Мудрый Юрист

Разграничение обмана и злоупотребления доверием

Борзенков Геннадий, профессор юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

Проблема установления содержания и разграничения таких признаков мошенничества, как обман и злоупотребление доверием, актуализировалась в связи с недавно принятым Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" <1> (далее - Постановление N 51). Столь развернутого постановления, касающегося данной категории дел, не было. А потребность в нем давно назрела. Ровно за пять лет до него было принято Постановление о судебной практике по делам о хищениях в других формах <2>. Новое Постановление можно считать завершающим рассмотрение широкой проблемы квалификации хищений по действующему уголовному законодательству.

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 2. С. 3 - 8.
<2> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2. С. 2 - 6.

С чем связано столь долгое ожидание этого завершающего этапа? И почему не создано сразу единого универсального постановления? Тому имелись свои причины. Мошенничество и присвоение - типичные преступления предпринимательской ("рыночной") экономики. Они непрерывно развиваются и видоизменяются. Открытие широких возможностей для проявления хозяйственной инициативы при одновременном ослаблении государственного регулирования порядка экономической деятельности <3> способствовало размыванию границ между допустимыми с позиции закона и неправомерными методами ведения конкурентной борьбы. В этих условиях требуется особенно четко определить признаки уголовно наказуемых деяний, посягающих на отношения собственности. В период подготовки и принятия проекта УК 1996 г. было невозможно a priori добиться такой четкости. Необходимо было время, чтобы определить, как работают традиционные нормы об ответственности за имущественные преступления в новых условиях.

<3> См.: Предпринимательство: пределы государственно-правового вмешательства: Материалы конференции. М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2001.

В настоящей статье я хотел бы остановиться на некоторых вопросах квалификации мошенничества, исходя из текста Постановления N 51.

Хочу подчеркнуть, что в целом Постановление является своевременным и удачным. Многие его положения, даже известные теории уголовного права и апробированные судебной практикой, теперь получили нормативное закрепление. Это придает им особую юридическую силу.

Так, в Постановлении неоднократно отмечается, что мошенничество, предметом которого является чужое имущество, представляет собой форму хищения (п. п. 1, 2, 4, 5, 6, 11, 12 и др.). Это означает, что правоприменитель (судья, следователь), сталкиваясь с проблемой квалификации мошенничества, должен решать ее, опираясь не только на текст ст. 159 УК, но и учитывая при этом признаки хищения, сформулированные в законе (примечание 1 к ст. 158 УК).

Предпринимательство, как "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли" (ст. 2 ГК РФ), не исключает, а предполагает соревнование по части опытности, мастерства и определенной ловкости партнеров. Здесь, как и во всякой игре, вполне естественно, что кто-то выигрывает, а кто-то теряет. И если обнаруживается, что при этом допускаются "обманные уловки", нечестность, пользование неопытностью партнера, нарушение порядка оформления сделок или реорганизации юридического лица, манипулирование неопределенностью и противоречием отдельных норм закона, - это еще не мошенничество (или не всегда мошенничество) в смысле ст. 159 УК. Задача правоприменителя состоит в том, чтобы установить все признаки мошенничества именно как формы хищения.

К сожалению, это не всегда в достаточной мере учитывается на практике. Обнаружив определенные нарушения или отступления от правил, некоторые правоохранительные органы спешат с выводом о наличии здесь мошенничества или присвоения. Поэтому не случайно Верховный Суд РФ уделяет серьезное внимание таким общим признакам хищения, как чужое имущество, противоправность и безвозмездность изъятия имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, момент окончания хищения, наличие умысла и корыстной цели, причинение реального ущерба конкретному собственнику или иному владельцу этого имущества. Отмечается специфика проявления этих признаков в мошенничестве и присвоении. В этом несомненное достоинство рассматриваемого Постановления.

Говоря о нечеткости законодательных формулировок, нельзя обойти молчанием трудности, связанные с применением диспозиции ч. 1 ст. 159 УК РФ. Рассматривая мошенничество как форму хищения, оставим пока в стороне приобретение права на чужое имущество, что в силу закона находится за рамками хищения. В Постановлении N 51 внимание судов обращается на то, что "в отличие от других форм хищения, предусмотренных главой 21 Уголовного кодекса Российской Федерации, мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти передают имущество <...> другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества <...> другими лицами". Тем самым лишний раз подчеркивается, что специфика мошенничества состоит именно в способе хищения, роль которого играют обман или злоупотребление доверием. Употребление союза "или" говорит о том, что мошенник может альтернативно использовать как тот, так и другой способ.

