Мудрый Юрист

Споры о понуждении к заключению договоров поставки электроэнергии

Трунин А.А., начальник юридического управления ОАО "Петербургская сбытовая компания".

Мельников Н.Е., начальник управления правового обеспечения ОАО "ТГК-1".

Бычкова Е.Н., начальник отдела анализа и обобщения судебной практики Федерального арбитражного Суда Северо-Западного округа.

Значение энергетики в современной жизни трудно переоценить. Каждый из нас по собственной воле или помимо своего желания является потребителем энергоресурсов. Вопрос о степени свободы волеизъявления при заключении договоров энергоснабжения давно в ряду злободневных.

Сегодня мы предлагаем вашему вниманию мнения специалистов по данной проблеме в ракурсе сформировавшейся арбитражной практики.

Тема сегодняшнего заседания Круглого стола: споры о понуждении к заключению договоров поставки электроэнергии.

В дискуссии принимают участие: А.А. Трунин, Н.Е. Мельников, Е.Н. Бычкова.

Были высказаны следующие мнения:

А.А. ТРУНИН

Как известно, правила статьи 426 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) представляют собой исключение из общего правила о свободе договора (статья 421 ГК РФ), предусматривающего свободу в выборе стороны по договору, в решении вопроса о его заключении и определении условий договора, а также его вида. По мнению Г.А. Калашниковой, правила статьи 426 ГК РФ являются частным проявлением положений пункта 3 статьи 55 Конституции РФ и пункта 2 статьи 1 ГК РФ, поскольку они ограничивают определенную категорию предпринимателей в свободе выбора контрагента и в свободе определения условий договора <1>.

<1> Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 3.

Статья 426 ГК РФ как исключение из общего правила о свободе договора обусловлена телеологическими основаниями, вследствие чего данная норма должна толковаться в связи с ее практической целью <2>. В литературе отмечается целевая направленность статьи 426 ГК РФ - защита экономически более слабой стороны, нуждающейся в товарах, работах или услугах, посредством предоставления предусмотренных данной статьей ГК РФ односторонних гарантий <3>. Г.А. Калашникова отмечает, что "цель публичного договора - защита слабой стороны (потребителя) и установление в экономическом правоотношении фактического, а не юридического равенства сторон" <4>. Слабость потребителя, наличие которой вызывает необходимость особой его защиты, К.И. Забоев усматривает "не только и не столько в собственно экономической его слабости по отношению к контрагенту по договору, сколько в его непрофессионализме как участника рыночных отношений" <5>.

<2> Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 229 - 230.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<3> Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 4; Мищенко Е.А. Публичный договор в российском гражданском праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2003. С. 246.
<4> Калашникова Г.А. Указ. соч. С. 3.
<5> Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 90.

По мнению С.Н. Костиковой, "исторически сформированным источником ограничения свободы договора являются экономические общественные отношения, торговый оборот" <6>. Данного мнения придерживается также Е.А. Васильев <7>. Появление специальных норм в западном договорном праве, направленных на регулирование договорных отношений между профессиональными коммерсантами и потребителями, М.И. Кулагин связывает с необходимостью предоставления потребителям дополнительных прав и гарантий, адекватных средств защиты против крупной компании, производящей или реализующей товары или услуги <8>. При этом к категории потребителей не относятся предприниматели (профессиональные коммерсанты); целью приобретения товаров или услуг является удовлетворение частных потребностей <9>.

<6> Костикова С.Н. Указ. соч. С. 25.
<7> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2 т. Т. I. М., 2006. С. 524.
<8> Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 2004. С. 288, 296.
<9> Там же. С. 296. См. также: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 2. М., 2000. С. 34 - 35. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2 т. Т. I. М., 2006. С. 523 - 524.

В связи с тем, что пункт 1 статьи 426 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня договоров, которые относятся к публичным, а указывает только на некоторые виды деятельности, в литературе вопрос о критерии отнесения того или иного договора к публичным носит дискуссионный характер.

Е.А. Мищенко предлагает указать непосредственно в нормах второй части ГК РФ, какие из названных в ГК РФ договоры являются публичными. Вместе с тем перечень публичных договоров, по ее мнению, должен быть открытым, поскольку стороны могут заключить договор, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами (статья 8, пункт 2 статьи 421 ГК РФ) <10>. Деятельность, указанная в пункте 1 статьи 426 ГК РФ, по мнению автора, должна носить публичный характер, который раскрывается через обязанность заключить договор с каждым обратившимся, вытекающую из законов, иных правовых актов с учетом учредительных документов <11>.

<10> Мищенко Е.А. Указ. соч. С. 22.
<11> Там же. С. 17.

По мнению Н.И. Клейн, публичный договор характеризует два основных признака: правовой статус организации, обязанной заключить договор (ею может быть только коммерческая организация); деятельность, осуществляемая коммерческой организацией (должна носить публичный характер) <12>.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<12> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. Изд. 2-е, испр. и доп. М., 2002. С. 816.

Г.А. Калашникова выделяет два вида признаков публичного договора: основной, имеющий предопределяющее значение (через него выявляется сущность публичного договора, и именно он служит предпосылкой для вступления в действие механизма статьи 426 ГК РФ), и второстепенные, носящие вспомогательный характер. К основному признаку автор относит характер деятельности коммерческой организации, в результате которого у нее появляется обязанность продавать товары, выполнять работы и оказывать услуги в отношении каждого, кто обратится <13>. Второстепенные признаки - "предмет, стороны публичного договора, наличие в законе прямого указания об отнесении того или иного вида договора к публичным" <14>. Данные признаки, по мнению автора, не могут сами по себе свидетельствовать о публичности договора, а только конкретизируют то, что подразумевается под характером деятельности коммерческой организации <15>.

<13> Калашникова Г.А. Указ. соч. С. 5, 15 - 16. См. также: Сейнароев Б.М. Договор энергоснабжения // Вестник ВАС РФ. 2000. N 6. С. 133 - 134.
<14> Калашникова Г.А. Указ. соч. С. 5.
<15> Там же. С. 12.

