться от рассматриваемого приема: "Отрицать аналогию уголовного закона - значит оставлять вопрос о восполнении многих пробелов в уголовно-правовом регулировании без разрешения, допускать произвол правоприменительных органов, поскольку сам по себе формальный запрет аналогии закона не может исключить ее реальное использование" <9>.

<9> Хабаров А.В. Уголовное право на стыке тысячелетий. Сб. научных трудов. Тюмень: Тюменский юридич. институт МВД РФ, С. 21.

Сторонниками данной точки зрения выделены специфические условия применения аналогии в рассматриваемой отрасли:

<10> Хабаров А.В. Указ. соч. С. 22.

Сторонники данной точки зрения предлагают установить исключение из ст. 3 Уголовного кодекса Российской Федерации в том случае, когда совершенное лицом деяние признается Уголовным кодексом преступным, но не урегулированы отдельные вопросы, необходимые для разрешения конкретного дела по существу. По мнению автора, стремление к возможности законодательного санкционирования применения судами института аналогии - дело будущего. Процессы, происходящие в настоящее время в правосознании отдельно взятого российского юриста, сомневающегося в юридической природе постановлений высших судебных органов и пределах судейского усмотрения; бурное развитие технологий, позволяющих в том числе расширить круг возможностей для совершения преступлений; наконец достаточное развитие уголовно-правовой науки в конце концов подвигнет законодателя к изменению сложившейся ситуации и отмене моратория в отношении аналогии. Современное же положение вещей таково, что ни российская правовая ментальность, ни уровень профессионализма правоприменителей не могут справиться с предоставляемой аналогией мерой свободы, тем более, когда речь идет о такой отрасли права, как уголовное. Ведь, как отметил А.А. Белкин; "Аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права" <11>.

<11> Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. N 6. С. 18.

Не менее остро строятся дискуссии вокруг аналогии закона и аналогии права в иных отраслях права.

Применение аналогии в уголовном процессе рассматривается с точки зрения как положительного явления, играющего позитивную роль в деле "оживления" уголовно-процессуальных отношений, так и отрицательного, "как посягательство на основы законности в сфере уголовно-процессуальных отношений" <12>.

<12> К числу противников относятся такие представители теории уголовного процесса, как Ю.Д. Лившиц, В.И. Каминская, Т.Н. Добровольская и ряд других.

Сторонники первой теории, в числе которых П.П. Полянский, Н.С. Элькинд, М.С. Строгович и др., настаивают на том, что, "поскольку уголовно-процессуальный закон не устанавливает преступность деяний, постольку аналогия в уголовном процессе не расширяет рамки возможных репрессий и, следовательно, может рассматриваться в качестве инструмента, на законных основаниях входящего в арсенал правоприменителя" <13>. Данная позиция подкрепляется тезисом о том, что "процессуальные отрасли права в отличие от материальных (уголовного, гражданского и др.) сталкиваются с более широким спектром жизненных ситуаций, различными их оттенками. Поэтому при осуществлении правового регулирования невозможно учесть все нюансы, особенности, которые могут возникнуть в том или ином случае" <14>.

<13> Подробнее об этом см. В.П. Божьева.
<14> Кожевников В.В. Уголовно-процессуальный аспект механизма правового регулирования / В.В. Кожевников, П.Г. Марцифин. М., 2000. С. 102.

В связи с этим в уголовно-процессуальной литературе не раз обращалось внимание на возможность легализации законодательного оформления применения аналогии в данной отрасли права <15>. Кроме того, как отмечают некоторые исследователи, на сегодняшний день сам уголовно-процессуальный закон предоставляет "возможность производить действия, аналогичные тем образцам, которые оговорены в самом Уголовно-процессуальном кодексе РФ. В частности, согласно ст. 475 УПК РФ, "при отсутствии требуемого процессуального документа в перечне бланков процессуальных документов... указанный документ составляется должностным лицом с соблюдением структуры "аналогичного бланка" и требований" УПК РФ" <16>. Следовательно, делает вывод автор, действующее сегодня уголовно-процессуальное законодательство позволяет сделать вывод о допустимости применения в процессе уголовного судопроизводства, как минимум, аналогии закона.

<15> Сильченко Д.Ю. Указ. соч. С. 130.
<16> Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 92 - 93.