Но можно ли рассматривать мошенничество путем злоупотребления доверием в качестве особой формы хищения, вне связи с обманом? Чтобы разобраться в этом, потребуется небольшой исторический экскурс.

Представление о том, что возможно мошенничество без обмана, - это сомнительное завоевание советского уголовного права первых лет его существования. Такого способа хищения чужого имущества, как злоупотребление доверием, не знали ни Уложение о наказаниях 1845 - 1885 гг., ни Уголовное уложение 1903 г. Само понятие злоупотребления доверием уже имелось в российском уголовном праве ко времени вступления страны в период "развитого капитализма" перед Первой мировой войной. Однако оно не рассматривалось как способ мошенничества, а применялось к другим посягательствам на имущественные интересы. Наиболее распространено было понимание данного деяния как извлечения выгоды путем злоупотребления предоставленными правомочиями по распоряжению чужим имуществом за счет доверителя, но без завладения самим имуществом <4>. Соответствующее положение было закреплено в ст. 577 Уголовного уложения 1903 г. Согласно этой норме подлежал наказанию "обязанный по доверенности или иному законному полномочию иметь попечение о чужих имуществе или имущественном интересе, виновный в употреблении своего полномочия заведомо во вред вверенному ему имуществу или имущественному интересу, если от сего злоупотребления вред последовал".

<4> Обстоятельное исследование данного понятия в дореволюционной литературе мы находим у И.И. Аносова (Злоупотребление доверием. М., 1915). Из современных авторов первое серьезное и глубокое исследование проблемы злоупотребления доверием см.: Клепицкий И.А. Объект и предмет имущественных преступлений в связи с реформой уголовного законодательства России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995.

Впервые злоупотребление доверием было упомянуто в качестве способа преступления в ст. 187 УК РСФСР 1922 г.: "Мошенничество, т.е. получение с корыстной целью имущества или права на имущество посредством злоупотребления доверием или обмана". Текст статьи включал примечание, в котором давалось определение обмана, получившее широкую известность и положенное в основу почти всех последующих дефиниций. Понятие же злоупотребления доверием как способа мошенничества в законе не определялось. Не было известно Уголовному кодексу и злоупотребление доверием как особое преступление. Высказывая сожаление по этому поводу, профессор С.В. Познышев писал, что упоминание вскользь в статье 187 о злоупотреблении доверием как способе действия при мошенничестве "показывает лишь, что составителям Кодекса не была ясна граница, отделяющая злоупотребление доверием от мошенничества, и существенные признаки этого преступления" <5>. "Способом действия в мошенничестве является только обман" <6>.

<5> Познышев С.В. Очерк основных начал науки уголовного права. Т. 2. Особенная часть. М., 1923. С. 137.
<6> Там же. С. 124.

Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. не дал определения злоупотребления доверием, но также и отказался от определения обмана. Это лишь способствовало смешению данных понятий. К тому же в ч. 1 ст. 169 УК 1926 г. мошенничество было сформулировано как формальный состав преступления: "злоупотребление доверием или обман в целях получения имущества или права на имущество или иных личных выгод".

Суровый Закон от 7 августа 1932 г. отнюдь не способствовал выработке четких представлений о различных формах хищения. Упомянутое там "хищение", в скобках "воровство", широко понималось на практике <7>. Были трудности и в отграничении его норм от статей Уголовного кодекса, продолжавших применяться. В этих условиях было не до тонкостей формулировок статьи о мошенничестве.

<7> См.: Пионтковский А.А., Меньшагин В.Д. Курс советского уголовного права. Особенная часть. Т. 1. С. 358 - 361.

Один из Указов от 4 июня 1947 г., употребив выражение "кража, присвоение, растрата или иное хищение" <8>, фактически легализовал возможность свободного толкования понятия хищения. Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. уже исходил из того, что хищение - не единый состав преступления, а родовое понятие, охватывающее ряд конкретных преступлений против собственности. Заложены были предпосылки конструкции составов преступлений по типу: общие признаки хищения плюс признаки конкретной формы хищения в зависимости от способа преступления. Процесс совершенствования законодательства о преступлениях против собственности шел трудно. Необходимо иметь в виду сохранившуюся дифференциацию составов преступлений по формам собственности. Термин "хищение" употреблялся в УК 1960 г. только по отношению к преступлениям против социалистической собственности. Понятие хищения и его общие признаки в законе не определялись. Они вырабатывались наукой и судебной практикой. В обстановке отказа от применения уголовного закона по аналогии и усиления внимания к четкости его формулировок нельзя было терпимо относиться к смешению понятий обмана и злоупотребления доверием. Попытки разграничить их были обречены на неуспех.

