Мудрый Юрист

Обеспечение банковской тайны при кредитовании

Андронова Татьяна Александровна, аспирантка кафедры предпринимательского (хозяйственного) права Московской государственной юридической академии.

Современный период характерен усилением роли кредита. Без него не обходятся ни государства, ни предприятия, ни население. С помощью кредита происходит перелив ресурсов, банкам кредитование приносит, как правило, основную часть процентных доходов, а заинтересованные хозяйствующие субъекты могут восполнить временный недостаток собственных средств.

Рассматривая вопрос о банковском кредитовании, следует затронуть и понятие банковской тайны, так как вопросы практического применения института банковской тайны и банковского кредитования - это взаимосвязанные вещи.

Конституция РФ в ст. 23 гарантирует каждому неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Институт банковской тайны является составной частью неприкосновенности частной жизни.

Понятие банковской тайны закреплено в ст. 857 ГК РФ и в ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 8 апреля 2008 г.; далее - Закон о банках). ГК РФ устанавливает, что банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. В Законе о банках закрепляется, что кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов <1>, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

<1> В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" (в ред. от 13 марта 2007 г.) такой организацией является государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов".

В юридической литературе велась дискуссия о том, входят ли в состав банковской тайны сведения по предоставляемым банками кредитам в соответствии со ст. 857 ГК РФ.

Так, например, Т.В. Новицкая, изучая данный вопрос, приходит к следующему мнению: "Выдача банком кредита на основании заключенного с заемщиком кредитного договора, будучи банковской операцией, не является, по сути, операцией по банковскому счету. Действительно, в 90% случаев банки кредитуют своих клиентов (т.е. тех, кто уже имеет банковские счета и пользуется услугами банка), однако это не обязательное условие. В ряде случаев, если сделка выгодна для банка, кредит может быть предоставлен и не клиенту банка. Конечно, при этом открывается также ссудный счет, а затем кредитные средства перечисляются на расчетный счет клиента в другом банке. Ссудный же счет не относится к категории банковских счетов в силу ст. 11 НК РФ. С учетом этого сведения о клиенте банка по кредитному договору, самом кредитном договоре как банковской операции согласно ст. 857 ГК РФ не являются банковской тайной" <2>.

<2> Вестник Ассоциации российских банков. 2004. N 10. С. 50 - 51.

Противоположной точки зрения придерживается А. Тавасиев, который отмечает, что "нельзя согласиться с тезисом о том, что ссудные счета не являются банковскими счетами в гражданско-правовом смысле этого термина, а представляют собой только внутренние счета банков, предназначенные для бухгалтерского учета кредиторской задолженности заемщиков. Ни в одном нормативном документе банковские счета не поделены на внутренние и внешние. Но допустим, что такое их деление где-то или кем-то предполагается. И что это изменит? А ничего не изменит, поскольку в ГК РФ и Законе о банках говорится просто о счетах, открываемых клиенту в банке. И пусть кто-нибудь попытается доказать, что ссудный счет банк открывает себе, а не конкретному клиенту, которому выдается кредит. Только при этом не надо забывать о том, что ссудный счет - это не пустой счет, а счет, на который зачисляется сумма кредита, а потом эта сумма уходит с данного счета, т.е. здесь имеет место то, что называется движением по счету. Также необходимо учитывать, что вслед за ссудным счетом в паре с ним заемщику открывается текущий счет, на который деньги переводятся со судного счета и с которого эти деньги и выдаются заемщику. Другими словами, если даже считать, что ссудный счет - это счет чисто технический (внутренний), то его все равно нельзя рассматривать автономно, в отрыве от текущего счета" <3>.

<3> Вестник Ассоциации российских банков. 2004. N 11. С. 32 - 33. Необходимо отметить, что А. Тавасиев достаточно вольно трактует нормы банковского права, регламентирующие порядок предоставления кредита, поскольку согласно Положению Банка России N 54-П кредит на ссудный счет не зачисляется и тем более не списывается с него - по ссудному счету вообще невозможны расчетные операции, т.е. по ссудному счету не предусмотрен ни один из видов операций, названных ст. 845 ГК РФ (прием, зачисление, перечисление, выдача денежных средств). Именно поэтому Инструкция Банка России от 14 сентября 2006 г. N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" не предусматривает ссудный счет в качестве вида банковского счета.