С данным мнением вряд ли можно безусловно согласиться, поскольку деление признаков публичного договора на основной и второстепенные для целей применения статьи 426 ГК РФ, по большей части, условно. Если следовать позиции автора, согласно которой второстепенные признаки конкретизируют основной признак публичного договора, то характер деятельности коммерческой организации просто не может получить надлежащей оценки без учета данных второстепенных признаков.

Из анализа статьи 426 ГК РФ следует, что сторонами публичного договора являются, с одной стороны, коммерческая организация, которая по характеру своей деятельности должна заключать соответствующие договоры, и потребитель - с другой. В литературе неоднократно обращалось внимание на недостатки формулировок статьи 426 ГК РФ с точки зрения субъектного состава, в связи с чем выдвигались предложения (не всегда обоснованные) от расширительного толкования того или иного понятия до изменения соответствующих норм статьи 426 ГК РФ либо предлагалось определение соответствующего понятия <16>. При этом следует согласиться с мнением, что потребителем в смысле статьи 426 ГК РФ может являться как физическое, так и юридическое лицо <17>. В связи с этим наиболее важным критерием, позволяющим отнести то или иное лицо к категории потребителя, является потребительская цель договора, которая "определяется не формальным статусом юридического лица или гражданина, а конкретным намерением при заключении конкретной сделки" <18>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<16> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2003. С. 254 - 255; Забоев К.И. Указ. соч. С. 92 - 95; Калашникова Г.А. Указ. соч. С. 14 - 15; Мищенко Е.А. Указ. соч. С. 8.
<17> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2003. С. 254.
<18> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2006. С. 143.

Несомненно, что отсутствие в самом ГК РФ (в отличие, например, от ГГУ, в § 13 которого под потребителем понимается "любое физическое лицо, которое заключает сделку с целью, не связанной ни с его предпринимательской, ни с его самостоятельной профессиональной деятельностью" <19>. Таким образом, одним из признаков данного понятия согласно ГГУ выступает цель заключаемой физическим лицом сделки <20>. - Прим. автора.) определения используемого им понятия "потребитель" отрицательно сказывается на применении данной нормы. (Если, конечно, не принимать во внимание содержание абзаца первого пункта 1 статьи 1212 ГК РФ (ср. с понятием "потребитель", содержащимся в Законе РФ от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей"). - Прим. автора.) Вместе с тем не принимать во внимание, что противоположной стороной публичного договора должен выступать именно потребитель, по нашему мнению, недопустимо. В соответствующих случаях используемый в статье 426 ГК РФ термин "потребитель" должен определяться с учетом специальных норм законодательства РФ.

<19> Гражданское уложение Германии. 2-е изд., доп. М., 2006. С. 2.
<20> Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. М., 2006. С. 228.

В качестве примера обратимся к нормам законодательства об электроэнергетике и рассмотрим вначале ситуацию, в которой продавцом электрической энергии выступает гарантирующий поставщик электрической энергии, а покупателем - энергосбытовая организация, приобретающая электроэнергию для ее последующей перепродажи.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" <21> (далее - Закон об электроэнергетике, Закон), гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с данным Законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

<21> Собрание законодательства РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

Следует обратить внимание, что в силу пункта 1 статьи 37 Закона об электроэнергетике, а также пункта 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики <22> (далее - Правила) энергосбытовая организация и потребитель электроэнергии - различные субъекты розничных рынков электроэнергии. Под энергосбытовыми организациями в данном Законе понимаются организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии; под потребителями - лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд (статья 3 Закона). Таким образом, к категории потребителей не относятся лица, приобретающие электроэнергию для ее дальнейшей перепродажи.

<22> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 // Собрание законодательства РФ. 2006. N 37. Ст. 3876.

В случае если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электроэнергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является для него обязательным. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электроэнергии обратившееся к нему лицо вправе заявить в суд иск с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор (пункт 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике). Договор, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии (в том числе с физическим лицом - см. пункт 2 статьи 39 Закона), является публичным (пункт 5 статьи 38 Закона об электроэнергетике).

В соответствии с пунктом 5 Правил гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии. К покупателям электроэнергии согласно пункту 2 Правил относятся потребители, гарантирующие поставщики, энергосбытовые организации, энергоснабжающие организации, исполнители коммунальных услуг и производители электрической энергии, приобретающие электрическую энергию на розничном рынке для собственных нужд и (или) в целях перепродажи (оказания коммунальных услуг), а также сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для собственных нужд и для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании электрических сетях.

Пункт 61 Правил предусматривает, что гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (заявителем) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности. В случае если гарантирующий поставщик, получивший протокол разногласий, не принял мер по урегулированию указанных разногласий и не направил заявителю мотивированный отказ в учете их в проекте договора в установленный срок, заявитель вправе обратиться в суд с требованием об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, или с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить договор (абзац пятый пункта 63 Правил).

При решении вопросов о том, обязан ли гарантирующий поставщик заключить договор купли-продажи (поставки) электроэнергии с энергосбытовой организацией и является ли он в этом случае публичным, арбитражные суды учитывают несколько обстоятельств.

Прежде всего следует отметить, что в арбитражной практике сложился подход, согласно которому публичный договор заключается между коммерческой организацией и потребителем <23>. Учитывая данное обстоятельство, арбитражные суды отказывали в удовлетворении требований о понуждении заключить договор оказания услуг по передаче электроэнергии <24>, договор энергоснабжения <25> или договор купли-продажи электрической энергии <26> в том случае, когда лицо, обратившееся с данным требованием, не являлось потребителем электроэнергии. В этом случае, по мнению арбитражных судов, указанные договоры не могли быть отнесены к категории публичных.

<23> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.04.2005 N 11857/04.
<24> Постановление ФАС Московского округа от 30.05.2005 N КГ-А40/4233-05.
<25> Постановление ФАС Московского округа от 04.10.2005 N КГ-А40/8398-05-П; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.11.2006 N А05-3492/2006-5.
<26> Постановление ФАС Центрального округа от 31.01.2007 N А54-2116/2006С17.

