Мудрый Юрист

Об эффективности участия защитника в следственных действиях

Насонова И.А., доцент кафедры уголовного процесса Воронежского института МВД России, кандидат юридических наук, соискатель ВНИИ МВД России.

Автор статьи описывает тактику поведения адвоката во время проведения следственных действий и дает рекомендации по повышению эффективности его сотрудничества со следователем и обвиняемым.

Уголовный процесс представляет собой систему различных процессуальных действий, среди которых выделяется их особый вид - следственные действия. Особенность следственных действий, отличающая их от остальных процессуальных действий, состоит в том, что они направлены на обнаружение, закрепление и проверку доказательств.

Защитник вправе участвовать в следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого. Это эффективное средство осуществления им своих функций на предварительном следствии. Но участие защитника в следственных действиях не может ограничиваться пассивной ролью. Думается, защитник не только присутствует при проведении следователем различных следственных действий, но и активно участвует в них: задает вопросы с разрешения следователя, заявляет ходатайства по поводу порядка проведения следственного действия, о его дополнении и т.д., знакомится с протоколом и его приложениями.

В ходе следственного действия защитник обладает всеми правами его участника и выполняет все возложенные на него обязанности. Замечания, высказанные защитником, подлежат обязательному занесению в протокол. Защитник должен активно участвовать в следственных действиях и всеми законными средствами и способами выполнять возложенную на него задачу по установлению обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. При проведении следственных действий защитник должен следить за точным исполнением норм процессуального законодательства (обязательное присутствие понятых при обыске; при предъявлении для опознания другие лица должны быть сходными по внешности с опознаваемым и т.д.) <1>. К большому сожалению, адвокаты не всегда уделяют внимание участию в проведении следственных действий.

<1> См.: Быков В., Макаров Н. О регламентации следственных действий // Российская юстиция. 1998. N 2. С. 22.

Каковы причины такого положения дел? Во-первых, следователи часто не ставят адвокатов в известность о дне выполнения следственных действий вопреки письменным просьбам адвокатов сообщать о предстоящем их проведении.

Во-вторых, адвокаты сами подчас не просят и не настаивают на том, чтобы им сообщали о дне выполнения следственных действий. Некоторые адвокаты все свое участие на предварительном следствии сводят лишь к присутствию при предъявлении обвинения и ознакомлению с делом.

В связи с этим в юридической литературе можно встретить следующие предложения по устранению подобных ошибок. Предлагается извещать защитника заранее о совершении тех или иных следственных действий, по крайней мере не менее чем за день до их совершения. Неявка защитника не может препятствовать их проведению, о чем должно быть также сообщено защитнику. Закон (ст. 53 УПК) не оставляет сомнений относительно обязанности следователя ставить защитника в известность о намерении осуществить конкретное следственное действие с его подзащитным. Однако есть необходимость рекомендовать адвокатам сразу же после вступления в дело ставить в известность следователя в письменной форме о намерении принять участие в следственных действиях.

Возможность влияния защитника на ход следственного действия обеспечивается предоставлением защитнику права задавать вопросы допрашиваемым лицам, которое позволяет ему активно участвовать в установлении доказательственных фактов (ст. 190 УПК).

Итак, адвокат, готовясь к следственным действиям, должен четко представлять себе, какие именно обстоятельства в интересах подзащитного подлежат выяснению. В связи с этим защитник должен предусмотреть вопросы, которые он задаст допрашиваемому, последовательность их постановки в целях выяснения соответствующих обстоятельств.

Участие защитника не должно мешать намеченной следователем тактике допроса, очной ставки, предъявления для опознания. Поэтому вряд ли будет правильным полагать, что защитник может задавать вопросы в любой момент следственного действия. Защитнику целесообразно уведомить следователя о намерении задать вопросы. А следователь сам будет решать, в какой момент разрешить адвокату задать вопрос.

Вместе с тем следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести их в протокол. Тем самым создается возможность проверить правильность такого решения следователя другими участниками уголовного процесса, главным образом судом, прокурором. Защитник не вправе задавать вопросы, которые не вправе задавать и сам следователь. Это, в частности, наводящие вопросы (ч. 2 ст. 189 УПК), вопросы оскорбительного характера и т.п. На все другие относящиеся к делу вопросы защитник вправе получить ответ.

Если основанием отвода вопроса защитника явилась его несвоевременность, то защитник вправе его повторить, выбрав наиболее благоприятный момент.

