Мудрый Юрист

Контрафакт как социально-правовое и криминальное явление: направления и средства его предупреждения органами внутренних дел

Чумаченко А.Е., заместитель начальника штаба ГУВД г. Москвы, полковник милиции.

Контрафакт - один из быстроразвивающихся видов экономических преступлений, угрожающий бизнесу, подрывающий торговые отношения, угрожающий здоровью общества и его безопасности.

Производство и реализация контрафактной и фальсифицированной продукции занимают значительную часть российского "теневого рынка", который, по разным оценкам, достигает 30 - 40% от объема ВВП и представляет сегодня серьезную угрозу экономической безопасности России. Доля контрафактной и фальсифицированной продукции увеличивается по самой широкой номенклатуре - от обуви и одежды, от алкогольных напитков до аудио- и видеокассет. Особую озабоченность вызывает растущее количество поддельных лекарственных средств, что зачастую наносит непоправимый ущерб здоровью граждан. Основными каналами распространения поддельных товаров являются рынки, мелкие торговые точки, торговля вразнос и в электропоездах, а также иные места сбыта, где контроль со стороны компетентных органов государства осуществляется слабо либо ввиду его нерегулярности, невозможности охвата проверками всех распространителей либо из-за коррумпированности контрольных и надзорных работников.

Интеллектуальное пиратство приняло не только организованный, но и транснациональный характер, в России сформировался теневой сектор экономики, дискредитируется авторитет отечественных и зарубежных предпринимателей, потребители несут моральные и материальные потери, а зачастую непоправимый ущерб здоровью.

В случаях преступного воздействия на права интеллектуальной собственности применяются статьи 146, 147 и 180 УК РФ. Закрепленные в них составы относятся к преступлениям экономической направленности.

В результате принятых мер уровень оборота контрафактной продукции в России на конец 2003 г. снизился на видео- и аудиопродукцию на 15 - 20%, а промышленные и продовольственные товары на 10 - 15%. Прогнозируется дальнейшее сокращение изготовления и распространения поддельных товаров.

В 2005 году было зарегистрировано по ст. 146 УК РФ - 2924 преступления (+ 44,4% АППГ); по ст. 147 УК РФ - 24 (+ 50% АППГ); по ст. 180 УК РФ - 470 (+ 30,2% АППГ). Вместе с тем следует признать, что рост количества зарегистрированных преступлений в 2005 г. по сравнению с предыдущим годом не отражает действительной картины такого криминального для России явления, как интеллектуальное пиратство.

Эффективность противодействия обороту контрафакта во многом зависит и от деятельности органов внутренних дел в данной сфере правоохранительной деятельности. Особое внимание уделяется пресечению деятельности незаконных производств, перекрытию каналов поставок контрафактной продукции. Так, за четыре месяца 2006 г. в Москве было выявлено 1010 преступлений, связанных с оборотом контрафактной продукции. Приостановлена деятельность 17 предприятий и подпольных цехов, производящих контрафактную аудио-, видеопродукцию и компьютерные информационные носители.

Так, для использования высокого потенциала сотрудников внутренних дел в борьбе с экономической преступностью в Государственную Думу СФ РФ был внесен законопроект, предусматривающий поправки в ст. 151 Уголовно-процессуального кодекса РФ в части расширения альтернативной подследственности по ст. 146 УК РФ (наделение соответствующими полномочиями органов МВД).

Проблемы слабого выявления силами ОВД фактов интеллектуального пиратства обусловлены рядом причин, устранение которых требуется уже сейчас.

  1. Результаты проведенной с 21 по 30 ноября 2005 г. МВД России операции "Контрафакт", направленной на борьбу с пиратской продукцией, показали, что пираты не только не боятся милиции, а порой используют ее для устранения добросовестных конкурентов. Так, большинство пиратов было предупреждено об операции примерно дней за пять до ее начала.
  2. Характеризуя причины латентности преступности в сфере интеллектуальной собственности, можно отметить, что информация не поступает в правоохранительные органы по следующим причинам:

а) из-за неверия в помощь правоохранительных органов - 37,3%;

б) из-за жалости к преступнику - 5,6%;

в) из-за страха перед преступником, преступниками - 21,8%;

г) из-за низкого правосознания населения - 35,3%.