На наш взгляд, заслуживающие внимания доказательства того, что сведения о предоставлении кредита (в соответствии со ст. 857 ГК РФ) входят в состав банковской тайны, приведены в заключении Института государства и права РАН от 20 января 2004 г. "О правомерности представления банками сведений, содержащих кредитные истории их клиентов - физических лиц, в бюро кредитных историй".

В нем указано, что "в отличие от ГК РФ в Законе о банках в состав банковской тайны включена не тайна об операциях по счету, а тайна об операциях клиентов кредитной организации. Правомерно предположить, что в Законе о банках имеются в виду не только операции по счету, но и иные совершаемые клиентами операции, в том числе и операции, связанные с получением кредитов.

В условиях действующего законодательства однозначно ответить на вопрос об объеме банковской тайны не представляется возможным, однако следует учитывать, что в банковской практике Российской Федерации обычно применяется расширительное толкование банковской тайны. Это связано с тем, что при выдаче банками кредитов физическим лицам последним открываются ссудные счета, которые не являются банковскими счетами в гражданско-правовом смысле этого термина. Ссудные счета являются внутренними счетами кредитных организаций, предназначенными для учета кредиторской задолженности физических лиц и открываемыми для целей бухгалтерского учета кредитных организаций.

Таким образом, если исходить из ограничительного толкования банковской тайны, то сведения об открытии физическим лицам ссудных счетов, а также о движении денежных средств по этим счетам в объем банковской тайны не входят.

Однако следует учитывать то обстоятельство, что в зависимости от внутренних правил того или иного банка денежные средства (кредит) физическим лицам могут:

выдаваться наличными;

перечисляться на вклады до востребования (что предполагает заключение договора банковского вклада);

перечисляться на лицевые счета (что предполагает заключение договора банковского счета).

В первом случае сведения о выдаче банком физическому лицу кредита, а также сведения о погашении кредита последним в объем банковской тайны могут и не входить (в зависимости от расширительного либо ограничительного толкования банковской тайны). В остальных же случаях указанные сведения одновременно представляют собой информацию об открытии клиентом банковского вклада либо банковского счета, а также об операциях, совершаемых им по вкладу либо по счету, т.е. однозначно являются сведениями, составляющими банковскую тайну" <4>.

<4> Текст заключения доступен на сайте Ассоциации российских банков по адресу: www.arb.ru/site/docs/nbki/nbki3.doc.

Тот факт, что в силу ст. 26 Закона о банках данная информация (будучи банковской операцией) является банковской тайной, ни у кого не вызывает разногласий.

Следовательно, мы можем сделать вывод о том, что сведения о предоставлении кредитов и в силу ст. 857 ГК РФ, и в соответствии со ст. 26 Закона о банках являются банковской тайной.

В сложившейся ситуации весьма интересна деятельность коллекторских агентств на российском рынке кредитования в части получения ими сведений, составляющих банковскую тайну, тем более что в нашей стране отсутствует какое-либо законодательное регулирование коллекторства.

В настоящее время кредитные организации при появлении у них просроченных кредитов весьма часто пользуются услугами коллекторских агентств, так как работа с ними помогает кредитным организациям сэкономить время и не отвлекать штатных специалистов банка от их прямых обязанностей.

Как отмечает Н. Шарошкина, в России коллекторские агентства - относительно новый вид деятельности. Коллекторство представляет собой конвейерное взыскание большого объема бесспорных долгов и в основном ориентируется только на потребительское кредитование. Основными потребителями услуг коллекторских агентств являются коммерческие банки. К услугам коллекторских агентств банки прибегают только в том случае, если собственные усилия по работе с "проблемными" заемщиками не дали никаких результатов. Принцип работы подобных агентств - это индивидуальная работа с каждым клиентом, чего не может позволить себе ни один банк. У него другие цели, задачи, другие средства, вид деятельности <5>.

<5> Шарошкина Н. Появление в России коллекторских агентств: веяние моды или необходимость? // Корпоративный юрист. 2006. N 12.

Сами коллекторские агентства характеризуют свою работу с клиентами следующим образом. Работа коллекторского агентства - это целый комплекс средств и методов законного давления на неплательщиков, конечным итогом которого выступает полное погашение существующей задолженности. "Мы ведем наших должников от ранней стадии - заочное телефонное общение, далее следует непосредственный контакт и последняя стадия - обращение в компетентные органы для применения мер государственного принуждения. В ходе этого процесса неплательщикам постоянно и целенаправленно внушается мысль о необходимости погашения суммы долга в минимальные сроки и в полном объеме под угрозой предусмотренных законом санкций. Грамотное использование норм российского законодательства позволяет создать вокруг заемщиков атмосферу напряженности и неопределенности, что психологически настраивает их на скорейшее погашение долга" <6>.