<8> Указ ПВС СССР от 4 июня 1947 г. "Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества" // Ведомости Верховного Совета СССР. 1947. N 19.

Реформа уголовного законодательства на рубеже двадцать первого века давала возможность вернуться к традиционному взгляду на обман как определяющий способ мошенничества. Этому уже давалось соответствующее обоснование. Проект УК РФ, принятый Государственной Думой в первом чтении <9>, в качестве способа мошенничества называл лишь обман.

<9> Постановление от 22 декабря 1994 г. N 418-1 ГД // Российская газета. 1995. 25 января; 1995. 1 февраля.

Сохранив в ст. 159 УК РФ указание на злоупотребление доверием как на способ мошенничества, законодатель не ушел от тех трудностей квалификации, которые имелись раньше или были предвидимы. Это осложнило задачу комментаторов. То ли продолжать считать злоупотребление доверием разновидностью обмана, то ли дать такие четкие его признаки, которые исключали бы смешение данных способов. Постановление N 51 пошло по второму пути. Совершенно правильно разновидностью обмана признается обман в намерениях (п. 2). Но разве не является обманом получение платы в качестве аванса, предмета предоплаты, при заведомом отсутствии намерения выполнять принятые обязательства (п. 3)? Если такие действия совершаются с целью обращения чужого имущества в свою пользу при наличии других признаков хищения - налицо хищение путем обмана, т.е. мошенничество.

А. Безверхов отнес "к числу неудачных в силу двусмысленности" разъяснения Верховного Суда РФ по поводу соотношения обмана и злоупотребления доверием <10>. Но этот путь и не мог окончиться удачей. Отмеченные трудности не порождены Постановлением. Уж если ни теоретики, ни Пленум Верховного Суда РФ не смогли полностью и четко решить эту проблему, то как же быть практикам?

<10> Безверхов А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное право. 2008. N 2. С. 8.

По-видимому, оставаясь в рамках диспозиции ч. 1 ст. 159 УК, можно попытаться развести названные там способы хищения чужого имущества, признав за злоупотреблением доверием подчиненную роль. Ведь на квалификацию содеянного не влияет, злоупотреблял ли преступник, совершающий обман, доверием потерпевшего или не злоупотреблял.

Рассмотрим два варианта, достаточно типичных.

  1. Потерпевший сам, по своей воле, оказывает доверие преступнику. Любой обман со стороны последнего одновременно представляет собой злоупотребление доверием. Квалификацию содеянного как мошенничества определяет наличие обмана.
  2. Преступник путем обмана входит в доверие к потерпевшему, в силу чего получает во владение (или в ведение) определенное имущество, которым завладевает (т.е. противоправно и безвозмездно обращает в свою пользу). Здесь также определяющую роль при квалификации выполняет обман.

Если какое-либо имущество было вверено виновному для определенных целей (ремонта, перевозки, просто на хранение) без обмана с его стороны, то присвоение в дальнейшем этого имущества можно рассматривать как злоупотребление оказанным доверием. Однако данная ситуация не выходит за рамки состава ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата).

Надо иметь в виду, что не всякий способ хищения, названный в статье, образует самостоятельную форму хищения. Например, насилие и угроза насилием при разбое. Злоупотребление доверием в широком смысле (как злоупотребление доверчивостью) может иметь место и как составной элемент многих преступлений против собственности: не только при присвоении, но и при краже и грабеже, а также при угоне. Примером могут служить различные ситуации с похищением сотовых (мобильных) телефонов (см. п. 17 Постановления).

Таким образом, разграничить между собой обман и злоупотребление доверием можно и в рамках действующего законодательства.

Однако более радикальным решением в целях большей конкретизации признаков составов преступлений против собственности и расширения возможностей правовой защиты имущества и имущественных прав было бы:

<11> Формулировки признаков аналогичного деяния можно найти в работах А.Г. Безверхова, А.И. Бойцова, Б.В. Волженкина и др.