Одной из особенностей участия адвоката в следственных действиях является то, что инициатива осуществления такого действия, как правило, исходит не от защитника, а от следователя. Исключение составляют случаи, когда следственное действие осуществляется по ходатайству адвоката. Поскольку адвокат не производит, а лишь участвует в следственном действии, то, естественно, защитник не может знать план, по которому работает следователь. Поэтому зачастую адвокат не осведомлен о времени, месте проведения следственного действия. И не исключена ситуация, когда адвокат не сможет явиться в намечаемый следователем день и час для участия в следственном действии, так как будет занят по другому делу, имеющемуся в его производстве. Если адвокат не сможет принять участие в следственном действии, в этом случае он вынужден просить следователя перенести его на другое время. Если это можно сделать без ущерба для расследования, следователь обычно удовлетворяет просьбу адвоката. Однако некоторые следственные действия носят неотложный характер, к тому же у следователей в производстве, как правило, находятся десятки уголовных дел. Поэтому адвокату, принимающему на себя защиту по новому делу, целесообразно соизмерять свои возможности, чтобы не создавать осложнений следователям или не свести защиту к участию лишь в допросах подозреваемого и обвиняемого и в выполнении требований ст. 217 УПК.

В литературе предлагается несколько выходов из такой ситуации.

Во-первых, предложить своему клиенту согласиться на проведение следственного действия без его, защитника, участия. При этом адвокат должен объяснить подзащитному причину, по которой он не может принять участие в действии, а также на что именно подзащитному следует обратить внимание при его производстве. Видимо, этот вариант рассчитан на случаи, когда адвокат придет к выводу о том, что следственное действие может быть проведено и без его участия и его подзащитный не будет возражать против этого.

Во-вторых, если подзащитный не соглашается на проведение действия без участия адвоката либо сам защитник считает свое участие в данном действии необходимым, должно быть подано заявления соответствующего ходатайства с требованием о переносе проведения запланированного действия на другое время <2>.

<2> См.: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995. С. 56 - 57.

Обосновать такое ходатайство необходимо документом, подтверждающим занятость адвоката. К их числу могут быть отнесены справка о занятости защитника в судебном процессе, справка следователя о занятости адвоката в проведении уже назначенного следственного действия.

Поскольку некоторые следователи склонны обвинять защитника в умышленном затягивании расследования, документы, подтверждающие невозможность участия защитника в следственных действиях, помогут избежать конфликта со следователем, а также сохранить доверительные отношения с подзащитным, который таким образом убедится в отсутствии у адвоката объективной возможности принять участие в том или ином следственном действии.

Одной из гарантий участия адвоката в проведении следственных действий является составление в начале следствия графика проведения следственных действий с участием защитника. В нем должны быть указаны время и место проведения конкретных следственных действий.

По просьбе следователя защитник может принять участие в обсуждении плана проведения следственных действий. Взаимное согласование и увязка графика позволяют найти оптимальные для следователя и защитника сроки и время проведения следственного действия, способствуют ускорению предварительного расследования.

Процессуальной формой реализации этой гарантии является составление протокола об ознакомлении защитника с планом предстоящих следственных действий. В таком протоколе может быть зафиксировано намерение защитника участвовать в проведении определенного действия, его просьба о перенесении какого-то действия на иное время.

Встречаются случаи, когда защитник исходит из тактических соображений и в этом плане заинтересован в том, чтобы не обратить внимание следователя на недочеты в протоколе следственного действия, а использовать их в дальнейшем для выполнения своей защитительной функции. Насколько оправдан такой подход? По мнению О.Я. Баева, защитник в этом случае не только вправе, но и обязан "пропустить" данные пробелы, не акцентировать на них внимание следователя. В дальнейшем защитник имеет возможность целенаправленно и тактически грамотно использовать такие протоколы, обращаясь к ним в обоснование своей позиции <3>. Следует согласиться с такой точкой зрения и признать допустимым умалчивание защитника о недостатках и пробелах протокола следственного действия, если это оправдано тактикой защиты и не сможет негативно отразиться на правах и законных интересах обвиняемого (подозреваемого).

<3> См.: Баев М.О., Баев О.Я. Указ. соч. С. 68.