Так, по одному из дел ФАС Северо-Кавказского округа, установив, что договор энергоснабжения заключается для поставки обществом предприятию электроэнергии с целью ее последующей продажи конечным потребителям, указал, что предприятие не относится к потребителям электроэнергии в том смысле, который заложен в статье 539 ГК РФ и в статье 3 Закона об электроэнергетике (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.10.2005 N Ф08-4742/2005).

ФАС Северо-Западного округа по делу от 12.09.2007 N А44-3427/2006 указал, что из содержания пункта 1 статьи 421, пункта 4 статьи 445, пункта 3 статьи 426 ГК РФ следует, что коммерческая организация не может отказаться от заключения публичного договора в отношении непосредственно потребителя товаров (работ, услуг). Поскольку общество, обратившееся с требованием об обязании гарантирующего поставщика заключить договор купли-продажи электрической энергии, приобретает электроэнергию для ее дальнейшей перепродажи, то оно не может рассматриваться в качестве потребителя электроэнергии применительно к ГК РФ и Закону об электроэнергетике. Судом также было установлено, что общество не действует от имени и в интересах потребителей. ФАС Северо-Западного округа согласился с выводом апелляционной инстанции о том, что пункт 61 Правил необходимо применять с учетом Закона об электроэнергетике, отметив, что Правила являются подзаконным нормативно-правовым актом <27>.

<27> См. также: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.09.2007 N А44-3428/2006.

ФАС Северо-Кавказского округа по одному из дел также посчитал, что договор купли-продажи (поставки) электроэнергии и мощности не может быть отнесен к категории публичных договоров на том основании, что истец не является потребителем электроэнергии и не доказал, что действует от имени и в интересах потребителей, расположенных на территории гарантирующего поставщика (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.03.2007 N Ф08-572/2007).

В результате анализа арбитражной практики можно установить и иные обстоятельства, которые подлежат исследованию арбитражным судом по данной категории дел. Вместе с тем поскольку нами рассматривается вопрос применения к данным отношениям статьи 426 ГК РФ, то мы ограничимся только рассмотрением вопроса о том, является ли публичным договор купли-продажи (поставки) электроэнергии между гарантирующим поставщиком и энергосбытовой организацией, приобретающей электроэнергию для ее последующей перепродажи.

Во-первых, поскольку статья 426 ГК РФ является исключением из правила, предусмотренного статьей 421 ГК РФ, то, как и любое исключение, оно не подлежит расширительному толкованию. В этом случае отнесение энергосбытовой организации как самостоятельного субъекта розничных рынков электрической энергии, основным видом деятельности которой является продажа другим лицам произведенной или приобретенной электроэнергии, к потребителям электроэнергии (статья 3 Закона об электроэнергетике) недопустимо.

В связи с этим невозможно согласиться с утверждением С.А. Свиркова о том, что публичный характер имеют договоры, заключаемые гарантирующим поставщиком с потребителями - "как физическими, так и юридическими лицами, в том числе другими энергосбытовыми организациями" <28>. Энергосбытовая организация только в том случае будет выступать в качестве потребителя, когда приобретаемая ею электроэнергия предназначена для удовлетворения собственных бытовых и (или) производственных нужд, но не для продажи иным лицам.

<28> Свирков С.А. Основные проблемы функционирования розничных рынков электроэнергии на современном этапе реформы электроэнергетики // Энергетика и право. 2007. N 1. С. 46.

Во-вторых, нормы пункта 2 статьи 37 и пункта 2 статьи 39 Закона об электроэнергетике, пунктов 5, 61 и абзаца пятого пункта 63 Правил необходимо толковать с учетом статьи 426 ГК РФ. Поскольку в статье 426 ГК РФ прямо указывается на возможные исключения из предусматриваемых ею правил, то нормы, содержащиеся в законах и иных правовых актах, должны и в этом случае соответствовать статье 426 ГК РФ. Иными словами, увеличение или уменьшение признаков публичного договора, иное содержание данных признаков и т.д. могут быть предусмотрены только в той части, в которой это допускается статьей 426 ГК РФ. Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ; в случае противоречия постановления Правительства Российской Федерации Гражданскому кодексу РФ или иному закону применяется ГК РФ или соответствующий закон (пункт 5 статьи 3 ГК РФ). Не изменят ситуацию правила пункта 4 статьи 539 ГК РФ ("к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное") и пункта 4 статьи 37 Закона об электроэнергетике ("отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения"), поскольку касаются исключительно пределов регулирования отношений по договору энергоснабжения в рамках § 6 главы 30 ГК РФ.

В связи с этим полагаем, что договор купли-продажи (поставки) электроэнергии между гарантирующим поставщиком и энергосбытовой организацией, приобретающей электроэнергию для ее последующей перепродажи, публичным не является, а правила статьи 426 ГК РФ к отношениям между данными организациями применению не подлежат.

Наконец, следует отметить вызывающее недоумение указание в статье 3 Закона об электроэнергетике на то, что гарантирующий поставщик обязан в соответствии с данным Законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию. То, что в данной норме не идет речь о так называемом представительстве в силу закона, следует из буквального толкования данной нормы. Да и арбитражная практика идет по пути необходимости доказательства энергосбытовой организацией того, что она действует от имени и в интересах потребителя.

С точки зрения целевой направленности данной нормы мысль законодателя понятна, его не скажешь при доведении этой мысли до ее логического завершения. Энергосбытовая организация может действовать от имени и в интересах потребителя в случаях, предусмотренных статьей 182 ГК РФ (представительство), главами 49 и 52 (по модели договора поручения) ГК РФ. Но в этом случае права и обязанности по договору возникают непосредственно у потребителя.

Теперь рассмотрим ситуацию, в которой продавцом электрической энергии выступает энергосбытовая организация, а покупателем - потребитель электроэнергии.

Согласно пункту 8 Правил энергосбытовые (энергоснабжающие) организации свободны в заключении договоров, обеспечивающих снабжение потребителей электрической энергией, в соответствии с законодательством РФ (Закон об электроэнергетике аналогичной нормы не предусматривает). Очевидным, казалось бы, выводом из данной нормы следует неприменимость к отношениям между энергосбытовой организацией и потребителем электроэнергии статьи 426 ГК РФ. Между тем данный вывод вызывает сомнения.

