Мудрый Юрист

О понятии нотариата

Романовская Ольга Валентиновна, кандидат юридических наук, доцент кафедры частного права Пензенского государственного университета.

В условиях рыночной экономики необходима превентивная защита прав участников гражданского оборота, модели которой разнообразны: страхование сделок, государственная регистрация, ведение единых информационных ресурсов, медиация и др. Традиционная система континентального права включает в их число нотариальные удостоверение и свидетельствование специальными управомоченными должностными лицами и органами, называемыми нотариальными. Нередко в научной литературе и юридической практике систему нотариальных органов объединяют единым термином "нотариат".

Согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <1> (далее - Основы о нотариате) нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией России, конституциями (уставами) субъектов РФ, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Приведенная норма показывает, что российское законодательство, используя термин "нотариат", не раскрывает его содержания, принимая как данность.

<1> Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

В России нотариат в кратчайший исторический период прошел несколько стадий своего развития. Появившись в 1867 г. как орган общественной власти <2>, в 1917 г. с приходом к власти большевиков он был практически ликвидирован <3>, а впоследствии реанимирован, но уже в виде сугубо государственного органа. Конституционное подтверждение статус нотариальных органов нашел только в рамках конституционной реформы начала 1990-х годов. До этого нотариат не упоминался ни в одной из отечественных конституций. По-видимому, он растворялся в системе судоустройства, так как до 1973 г. руководство деятельностью государственных нотариальных контор осуществлялось судебными органами <4>. В апреле 1992 г. были внесены изменения в Конституцию РФ в части установления разграничения предметов ведения. К предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов был отнесен нотариат (ст. ст. 81.1, 84.1, 84.11). С этого момента можно говорить о том, что нотариат приобрел конституционный статус. Конституция РФ стала для нотариата системообразующим правовым актом. Пункт "л" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., сохранил указание на нотариат как предмет совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Таким образом, смысл анализируемого термина отходит от его узкоотраслевого понимания.

<2> Куклина Н. История российского нотариата // Российская юстиция. 1997. N 12. С. 31.
<3> Нотариальные действия осуществляли отделы юстиции, органы загса, судьи.
<4> Пункт 4 Положения о государственном нотариате РСФСР, утв. Постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 20 июля 1930 г. // Нотариальный вестник. 1999. N 9; ст. 9 Положения о государственном нотариате РСФСР, утв. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 сентября 1965 г. // Справочник государственного нотариуса. Сб. офиц. материалов. М., 1968. С. 7.

В соответствии со ст. 76 Конституции РФ по предметам совместного ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ. Это придает особое значение уяснению понятия "нотариат", поскольку региональный законодатель должен четко представлять, что именно им охватывается. Иное может привести к нарушению конституционных норм, а значит, и к применению мер конституционной ответственности. Кроме того, само функционирование нотариальных органов происходит на стыке различных отраслей права, относящихся к различным предметам ведения. Поскольку недопустимо принятие регионального акта по вопросам ведения Российской Федерации (такой документ не порождает правовых последствий для правоприменителя), региональный законодатель должен четко представлять предмет "разделения труда" и возможность собственного нормотворчества в случае, если по некоторому вопросу имеется умолчание федерального парламента.

Слово "нотариус" (от лат. "notarius") имеет корневую основу "nota" (лат. - "замечание", "заметка") и переводится как "писец", "секретарь". Последние впервые появились в Древнем Риме в лице простых писцов - scribae, exceptores et notarii. И те и другие выполняли практически одинаковые функции, разница состояла лишь в том, что scribae состояли на государственной службе, а exceptores et notarii - на службе у частных лиц <5>. Появление подобных служащих было связано с тем, что римское право предъявляло некоторые формальные требования к составлению различных документов, при несоблюдении которых документ считался ничтожным. Между тем большая часть населения не имела юридических познаний, более того, была неграмотной, что порождало потребность в человеке, который, имея навыки составления юридических документов, мог бы облачить волю гражданина в соответствующий правовой документ, порождающий юридически значимые последствия. Таковым и стал писарь, в последующем получивший название нотариуса.

<5> Подробнее см.: Ляпидевский Н. История нотариата. М., 1875.

Многие ученые обращаются также к памятникам Древнего Египта, Вавилона, Иудеи, показывая истоки нотариата не в появлении самого субъекта ("нотариуса"), а в сущности явления - оформлении сделки в строго установленном порядке <6>. Исторические экскурсы показывают, что нотариат может черпать свое начало как в появлении особых субъектов - нотариусов, так и в своем предназначении - формализации юридической воли субъектов гражданско-правовых отношений.

<6> См., напр.: Андреева Ю.А. История становления российского нотариата // Нотариус. 2007. N 6. С. 19; Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1996. С. 434.