  1. При анализе устойчивости теневого рынка контрафакта в России нельзя недооценивать такой весьма значимый фактор, как потребительский спрос на дешевую по сравнению с оригинальными товарами "поддельную" продукцию. Основная масса российских потребителей, располагающая низкими финансовыми возможностями, объективно не позволяющими им покупать лицензионные товары, в первую очередь отдает предпочтение ценовым характеристикам изделия и в меньшей степени руководствуется товарным знаком, символизирующим качество и надежность продукта.
  2. Меры по предупреждению интеллектуального пиратства применяются правоохранительными органами эпизодически, их результаты не перепроверяются. Практически во всех регионах, за исключением Москвы и Подмосковья, не отработаны специальные оперативные методики такой работы.
  3. Недостаточная оснащенность экспертно-криминалистических подразделений, технических центров и лабораторий. Отсутствие современных гармонизированных методик по проведению исследований особо отмечается в регионах. Требуется принятие скорейших мер по созданию в субъектах Российской Федерации экспертных центров и лабораторий по производству исследований контрафактной и фальсифицированной продукции. Организовать экспертную работу в данной области можно на базе специально аккредитованных лабораторно-испытательных центров в системе Торгово-промышленной палаты Российской Федерации.
  4. Правовые меры по противодействию преступности являются одними из приоритетных, поскольку все предупредительные меры требуют соответствующего нормативного закрепления.

На такой причине, как трудности квалификации деяний по ст. 146 и 180 УК РФ, можно остановиться подробнее.

В Закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" были внесены многочисленные коррективы. Закон дает более четкую дифференциацию товарных знаков: отдельные главы посвящены общепризнанным знакам. Имеется в виду охрана не только от конкурентных товаров. К примеру, теперь нельзя открыть ресторан под названием "Coca".

Действие прав на товарный знак теперь распространяется не только на товары и их упаковки, но и на этикетки для этих товаров. Товары, этикетки и упаковки этих товаров, на которых незаконно используется охраняемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, считаются контрафактными (ст. 4).

К нарушению прав на товарный знак приводит теперь и несанкционированное использование доменного имени в сети Интернет, воспроизводящего зарегистрированный товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (ст. 7).

Установлена дополнительная санкция в отношении нарушения исключительного права на товарный знак - уничтожение за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок в случае невозможности удаления с них незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения (ст. 46). Данная норма не применяется лишь в случаях передачи этих контрафактных товаров в доход государства, передачи их правообладателю по его заявлению в счет возмещения убытков или в целях их последующего уничтожения.

Понятие "контрафактная" продукция впервые включает наряду с товарами также и сопровождающие их документы, этикетки, упаковочные и рекламные материалы, введенные в гражданский оборот с нарушением прав интеллектуальной собственности. Прежняя редакция Закона фактически не позволяла принимать меры к изготовителям и заказчикам этикеток, упаковочных, рекламных и иных материалов и документов, использующих чужие товарные знаки (ст. 46).

Трудности квалификации ст. 180 УК РФ возникают в случае установления признаков неоднократности, в частности, в связи с тем, что правоприменительная практика требует установления фактов незаконного использования виновным лицом двух и более товарных знаков либо использования товарного знака на двух и более объектах (партиях объектов).

В настоящее время в законодательстве отсутствует единая трактовка понятия "партия", в том числе применительно и к сфере обращения средств индивидуализации товаров (товарных знаков, мест происхождения товаров).

Можно предложить, что одной товарной партией признаются товары, изготовленные (перемещаемые, реализуемые) одним и тем же лицом в течение определенного периода времени.

Сложности возникают и при квалификации пиратских действий по ст. 146 УК РФ.

В частности, крупный размер преступного посягательства следует считать не общественно опасным последствием совершения преступления (как это было в прежней редакции ст. 146 УК РФ - "крупный ущерб"), а предметом преступления, имеющим свое стоимостное значение. Именно количественные показатели, являясь обязательным признаком состава преступления (крупный и особо крупный размер ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ), определяют качественное отличие преступного деяния от административного правонарушения (ст. 7.12 КоАП РФ). Деяние признается преступлением, лишь достигая установленного уголовным законом уровня (размера), величина которого выражается в количественном значении стоимостных критериев ("крупным" размером).

Именно в размере преступного посягательства законодатель нашел тот эквивалент, который характеризует общественную опасность посягательства на авторские и смежные права. Размер предмета посягательства - это в отличие от определения ущерба уже не денежное выражение упущенной выгоды (в старой редакции ст. 146 УК РФ), а объективно формализованный в примечании к ст. 146 УК РФ критерий общественной опасности нарушений авторских и смежных прав. Поэтому не следует устанавливать, хотел потребитель купить или нет продукт интеллектуальной собственности, главное - сколько стоят нарушенные права. Тем более что преступные деяния по нарушению авторских и смежных прав могут и не сопровождаться появлением контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, в частности при незаконном использовании произведения в театре либо незаконном показе кинофильма в кинозале или по кабельному телевидению.

Объективным критерием при определении крупного размера должен служить размер гонорара за использование произведения - стоимость аналогичной обнаруженной контрафактной - легальной продукции. Исчислять величину последствий следует из стоимости произведений или фонограмм либо из стоимости прав на использование объектов авторского права (смежных прав), но не из покупной цены контрафактного товара, что, разумеется, не одно и то же. Стоимость каждого экземпляра контрафактной продукции следует определять по текущей цене, под которой признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должен быть осуществлен оборот товара. Если в данном месте не представляется возможным установить такую цену, может использоваться текущая цена, применяемая в другом месте, которая и послужит разумной ценой (п. 3 ст. 524 ГК РФ).