В пункте 4 статьи 426 ГК РФ предусматривается, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Во исполнение данной нормы ГК РФ пункт 1 статьи 21 Закона об электроэнергетике устанавливает, что Правительство РФ в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике утверждает основные положения функционирования розничных рынков, а также правила заключения и исполнения публичных договоров на розничных рынках.

Согласно пункту 4 статьи 3 ГК РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права на основании и во исполнение ГК РФ и иных законов, указов Президента РФ.

Таким образом, применительно к рассматриваемому вопросу компетенция Правительства РФ ограничена возможностью издавать не противоречащие ГК РФ правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении именно публичных договоров.

Следует также учитывать, что статья 426 ГК РФ позволяет предусматривать в постановлении Правительства РФ иные от устанавливаемых ею правила только в абзаце втором пункта 1 и пункте 2 статьи. При этом малоубедительной будет попытка обосновать пункт 8 Правил ссылкой на абзац второй пункта 1 статьи 426 ГК РФ, предусматривающего возможность коммерческой организации оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора в случаях, предусмотренных правовыми актами.

Согласно Толковому словарю русского языка под ред. Д.Н. Ушакова, "предпочтение" - "признание чьего-н. преимущества перед кем-н."; а также "действие по глаг. предпочесть-предпочитать". В свою очередь, "предпочесть" - "дать преимущество кому-н. перед кем-н., найти, признать кого-что-н. лучшим по сравнению с другим"; "счесть за лучшее, выбрать предпочтительно перед чем-н.".

По нашему мнению, смысл абзаца второго пункта 1 статьи 426 ГК РФ состоит в том, что при наличии у коммерческой организации в силу характера ее деятельности обязанности заключить соответствующий договор с потребителем она в случае, предусмотренном законом или иным правовым актом, вправе предпочесть заключить публичный договор с одним потребителем перед заключением публичного договора с другим потребителем. Вместе с тем данное право коммерческой организации не исключает ее обязанности заключить договор с последним.

Обоснованность пункта 8 Правил также вызывает большие сомнения. С одной стороны, конечно, можно попытаться обосновать преимущество цели развития конкуренции на розничных рынках электрической энергии перед целью защиты экономически более слабой стороны (потребителя), нуждающейся в товарах, работах или услугах. С другой стороны, данная норма в известной мере ограничивает права и законные интересы потребителей, закрепленные в статье 426 ГК РФ, а также конкуренцию между энергосбытовой организацией и гарантирующим поставщиком. Если исходить из того, что статья 426 ГК РФ к отношениям между энергосбытовой организацией и потребителем электроэнергии не подлежит применению, то исключается действие принципа равенства условий публичного договора (пункт 2 статьи 426 ГК РФ). В этом случае энергосбытовая организация может более гибко выстраивать свою договорную работу с потребителями, предусматривать индивидуальные скидки и дополнительные льготы. Более того, пункт 4 статьи 38 Закона об электроэнергетике предусматривает, что гарантирующим поставщикам при осуществлении хозяйственной деятельности не могут быть предоставлены преимущества по отношению к иным энергосбытовым организациям, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Н.Е. МЕЛЬНИКОВ

Действующее законодательство предоставляет участникам гражданского оборота широкий спектр возможностей по защите нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов при обращении в судебные органы. При этом эффективность судебной защиты во многом зависит от того, правильно ли выбран обратившимся лицом способ защиты гражданских прав.

Перечень способов защиты гражданских прав установлен статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), допускающей применение способов защиты, прямо не указанных в данной статье, но предусмотренных законом.

Такими способами, не указанными непосредственно в статье 12 ГК РФ, являются, в частности:

Безусловно, два приведенных способа защиты гражданских прав не являются идентичными, так как различны:

Довод о том, что указанные способы защиты не являются идентичными, подтверждается как редакцией ряда действующих правовых норм (например, редакцией статьи 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отграничивающего споры при заключении или изменении договора (преддоговорные споры) от споров о понуждении к заключению договоров), так и существующей судебно-арбитражной практикой (см., например, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 13.11.2007 N 14097/07, Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее - ФАС СЗО) от 18.06.2004 по делу N А56-26823/03, от 16.02.2004 по делу N А56-28011/02).

Рассмотрение судом условий договора, заключаемого в порядке предъявления иска о понуждении

Согласно статье 173 АПК РФ "по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор".

То есть, принимая решение по спору о понуждении к заключению договора, суд обязан проверить каждое условие предложенного истцом договора на предмет соответствия его требованиям нормативных правовых актов (см., например, Постановления ФАС СЗО от 22.12.2003 по делу N А56-40237/02, от 21.08.2006 по делу N А56-4152/2005). При этом в силу части 2 пункта 4 статьи 170 АПК РФ суд не имеет права уклониться от оценки доводов ответчика о незаконности или необоснованности включения истцом каких-либо условий в заключаемый договор. Представляется очевидным, что арбитражный суд обязан исключить из договора условия, которые противоречат закону или иным нормативным правовым актам.

По мнению автора, также подлежат исключению из договора условия, заведомо нарушающие права и законные интересы как ответчика, так и иных лиц.

В данном случае может быть использован принцип (подход), аналогичный принципу (подходу), которым руководствуется суд при оценке условий мирового соглашения на основании пункта 6 статьи 141 АПК РФ. Различие будет состоять в том, что несоответствие любого из условий мирового соглашения требованиям пункта 6 статьи 141 АПК РФ является основанием для отказа в утверждении мирового соглашения (так как мировое соглашение должно рассматриваться и утверждаться в целом), а пороки одного или нескольких условий предложенного истцом проекта договора (если данные условия не относятся к категории существенных) могут являться основанием для исключения этих пунктов из договора, но не для отказа в удовлетворении исковых требований.

Неурегулированным остается вопрос о том, вправе ли ответчик, до этого возражавший против заключения договора либо уклонявшийся от его заключения, предлагать изложение условий договора (как полностью, так и в части) в своей редакции и, соответственно, обязан ли суд рассматривать предложения ответчика.