В большинстве ситуаций участие защитника в следственных действиях положительно сказывается на соблюдении прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого), а в ряде случаев - и на обнаружении при их производстве обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность. Поэтому верно поступают адвокаты, которые при вступлении в дело заявляют следователю ходатайство с просьбой о том, чтобы следователь сообщал адвокату своевременно о проведении следственных действий, так как защитник намерен принять в них участие. В первой же беседе с подзащитным адвокат предупреждает о том, чтобы тот не соглашался на проведение следственных действий без его участия защитника.

Эффективности участия адвоката в следственных действиях будет способствовать планирование им своего участия в таких действиях. Адвокат должен предполагать вероятность возможных упущений и ошибок следователя при проведении следственных действий; представлять себе способы реагирования на них как в процессе самого следственного действия, так и в дальнейшем; предусмотреть, какие смягчающие обстоятельства, а также обстоятельства, оправдывающие подзащитного, можно выявить в ходе следственного действия, способы их выявления, негативную для подзащитного информацию, которая может проявиться в ходе следственного действия, и какими средствами можно ее нейтрализовать. В ряде случаев у защитника может возникнуть необходимость в использовании технических средств при производстве следственных действий. Уголовно-процессуальным законодательством не решен вопрос о возможности их применения адвокатом. Может ли адвокат сам применить при производстве следственного действия звукозапись? В действующем законодательстве об этом ничего не говорится. Решение этого вопроса зависит от усмотрения следователя. Видимо, нужно предоставить защитнику право применять звукозапись при производстве следственного действия, это позволит значительно экономить время и всегда иметь при себе необходимые для выполнения задач защиты материалы. Защитник может в любой момент, в случае возникновения необходимости, ознакомиться с имеющейся у него фонограммой допроса, ведь следователя не всегда можно застать на месте.

Предлагается заранее обговорить со следователем вопрос о возможности применения, например, диктофона при проведении следственного действия. Если следователь не будет возражать, то адвокат должен еще раз обдумать рациональность использования данного технического средства. Если адвокат твердо убежден в необходимости его использования, то он должен подготовить выбранное техническое средство.

При этом следует помнить, что информация, полученная с помощью технических средств адвокатом, доказательственного значения не имеет, хотя может быть использована в целях обоснования ходатайств и жалоб по поводу проведенного следственного действия, а также для оперативного анализа защитником процесса, результатов действия и материалов дела в целом.

В случаях допущенных следователем нарушений защитник должен немедленно реагировать на них, если они влияют или могут повлиять на результаты действия в негативном для защиты направлении или в той или иной степени ущемить либо ограничить права и законные интересы подзащитного.

Если нарушается уголовно-процессуальный порядок действия, то сомнительным становится доказательственное значение полученной информации. Так, в соответствии со ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК доказательства, полученные с нарушением федерального закона, не допускаются при осуществлении правосудия, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться при доказывании. Адвокат обязан обратить внимание следователя на допущенные в ходе следственного действия нарушения, на сомнительность доказательственного значения информации, полученной в ходе следственного действия, проведенного с нарушением норм УПК, и настоять на том, чтобы все эти замечания были отражены в протоколе следственного действия.

Важной гарантией от нарушений уголовно-процессуального порядка следственных действий явилось бы закрепление в законе требования о необходимости вручения подозреваемому, обвиняемому письменного перечня его прав и обязанностей.

Защитник должен помочь обвиняемому сориентироваться в характере его показаний, беседуя с ним до проведения следственного действия, а также умело использовать предоставленные ему законом права и тактические приемы в ходе этого следственного действия. Для эффективности защиты на стадии предварительного расследования важное значение имеет использование адвокатом своего права на свидание с подзащитным до проведения следственного действия, в частности до проведения допроса. Свидание накануне следственного действия необходимо как для защитника, так и для подзащитного. Оно используется с целью подготовить подзащитного к следственному действию, согласовать позиции защитника, с одной стороны, и обвиняемого, подозреваемого - с другой. В случае, когда подзащитный находится на свободе, проблем в личной беседе адвоката и подзащитного не должно возникнуть. Особое внимание уделяется встрече адвоката и подзащитного, который находится под стражей.

В завершение свидания уточняется план предстоящих действий адвоката и подзащитного, последний информируется о приемах и методах защиты, ему разъясняется суть этих методов, чтобы в момент их применения это не было неожиданностью для обвиняемого и не вызвало с его стороны негативной реакции.

Учет защитником указанных рекомендаций позволит повысить эффективность его участия в следственных действиях.