Возвращаясь к современности, необходимо отметить, что традиция двуединого понимания нотариата сохранена в ст. 1 Основ о нотариате. В этой статье определены ключевые характеристики нотариальной деятельности. Ее основная задача - защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц, вследствие чего нотариальная деятельность является правоохранительной по своей природе. Нотариальная деятельность осуществляется от имени государства, является разновидностью профессиональной юридической деятельности. Она основывается на принципе возмездности, хотя и не считается предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Нотариальная деятельность является подзаконной деятельностью, она строго регламентирована правом и формализована.

Статья 1 Основ о нотариате также устанавливает перечень органов, уполномоченных на совершение нотариальных действий, к которым относятся:

Как видно, в систему нотариальных органов входят как собственно нотариусы, так и должностные лица, для которых нотариальная деятельность является только дополнительной функцией. Статус этих субъектов существенно различается. Если отождествлять нотариат с приведенным перечнем, то необходимо учитывать, что правовое положение многих нотариальных органов не может регулироваться законом субъекта РФ (например, служащих государственных органов, входящих в систему МИД России, коими являются должностные лица консульских учреждений). Если понятие "нотариат" отождествлять с нотариальной деятельностью, то в этом случае также следует учитывать ряд обстоятельств. Порядок совершения нотариальных действий должностными лицами консульских учреждений устанавливается только законодательными актами Российской Федерации. Порядок совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений устанавливается специальной Инструкцией, утверждаемой Министерством юстиции РФ. Даже в отношении нотариусов права регионального парламентария существенно ограничены. Большинство нотариальных действий урегулировано нормами гражданского и гражданского процессуального права, которые относятся к предметам ведения Российской Федерации.

Таким образом, необходимо либо существенно сузить понятие "нотариат", определяемое в Конституции РФ в качестве предмета совместного ведения, либо продолжить поиск оптимальной дефиниции, отражающей все обозначенные обстоятельства.

Обращаясь к юридической науке, необходимо отметить, что наибольшее внимание понятию "нотариат" уделяется в учебной дисциплине "Гражданское процессуальное право", которая рассматривает его в рамках несудебной формы защиты гражданских прав. Такое понимание основывается на точке зрения Н.Б. Зейдера, поддержанной В.Н. Щегловым, И.А. Жеруолисом, Н.Е. Араповым и др., согласно которой в предмет гражданско-процессуального права России необходимо включать не только деятельность судов общей юрисдикции, но и все направления юрисдикционной деятельности: арбитраж, нотариат, третейские суды <7>. Кроме того, государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования по специальности "Юриспруденция" (утв. 27 марта 2000 г.), раскрывая содержание дисциплины "Гражданское процессуальное право (гражданский процесс)", содержит дидактическую единицу - нотариат. Исходя из этого авторы учебника дают следующее определение: "Нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнение других законом предусмотренных действий и в предусмотренном законом порядке в целях обеспечения защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц" <8>. В некоторых научных источниках делаются попытки обосновать более тесную связь нотариата и судебных органов, определяя его место в системе юридической надстройки общества как органа превентивной юрисдикции <9>. Такое понимание нотариата нашло своих активных сторонников <10>. В то же время в юридической науке указывается на неудачность такой терминологии, так как "современный нотариат не имеет никакого отношения к судебной системе, не вправе использовать методы, присущие судам как органам государственной власти в Российской Федерации" <11>.

<7> См., напр.: Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1997. С. 13.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).

<8> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 673. См. также: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1997. С. 431; Гражданское процессуальное право: России. Учебник / Под ред. П.В. Алексия, Н.Д. Амаглобели. М., 2006. С. 409; Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате / Под ред. В.Н. Аргунова. М., 1996. С. 5.
<9> Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс России: Учебник. М., 1999. С. 367.
<10> Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998. N 6 - 7; Черемных Г.Г. Развитие нотариата как системы органов превентивного правосудия // Нотариальный вестник. 1998. N 12. С. 40 - 43. Необходимо отметить, что В. Жуйков - заместитель Председателя Верховного Суда РФ.
<11> Мохов А.А., Колганова С.В., Рабочий П.В. Отечественный нотариат: понятие и сущность // Нотариус. 2007. N 5. С. 2.

Среди процессуалистов есть и иное мнение, согласно которому нотариат не может быть включен в предмет гражданского процессуального права, поскольку "гражданские процессуальные отношения, возникающие в сфере правосудия по гражданским делам, существенно отличаются от правоотношений, складывающихся с участием других юрисдикционных органов. Имеются существенные различия в правовом положении суда и этих органов, в принципах их деятельности. Нормы права, регулирующие деятельность иных юрисдикционных органов, относятся к другим отраслям права" <12>.

<12> Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998. С. 13.