С одной стороны, отказ суда в рассмотрении предложений ответчика относительно редакции заключаемого договора можно расценивать как закономерный негативный результат неправомерных действий ответчика по отказу (уклонению) от заключения договора, послуживших основанием для обращения истца в суд. С другой стороны, подобный отказ суда может привести, например, к тому, что заключаемый договор, если он отвечает признакам публичности, не будет соответствовать требованиям нормы пункта 2 статьи 426 ГК РФ, согласно которой "цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей". На необходимость оценки судом соответствия заключаемого в судебном порядке договора, относящегося к категории публичных, требованиям статьи 426 ГК РФ (обеспечение одинаковых условий для всех потребителей) указано, например, в мотивировочной части Постановления ФАС СЗО от 23.04.2002 по делу N А56-22745/02.

Также не урегулирован вопрос о наличии у суда права самостоятельно формулировать условия договора, если предложенная редакция данных условий не соответствует закону, иным нормативным правовым актам или нарушает права и законные интересы ответчика или иных лиц. Представляется, что, отвечая на этот вопрос, следует руководствоваться положением пункта 4 статьи 421 ГК РФ: "Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами". При отсутствии усмотрений сторон, а также в случае, если данные усмотрения выражены в редакции, не соответствующей действующим нормативным правовым актам, суду следует проверить, существует ли непосредственное предписание закона или иных правовых актов относительно редакции данного условия. Включение в договор по инициативе суда условий (редакции условий), которые не были предложены сторонами и в отношении которых отсутствуют непосредственные предписания закона или иных нормативных правовых актов, представляется недопустимым.

Необходимо обратить внимание на то, что вопрос о праве суда самостоятельно формулировать условия договора актуален не только для правильного разрешения споров о понуждении к заключению договора, но также и для правильного разрешения преддоговорных споров.

Основываясь на судебно-арбитражной практике по искам о понуждении к заключению договора с участием ОАО "Ленэнерго" (а также ОАО "ТГК-1"), автор считает, что спор о понуждении к заключению договора (после того как суд установил наличие у ответчика обязанности по заключению договора, с учетом соблюдения истцом необходимых действий, являющихся обязательными до обращения за судебной защитой) фактически всегда сводится к урегулированию разногласий по условиям договора.

Подобная судебно-арбитражная практика существует также по делам с участием иных лиц.

При вынесении Постановления от 30.07.2003 по делу N А56-484/03 ФАС СЗО обязал ответчика (Комитет по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга) заключить с истцом (ОАО "Рудас") договор аренды земельного участка. При этом, несмотря на то, что предметом иска являлось понуждение к заключению договора, суд учитывал (рассматривал по существу) предложения ответчика по внесению в договор ряда условий, редакция которых была изложена в отзыве на исковое заявление.

Момент заключения договора, являющегося предметом рассмотрения иска о понуждении

Чрезвычайно важным является вопрос о моменте заключения договора, являющегося предметом рассмотрения иска о понуждении.

Данный вопрос может (и должен) быть разрешен нормами материального права, так как он относится к сфере договорных отношений (несмотря на то, что порядок заключения договора допускает возможность участия суда в определении условий договора при обращении заинтересованного лица с иском о понуждении). Но глава 28 Гражданского кодекса РФ так же, как и иные нормы общей части ГК РФ, не содержит указания на момент заключения договора в том случае, если договор заключается в судебном порядке.

В соответствии со статьей 173 АПК РФ, полностью совпадающей с редакцией статьи 130 АПК РФ 1995 года и с редакцией соответствующей части статьи 108 АПК РФ 1992 года, арбитражный суд "указывает условия, на которых стороны обязаны заключить договор". Действующее гражданское процессуальное законодательство подобной нормы не содержит.

Изложенное, а именно отсутствие соответствующей нормы в гражданском законодательстве и редакция статьи 173 АПК РФ, создает предпосылки для существования различных правовых позиций относительно момента заключения договора.

Редакция статьи 173 АПК РФ позволяет обосновать вывод о том, что момент вступления в законную силу судебного решения не является одновременно моментом заключения договора.

Данный вывод подкрепляется, например, нормами гражданского законодательства, согласно которым договоры, требующие: а) передачи соответствующего имущества (так называемые реальные договоры) или б) государственной регистрации, на основании норм пунктов 2 и 3 статьи 433 ГК РФ считаются заключенными с момента передачи имущества или с момента государственной регистрации. То есть судебное решение применительно к договорам, указанным в пунктах 2 и 3 статьи 433 АПК РФ, является только необходимой предпосылкой для дальнейшего совершения сторонами действий, с которыми связан момент заключения договора (передача имущества или государственная регистрация). Иная позиция (без указания в ГК РФ на то, что заключение договора в судебном порядке исключает (заменяет) применение пунктов 2 и 3 статьи 433 ГК РФ) привела бы к искажению смысла, заложенного в нормах данной статьи.

В ряде случаев подтверждение изложенной выше позиции о моменте заключения договора находит отражение в принимаемых арбитражными судами решениях, например в нижеприведенном Постановлении.

Постановлением ФАС СЗО были оставлены без изменения принятые ранее по делу судебные акты, которыми истцу (государственное учреждение по совершению сделок с имуществом "Фонд имущества Санкт-Петербурга") было отказано в удовлетворении искового заявления о взыскании с ответчика (ЗАО "Росводоканал Северо-Запад") неустойки в связи с неисполнением ответчиком обязанности произвести перечисление суммы, составляющей стоимость продаваемого объекта, в течение 30 дней с момента заключения договора.

ФАС СЗО не согласился с доводом ответчика о том, что договор считается заключенным с даты вступления в силу судебного решения о понуждении к заключению договора. В обоснование своей позиции ФАС СЗО указал на следующее. Согласно пункту 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей момент заключения договора, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Решение суда является основанием для возникновения у ответчика обязанности заключить договор на указанных в решении условиях. Права и обязанности сторон, составляющие содержание материального правоотношения, возникают непосредственно из договора, а не из решения суда о понуждении его заключить.