Для установления потерпевшей стороны по делу предоставление договоров о передаче авторских прав от зарубежного правообладателя (продюсера или дистрибьютора, в зависимости от того, кто был последним в "цепочке"), а также копий прокатных удостоверений для правоохранительных органов, ведущих дознание или следствие, а также судов должно быть достаточным.

В отношении полномочий лица, передающего права по авторскому договору (зарубежной компании российскому правообладателю), мировая практика свидетельствует, что для добросовестного приобретателя авторских прав достаточным подтверждением правомочности выступает гарантия зарубежной компании. Такая гарантия содержится в договоре о передаче исключительных имущественных прав. Например, следующий текст: "п. 3.1. Лицензиар гарантирует, что он вправе предоставлять права, указанные в п. 2.1, и что на момент вступления в силу настоящего Договора Лицензиару ничего не известно о правах третьих лиц, которые могли быть нарушены предоставлением данной лицензии" и "п. 3.4. Сторона, которая не выполнила обязательства по п. 3.1 Договора, обязана возместить другой Стороне понесенные ею в связи с этим невыполнением убытки, в случае если подобный ущерб определен компетентным судебным органом". Для правоприменительных органов доказательствами правомочности также могут служить официальные документы, письма, заключения авторитетных организаций (по аудиовизуальным произведениям - РАПО, по фонограммам - IFPI), телефонограммы, информация специализированных СМИ, аффидевиты (affidavit - в соответствии с англосаксонским правом - письменное показание, данное под присягой). В России служат письменным доказательством и в арбитражных судах исследуются в соответствии со ст. 71 АПК РФ (см.: решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 3 июня 2003 г., дело N А56-29234/02).

Когда преступник одновременно посягает на имя автора, то есть присваивает себе авторство на произведение, например литературный роман, и незаконно использует это произведение (например, издает книгу с данным произведением), налицо факт совокупности преступлений. Такие действия следует квалифицировать по ч. 1 и ч. 2 ст. 146 УК РФ, потому что данная статья содержит в себе два самостоятельных по своей природе состава преступления, посягающего в ч. 1 на личные неимущественные права, которые по времени действуют дольше, чем такие же права, но имущественного характера (ч. 2 и ее квалифицированный состав, ч. 3).

Идеальная совокупность преступлений будет в действиях лица, реализующего видеопродукцию, в ассортименте которой обнаружены контрафактные экземпляры в крупном размере и видеокассеты с программами порнографического содержания. В данном случае виновный одним (единым) преступным деянием совершает два самостоятельно квалифицируемых преступления, поскольку нарушение авторских прав не охватывается диспозицией ст. 242 УК РФ, а незаконное распространение порнографических фильмов - диспозицией ст. 146 УК РФ.

Действия виновного, занимающегося незаконным бизнесом в сфере интеллектуальной собственности (без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования), надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 146 и 171 УК РФ.

Незаконное использование товарного знака как самостоятельного предмета преступного воздействия, сопряженное с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, не охватывается ст. 146 УК РФ, а влечет квалификацию преступления по совокупности ст. 146 и 180 УК РФ.

  1. ОВД необходимо более тщательно подходить к разработке мероприятий по предупреждению преступлений связанных с интеллектуальным пиратством. В частности, следует:

В этой связи хотелось бы не согласиться с точкой зрения руководства Департамента экономической безопасности МВД России о том, что все усилия ведомства должны быть "направлены на противодействие контрафакту в сфере производства и крупного опта. Распространение нелегальной продукции можно будет реально победить, когда преступникам нечего будет распространять".

Опыт зарубежных стран (Китай, Парагвай и др.) показывает, что если на рынке есть спрос на контрафактную продукцию, то пираты найдут все ресурсы, чтобы ее изготовить, будь то пещеры в горах, подводные лодки и т.п. Поэтому только невозможность розничного распространения контрафакта потребителю создаст положение, при котором изготовителям некому будет сбывать свой "товар". Нужно создать такие условия на розничном рынке (сетевые маркеты, ларьки, палатки и т.п.), чтобы продажа контрафакта была экономически невыгодна самим продавцам. А этого добиться можно только достижением неотвратимости юридической ответственности, и в первую очередь административной, для нарушителей законодательства об интеллектуальной собственности. Правонарушения в сфере интеллектуальной собственности могут перерастать в преступления в рамках того же состава проступка. Для этого достаточно наступления одного признака - крупного размера преступного посягательства.

Слабая эффективность противодействия административным правонарушениям в сфере интеллектуальной собственности связана со следующими факторами:

Все это позволяет укрепить мнение о том, что рост числа выявленных административных правонарушений и преступлений в сфере интеллектуальной собственности должен служить свидетельством начала серьезной борьбы с пиратами на уровне розничной торговли, а не наоборот, являться показателем благополучного состояния охраны авторских и смежных прав на потребительском рынке.