Специальная научная и учебная литература, посвященная непосредственно нотариату, сохраняет различные подходы к его пониманию. Существует точка зрения, согласно которой нотариат представляет собой систему органов и должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий <13>. Этого взгляда придерживается Е.Б. Тарбагаева; указывая на многозначность термина, она выделяет самостоятельное понятие "система нотариата", которая определена "посредством указания на субъектов, уполномоченных законом совершать нотариальные действия именем Российской Федерации" <14>.

<13> Вергасова Р.И. Нотариат в России: Учеб. пособие. М., 2003. С. 45 - 46.
<14> Тарбагаева Е.Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации: Учеб. пособие. СПб., 2006. С. 10.

Согласно другой точке зрения, нотариат - "это правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий" <15>. А.Е. Черников поясняет, что это понимание нотариата в узком юридическом смысле <16>.

<15> Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации: Учебник. М., 2001. С. 1.
<16> Черников А.Е. Понятие и конституционно-правовая природа нотариата в современной России // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 23. С. 30.

Некоторые авторы указывают на многозначность термина "нотариат: "во-первых, он обозначает систему органов и должностных лиц, включающую нотариусов и иных лиц, наделенных в соответствии с законом правом совершения нотариальных действий; во-вторых, отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятельность; в-третьих, учебный курс, предметом которого является изучение вопросов нотариального производства и деятельности его участников" <17>. Е.Б. Тарбагаева также указывает на многозначность этого понятия, но в несколько иной плоскости. Соглашаясь, что в содержание термина включается система органов, осуществляющих нотариальные функции (согласно авторской терминологии - "система нотариата"), Е.Б. Тарбагаева уточняет, что нотариат отождествляется, с одной стороны, с материально-правовыми институтами (как то: бесспорное взыскание, форма сделки, природа нотариальных актов и др.), с другой - с идеей превентивного правосудия (путем выявления связи нотариата и процессуальных институтов). Подход Е.Б. Тарбагаевой интересен еще и тем, что он представляет собой попытку комплексного исследования понятия "нотариат", предполагающего разработку следующих вопросов:

<17> Нотариальное право России: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. М., 2003. С. 1. См. также: Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Ю.А. Дмитриева. М., 2006. С. 11.<18> Тарбагаева Е.Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации. С. 10.

В.В. Ярков выделяет нотариат из гражданского процесса, обозначая как самостоятельную "комплексную отрасль права" <19> и уточняя, что нотариат является формой правовой защиты <20>.

<19> Ярков В.В. Нотариат в правовой системе России // Нотариус. 1997. N 2. С. 8 - 9.
<20> Ярков В.В. Развитие нотариального права в России // Нотариальный вестник. 2003. N 9. С. 52.

Необходимо отметить нотариальную деятельность как самостоятельный элемент системы нотариата. Основы о нотариате, не давая определения понятию нотариата, постоянно говорят о нотариальной деятельности (ч. 6 ст. 1, ст. 3, ст. 5, ст. 18 и др.). Даже поиск исторических истоков нотариата основывался не на наличии специального субъекта, именуемого "нотариус", а на появлении особой процедуры удостоверения (заключения, составления, защиты и т.д.) гражданско-правовых сделок. Кому именно государство предоставляет осуществление этих действий, в данном случае является вторичным вопросом. Нотариальную деятельность могут осуществлять любые органы, которым государство предоставляет это полномочие на основании закона, т.е. не только нотариусы, но и иные должностные лица. Множество примеров этому можно найти в зарубежной практике: это и адвокаты, и государственные чиновники, и судьи.

Определение сущности норм, в соответствии с которыми осуществляется нотариальная деятельность, - важная задача юридической науки, поскольку это связано с выявлением отраслевой принадлежности. Как справедливо отметила проф. Н.А. Чечина, выбор должен произойти между тремя отраслями права - гражданским процессуальным, гражданским или административным правом: "Вопрос этот не схоластический, а ответ на него имеет практическое значение, поскольку от ответа зависит правильная регламентация прав и обязанностей не только лиц, обращающихся к нотариусам, но и самих нотариусов, содержание и меры по обеспечению исполнения этих правил, условия и виды ответственности за неисполнение предписанных правил" <21>.

<21> Выездной семинар нотариусов Санкт-Петербурга, 25 декабря 1998 г. // Нотариус. 1999. N 6. С. 48 - 49.