Поскольку договор купли-продажи был подписан представителями сторон 04.10.2002, именно с этого момента (а не с даты вступления в законную силу судебного решения о понуждении к заключению договора - 29.04.2004) данный договор признается заключенным (Постановление ФАС СЗО от 28.10.2004 по делу N А56-4954/04).

Аналогичные доводы содержатся также в Постановлении ФАС СЗО от 23.06.2003 по делу N А56-35147/02.

Существует и противоположная правовая позиция, также нашедшая отражение в судебно-арбитражной практике. В качестве примера можно привести следующее Постановление.



В рамках дела рассматривался иск ООО "Гатчинская нефтяная компания" (истец) к нескольким ответчикам, включая Комитет по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга, о понуждении к заключению договора купли-продажи земельного участка на условиях проекта, подготовленного истцом. Решением суда первой инстанции от 26.06.2002 иск был удовлетворен, договор был заключен между истцом и Комитетом по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, изменив цену земельного участка. Постановлением ФАС СЗО от 27.01.2003 постановление суда апелляционной инстанции было изменено путем указания на цену земельного участка в резолютивной части судебного акта.

При этом все три инстанции арбитражного суда фактически исходили из того, что договор заключен именно с момента вынесения судебного решения (Постановление ФАС СЗО от 27.01.2003 по делу N А56-36873/01).

Правовая позиция о том, что договор считается заключенным с даты вступления в силу судебного решения, может быть основана, например, на применении по аналогии закона (в порядке пункта 1 статьи 6 ГК РФ) нормы пункта 3 статьи 453 ГК РФ. Действительно, в большинстве случаев обязательства сторон, возникающие в связи с изменением заключенного ранее договора, с правовой точки зрения не имеют существенных различий по сравнению с обязательствами сторон, возникающими непосредственно при заключении договора.

Приведенная выше редакция статьи 173 АПК РФ указывает на обязанность сторон заключить договор. То есть (если исходить из позиции, согласно которой момент заключения договора не совпадает с моментом вступления в силу судебного решения) обязанность заключить договор возникает не только у ответчика, но и у истца. Данная правовая конструкция представляется необоснованной, учитывая отсутствие у истца данной обязанности, обусловленной нормами материального права, до вступления в законную силу судебного решения.

Подобное толкование нормы статьи 173 АПК РФ приводит также к следующим негативным правовым последствиям для истца, обратившегося за защитой в арбитражный суд и подтвердившего (обосновавшего) правомерность заявленных требований: неясность ситуации, не позволяющей однозначно определить, какие действия должны совершить истец и ответчик (а при принудительном исполнении судебного решения и судебный пристав-исполнитель) для исполнения судебного решения.

Момент заключения договора, являющегося предметом рассмотрения иска о понуждении, при заключении мирового соглашения

Следует также рассмотреть вопрос о том, когда считается заключенным договор, если после обращения истца в суд с иском о понуждении к заключению договора стороны подписали мировое соглашение, урегулировав как сам спор, так и условия договора, считается ли договор соответственно заключенным с даты подписания сторонами мирового соглашения или датой заключения договора будет считаться дата утверждения судом мирового соглашения. ФАС СЗО в Постановлении от 23.02.99 по делу N А56-4060/98 указал на то, что "право утверждения мирового соглашения в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принадлежит суду и лишь с этого момента мировое соглашение считается заключенным".

В то же время если руководствоваться изложенной выше позицией судов о том, что договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ), то в случае урегулирования сторонами спора о понуждении к заключению договора договор должен считаться заключенным с момента подписания сторонами мирового соглашения, а не с даты утверждения мирового соглашения судом.



Но если договор будет считаться заключенным с даты подписания мирового соглашения, то фактически данное соглашение утрачивает процессуальный характер (перестает быть собственно мировым соглашением). В данном случае утрачивается необходимость защиты прав и законных интересов в рамках иска о понуждении. То есть суд вынужден будет дать оценку факту заключения мирового соглашения, пояснить, что спор разрешен сторонами самостоятельно, указать на то, что (несмотря на наименование) соглашение не подлежит утверждению в качестве мирового, и, возможно, отказать в удовлетворении иска, возложив госпошлину на ответчика (либо распределив расходы по уплате госпошлины согласно договоренности между сторонами).

Резолютивная часть решения по иску о понуждении

Существует также неоднозначность в судебно-арбитражной практике по вопросу о том, каким образом должна выглядеть резолютивная часть судебного решения о понуждении к заключению договора. Достаточно ли указать в резолютивной части судебного решения на то, что договор принят в редакции проекта, предложенного истцом.

ФАС Центрального округа, рассматривая спор между ООО "Автолитмаш" (истец) и ОАО "Воронежпресс" (ответчик) о понуждении к заключению договора на технологическое присоединение, отказал в удовлетворении кассационной жалобы ответчика, в том числе указав: довод кассационной жалобы о том, что в резолютивной части решения не указаны условия, на которых стороны должны заключить договор, не может быть принят судебной коллегией во внимание, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде области сторонами не были заявлены разногласия относительно условий проекта договора от 30.07.2004, представленного истцом, а в резолютивной части судебного акта указано, что ответчик обязан заключить договор технологического присоединения от 30.07.2004, то есть в редакции, предложенной истцом (Постановление ФАС Центрального округа от 03.03.2005 N А14-10028-2004/353/12).

Противоположный вывод содержится в Постановлении ФАС Дальневосточного округа по спору между ООО "Центр инновационных технологий" (истец) и ОАО "Хабаровскэнерго" (ответчик) о понуждении к заключению договора на отпуск тепловой энергии.

В соответствии со статьей 173 АПК РФ по спору о понуждении заключить договор в резолютивной части решения указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Между тем резолютивная часть решения от 07.12.2005 указанному требованию закона не соответствует. Суд первой инстанции изложил в резолютивной части решения лишь вывод об удовлетворении иска, не указав условия, на которых стороны обязаны заключить договор теплоснабжения. Мотивировочная часть решения также не содержит выводов суда о том, на каких условиях подлежит заключению спорный договор.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело в соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ, также не разрешил вопросы о том, на каких условиях должен быть заключен договор теплоснабжения, и не привел резолютивную часть решения в соответствие со статьей 173 АПК РФ.



При таких обстоятельствах решение и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене на основании части 3 статьи 288 АПК РФ как принятые с нарушением норм процессуального права, которые привели к принятию неправильных судебных актов, а дело - направлению на новое рассмотрение (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.06.2006 по делу N Ф03-А73/06-1/1600).

Еще один вариант изложения резолютивной части судебного решения содержится в заголовке пункта 13 информационного письма ВАС РФ от 13.11.97 N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости": "В решении арбитражного суда по спору о понуждении комитета по управлению имуществом заключить договор купли-продажи помещения должна быть отражена оценка всех условий, на которых стороны обязаны заключить договор, а в резолютивной части указаны предмет и существенные условия договора". То есть, по мнению ВАС РФ, в резолютивной части решения должны быть указаны только предмет и иные существенные условия договора.

Отсутствие как в мотивировочной, так и в резолютивной части судебного решения, принятого по иску о понуждении к заключению договора, условий, на которых должен быть заключен договор, рассматривается как процессуальное нарушение, влекущее за собой отмену данного судебного решения на основании статьи 288 АПК РФ, во многих судебных актах (см., например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.06.2007 по делу N А58-5552/05-Ф02-3295/07).

По мнению автора, более правильной, с точки зрения обеспечения интересов лица, обратившегося за судебной защитой, является позиция, согласно которой суду следует указывать либо в мотивировочной, либо в резолютивной части все условия, на которых должен быть заключен договор. В то же время данная позиция имеет определенный недостаток, а именно значительное увеличение объема технической работы суда, связанной с изготовлением судебного решения в окончательной форме.

Е.Н. БЫЧКОВА

Основы организации оптовых и розничных рынков электроэнергии указаны в Федеральном законе N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике). В соответствии с данным Законом отношения, связанные с реализацией и потреблением электрической энергии, регулируются договорами. При этом договоры поставки энергии возможно разделить на предпринимательские и потребительские договоры <1>.

<1> Свирков С.А. Договорные обязательства по электроэнергетике. М.: Статут, 2006. С. 45.

К предпринимательским относятся договоры, заключаемые на оптовом рынке. Такие договоры регулируют отношения между поставщиками электрической энергии (генерирующими компаниями) и покупателями электрической энергии (энергосбытовыми организациями, крупными потребителями электрической энергии, гарантирующими поставщиками), получившими статус субъектов оптового рынка в порядке, установленном Законом об электроэнергетике. Для этих организаций закреплен принцип свободы выбора субъектами оптового рынка порядка купли-продажи электрической энергии в соответствии с правилами оптового рынка или посредством заключения двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии.



К потребительским договорам относятся договоры, заключаемые на розничных рынках, между потребителями энергии и поставщиками электрической энергии (энергосбытовыми организациями, гарантирующими поставщиками, производителями электрической энергии, не имеющими права на участие в оптовом рынке в соответствии со статьей 35 Закона об электроэнергетике).

Предпринимательские договоры не относятся к категории публичных договоров, тогда как потребительские договоры отнесены к таковым (пункт 5 статьи 38, пункт 2 статьи 39 Закона об электроэнергетике). В этой связи на практике возник вопрос о публичности договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, заключаемого между гарантирующим поставщиком и организацией, которая перепродает энергию (далее - энергосбытовая организация) конечному потребителю.

Анализ судебной практики (см., например, Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее - ФАС СЗО) от 24.04.2008 по делу N А05-6096/2007, от 10.01.2008 по делу N А05-2904/2007, от 28.03.2008 по делу N А26-998/2007, от 12.09.2007 по делу N А44-3428/2006) показывает, что достаточно часто оспаривается публичность подобного договора. Сторона (чаще всего гарантирующий поставщик), полагающая, что договор купли-продажи (поставки) электроэнергии не может быть отнесен к категории публичных договоров, аргументирует свою позицию тем, что организация, заключившая договор с гарантирующим поставщиком, не является потребителем ввиду намерения приобретать электроэнергию для ее дальнейшей перепродажи, тогда как в пункте 5 статьи 38 Закона об электроэнергетике указано, что публичным является договор, заключаемый между гарантирующим поставщиком и потребителем. Определение потребителя электроэнергии дано в статье 3 Закона об электроэнергетике, согласно которой потребителями энергии являются лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Кроме того, согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) потребителем (абонентом) является лицо, имеющее энергопринимающее устройство, отвечающее установленным техническим требованиям, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации, и другое необходимое оборудование, оплачивающее принятую энергию, а также соблюдающее предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивающее безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Из данной статьи также следует, что потребитель самостоятельно использует энергию для собственных, в том числе и производственных, нужд.

Таким образом, противники публичного характера рассматриваемого договора утверждают, что применительно к статье 539 ГК РФ и Закону об электроэнергетике энергосбытовая организация, основным видом деятельности которой в соответствии с уставом является покупка и реализация электроэнергии (мощности) иным лицам, не является потребителем электроэнергии по договору с гарантирующим поставщиком. Поэтому договор купли-продажи энергии, заключаемый между подобной организацией и гарантирующим поставщиком, не может быть отнесен к категории публичных договоров.

Из судебных актов следует, что есть примеры, когда суды соглашаются с указанным толкованием нормативных актов.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что договор купли-продажи, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Энергоснабжение" (далее - Общество) и акционерным обществом "Карельская энергосбытовая компания" (далее - гарантирующий поставщик), не является по отношению к гарантирующему поставщику публичным договором, поскольку Общество по смыслу статей 3, 37 Закона об электроэнергетике не является потребителем электроэнергии применительно к ГК РФ и данному Закону.



ФАС СЗО, напротив, квалифицирует данный договор как публичный и обязательный для заключения гарантирующим поставщиком.