Сущность нотариальных действий заключается в участии в гражданском обороте путем удостоверения бесспорных юридических фактов. При совершении нотариального акта нотариус прежде всего руководствуется нормами материального права: устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия (ст. 42 Основ о нотариате), проверяет дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц (ст. 43 Основ о нотариате), удостоверяет сделки (глава X Основ о нотариате) и т.д. Все это требует применения правил, закрепляемых гражданским правом, которое в соответствии с Конституцией РФ - предмет ведения Российской Федерации (подп. "о" п. 1 ст. 71). Если нотариат рассматривать как систему юрисдикционных органов, осуществляющих защиту гражданских прав, которые имеют общую природу с судебными органами, но отличную от последних подведомственность <22>, то внешний продукт функционирования нотариата - нотариальная деятельность должен подчиняться нормам гражданского процессуального права. Последнее, в свою очередь, также является предметом ведения Российской Федерации (подп. "о" п. 1 ст. 71 Конституции РФ). В любом случае трудно не согласиться с мнением, что "нотариальная деятельность неотделима от осуществления прав участников имущественного оборота и ее правовая регламентация допустима только из того же источника, что и гражданское законодательство" <23>. Следует также обратить внимание на то, что нотариальные действия совершаются от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ о нотариате), нотариус имеет личную печать с изображением Государственного герба РФ, а не с символикой субъекта РФ (ст. 11 Основ о нотариате). Лицензия на право нотариальной деятельности также действительна на территории всего государства и не требует какого-то дополнительного подтверждения или регистрации в региональных органах (ст. 3 Основ о нотариате). Косвенным подтверждением того, что нотариат должен регулироваться только федеральным законом, является тот факт, что большинство субъектов РФ не имеют своего закона о нотариате. Ряд субъектов, приняв в середине 90-х годов прошлого столетия такие нормативные акты, позднее признали их утратившими силу (Республики Карелия и Мордовия, Новгородская, Нижегородская, Ульяновская области).

<22> Тарбагаева Е.Б. Компетенция нотариальных органов (теоретический аспект) // Правоведение. 2000. N 5. С. 185.
<23> Филимонов Ю. Нотариат - в исключительное ведение Российской Федерации // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 31.

Особый интерес при анализе понятия "нотариат" вызывает точка зрения И.Г. Черемных. С одной стороны, автор определяет нотариат как несудебную форму защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, с другой - как "институт гражданского общества, представляющий собой самоуправляющееся профессиональное сообщество нотариусов, наделенных... властными полномочиями и осуществляющих от имени Российской Федерации публичную деятельность по реализации функции государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом путем совершения нотариальных действий на принципах профессионализма, беспристрастности и независимости" <24>. Отчасти это понятие поддержано Е.Н. Клячиным, характеризующим нотариуса и как представителя гражданского общества, и как носителя публично-правовых полномочий <25>. Раскрытие понятия "нотариат" через институт гражданского общества нашло свое нормативное закрепление в законе города Москвы от 19 апреля 2006 г. N 15 "Об организации и деятельности нотариата в городе Москве" <26>. Использование характеристики "институт гражданского общества" применительно к понятию "нотариат" нуждается в тщательной научной проработке. Гегель считал, что гражданское общество есть дифференциация, которая выступает между семьей и государством, единство единичностей <27>. Город Еллинек не противопоставляет общество и государство, считая, что строгое разграничение между ними невозможно <28>. Автор признает, что в условиях слабого развития государственной власти различные союзы заменяли само государство, однако в новейшее время характер их организации всецело зависит от государства, которое "дает им относительную самостоятельность и пользуется ими для своих целей" <29>. Сложное понятие гражданского общества должно налагать дополнительную ответственность на разработчиков закона о нотариате: в каких целях данный институт "примеряется" к понятию нотариата? Не проявляется ли в этом всего лишь некорпоративное давление, далекое от конституционных функций и предназначения самого нотариата?

<24> Черемных И.Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности: Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2007. С. 3, 12.
<25> Клячин Е.Н. Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата // Нотариус. 2007. N 2. С. 2.
<26> Ведомости Московской городской Думы. 2006. N 5. Ст. 107.
<27> Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 228.
<28> Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 122.
<29> Там же. С. 131.

Таким образом, (1) нотариат включает в себя материальную и процессуальную основы. Первая охватывает содержание правоприменительной деятельности нотариуса - сущность нотариальной формы, нотариальное удостоверение, природу нотариального акта и др. Вторая отождествляется с понятием нотариальной деятельности, имеющим самостоятельное значение. (2) Нотариальная деятельность - это деятельность особой системы органов, осуществляемая от имени государства и на возмездной основе в целях защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота (граждан и юридических лиц), заключающаяся в совершении нотариальных действий, предусмотренных российским законодательством. Государство самостоятельно определяет перечень субъектов, уполномоченных на осуществление нотариальной деятельности. (3) Определение места нотариата в системе юридической надстройки общества как органа превентивного, предупредительного правосудия "размывает" понятие правосудия. Согласно ст. 118 Конституции РФ судебные функции имеют исключительный характер и осуществляются только судом. (4) Многозначность термина "нотариат", комплексность регулирующих его норм, относимых к гражданскому и гражданскому процессуальному праву, предполагают ограничительное толкование норм Конституции РФ, согласно которым нотариат является предметом совместного ведения. Как представляется, под нотариатом в данном случае понимается только "организация нотариального обслуживания".