Так, например, указанным Постановлением ФАС СЗО отменил решение арбитражного суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение, указав при этом на неправильную квалификацию договора купли-продажи электрической энергии, заключенного между двумя энергосбытовыми компаниями, одна из которых являлась гарантирующим поставщиком энергии. Аргументация ФАС СЗО в пользу публичности данного договора следующая.

Согласно пункту 2 статьи 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пункту 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике поставщики электрической энергии и покупатели электрической энергии вправе заключать договоры, в которых содержатся элементы различных договоров (смешанные договоры). В случае если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор. Как указано в статье 3 Закона об электроэнергетике, гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

В силу пункта 4 статьи 37 Закона об электроэнергетике отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения. Не допускается принятие иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - розничные рынки) в течение переходного периода реформирования электроэнергетики, а также определяют условия взаимодействия субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) и розничных рынков в целях обеспечения устойчивого функционирования электроэнергетики, качественного и надежного снабжения потребителей электрической энергией.

Согласно пункту 5 Правил N 530 гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Правилами N 530 установлено также следующее:

гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае:

отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;

нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

В случае отказа от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) по основаниям, предусмотренным настоящим пунктом, гарантирующий поставщик должен в пятидневный срок со дня обращения заявителя в письменной форме уведомить его об отказе от заключения договора с указанием причин такого отказа (пункт 61).

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что договор купли-продажи не является по отношению к ответчику публичным договором, поскольку истец по смыслу статей 3, 37 Закона об электроэнергетике не является потребителем электроэнергии применительно к Гражданскому кодексу Российской Федерации и данному Закону, ФАС СЗО признал не соответствующим требованиям действующего законодательства.

Как видно из приведенного Постановления, подателем кассационной жалобы выступало акционерное общество (конечный потребитель), энергообеспечение которого зависело от заключения спорного договора. ФАС СЗО исследовал вопрос о статусе покупателя электроэнергии. Установив, что покупатель не является потребителем энергии, а приобретает мощности для дальнейшей перепродажи, судом было установлено, что покупатель представляет интересы конечного потребителя. Так как статьями 3 и 37 Закона об электроэнергетике предоставлено право конечному потребителю заключать договоры с энергоснабжающей организацией лично либо через представителя, то в любом случае права и обязанности возникают у конечного потребителя, который, несмотря на выбранный им вариант правоотношений, должен быть одинаково защищен законом. ФАС СЗО отменил решение арбитражного суда первой инстанции об отказе в иске о понуждении гарантирующего поставщика заключить договор с энергосбытовой организацией и направил дело на рассмотрение в тот же суд (Постановление ФАС СЗО от 28.03.2008 по делу N А26-998/2007).

Публичный характер договора купли-продажи электрической энергии, заключенного между гарантирующим поставщиком и энергосбытовой организацией, поставляющей энергию для конечного потребителя, влечет за собой определенные законом последствия.

Во-первых, заключение данного договора обязательно для гарантирующего поставщика, поэтому иски о понуждении к заключению подобного договора или об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, удовлетворяются судом на основании статьи 445 ГК РФ (см., например: Постановления ФАС СЗО от 28.03.2008 N А26-998/2007, от 24.04.2008 по делу N А05-6096/2007).

Во-вторых, квалификация данного договора как публичного позволяет применять к отношениям сторон положения статьи 426 ГК РФ, устанавливающей, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может устанавливать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении данных договоров.

В-третьих, цена товаров, работ и услуг по публичному договору устанавливается одинаковой для всех потребителей.

Пунктами 106 - 109 Правил N 530 установлено, что на розничных рынках электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничном рынках.

Энергосбытовые организации, не относящиеся к указанным в пункте 106 Правил, продают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках по ценам и в объеме, которые определяются по соглашению сторон в соответствующих договорах.

Поставка электрической энергии гражданам-потребителям и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам (категориям) потребителей (покупателей) в объеме всего фактического потребления осуществляется по регулируемым ценам (тарифам).

Электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках (пункт 109).

Существенная особенность договоров с гарантирующим поставщиком состоит в государственном регулировании сбытовых надбавок гарантирующего поставщика, которые включаются в цену на электроэнергию, реализуемую гарантирующим поставщиком потребителям (пункт 1 статьи 40 ФЗ "Об электроэнергетике"). В данном случае имеет место способ влияния государства на уровень цен на розничных рынках в условиях свободного ценообразования. Государственное регулирование сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков осуществляется в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации <2>.

<2> Постановление Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации".

В заключение следует отметить, что в судебной практике ФАС СЗО имеются случаи, когда суд указал, что договор поставки электроэнергии, заключенный между гарантирующим поставщиком и организацией, приобретающей энергию для перепродажи, не является публичным. Так, например, в Постановлениях от 12.09.2007 по делам N А44-3428/2006 и N А44-3427/2006 ФАС СЗО отказал обществу в удовлетворении иска об обязании энергоснабжающей организации, имеющей статус гарантирующего поставщика на розничном рынке субъекта РФ, заключить договор купли-продажи электрической энергии, указав при этом, что такой договор не может рассматриваться как публичный. Из материалов дела следует, что судом было установлено, что общество, приобретающее электроэнергию для дальнейшей перепродажи, не являлось потребителем энергии. Судом также было установлено, что общество не являлось лицом, действующим от имени и в интересах потребителя.

Таким образом, при квалификации договора купли-продажи (поставки) электроэнергии в качестве публичного договора ФАС СЗО определяет, является ли покупатель электроэнергии ее потребителем или действует в интересах конечного потребителя. Если же судом будет установлено, что энергия приобретается для дальнейшей реализации перекупщиком либо нет подтверждения правоотношений с конечным потребителем, тогда суд делает вывод об отсутствии признаков публичности в договорных отношениях между гарантирующим поставщиком и покупателем электроэнергии и необязательности заключения подобного договора гарантирующим поставщиком.

Практика ФАС СЗО по данному вопросу единообразна и совпадает с практикой других федеральных арбитражных судов (см., например: Постановления ФАС Уральского округа от 01.04.2008 по делу N А50-8528/2007; от 27.11.2007 по делу N А34-930/07; Постановление ФАС Центрального округа от 31.01.2007 по делу N А54-2116/2006С17).