<6> См.: www.usbcollector.ru.

В ст. 34 Закона о банках указано, что кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для взыскания задолженности.

Кредитные организации при обращении в коллекторские агентства руководствуются ГК РФ, который в п. 1 ст. 382 установил, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Пункт 2 данной статьи определяет, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

В юридической литературе обсуждался вопрос о праве банка уступить право требования любому другому субъекту права, не являющемуся кредитной организацией.

С. Соломин придерживается мнения о том, "что для отношений, возникающих из кредитного договора, возможность такой замены отсутствует. Кредитор в обязательстве по возврату кредита может быть заменен на другого кредитора только в том случае, если новый кредитор также является кредитной организацией. В противном случае необходимо вести речь о выходе за пределы правоспособности лица (цессионария), не являющегося кредитной организацией, и нарушении условий банковского кредитования" <7>.

<7> Соломин С. Уступка права требования возврата долга по кредитному договору // Право и экономика. 2007. N 4.

Другие ученые полагают, что кредитный договор необходимо рассматривать как вид договора займа, к которому при отсутствии специальных правил, регламентирующих отношения по кредитному договору, подлежат применению общие нормы о договоре займа (п. 2 ст. 819 ГК РФ). Как известно, указанные специальные правила (ст. ст. 819 - 821 ГК РФ) не содержат запретов и ограничений возможности уступки прав требования по кредитным договорам. Речь должна идти "не об исключительности кредитного договора (на самом деле имеется в виду, что банк, предоставляя кредит, размещает денежные средства, привлеченные им на банковские счета и во вклады), а о его родовой принадлежности к договору займа, что делает необходимым субсидиарное применение положений о заемных обязательствах, каковые, конечно же, не ограничивают кредитора-заимодавца в его праве уступать право требования возврата суммы займа. Данное право требования в силу реального характера договора займа "очищено" от каких-либо обязанностей на стороне заимодавца и является абсолютно оборотоспособным" <8>.

<8> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Книга 5: В 2-х томах. Том 1. М.: Статут, 2006.

Судебные органы в своих решениях признают право за кредитными организациями совершать уступку права требования по кредитному договору не только кредитным организациям, но и другим субъектам права, не являющимся кредитными организациями и не имеющим лицензии на занятие банковской деятельностью <9>.

<9> См., например: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1; Постановление ФАС Московского округа от 12, 19 апреля 2007 г. N КГ-А40/1501-07 по делу N А40-53972/06-31-367 (Определением ВАС РФ от 12 сентября 2007 г. N 9102/07 отказано в передаче данного дела для пересмотра в порядке надзора); Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12, 14 марта 2007 г. N 09АП-18265/2006-ГК по делу N А40-49496/06-97-229 // СПС "КонсультантПлюс".

Сказанное справедливо и для ситуации, когда уступается право требования возврата кредита, выданного в иностранной валюте. Такая уступка не противоречит валютному законодательству РФ, поскольку суды в таких случаях применяют ст. 317 ГК РФ. В Постановлении от 29 августа, 5 сентября 2007 г. N КГ-А40/7212-07 по делу N А40-72786/06-47-537 Федеральный арбитражный суд Московского округа указал: "При заключении договоров уступки права требования (цессии) нарушений ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", устанавливающего ограничение на проведение валютных операций, не имеется, поскольку переход требований по договорам цессии не является валютной операцией согласно ст. 1 указанного Закона, так как получение иностранной валюты цессионариями по данным договорам происходило.

В соответствии с п. 2 ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной сумме иностранной валюты.

Если договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие следует рассматривать как предусмотренное п. 2 ст. 317 ГК РФ.

В данном случае истец заявил требование о взыскании денежных средств в рублевом эквиваленте суммы, выраженной в иностранной валюте, что не является нарушением действующего законодательства" <10>.

<10> СПС "КонсультантПлюс: Судебная практика".

Полагаем, что кредитная организация имеет право уступить право требования любому другому субъекту, не являющемуся кредитной организацией, включая и коллекторские агентства. Данное право закрепляет за кредитными организациями ГК РФ.

Однако в этой ситуации справедливо встает вопрос о сохранении банковской тайны клиента. Известно, что размещение кредитной организацией привлеченных средств от своего имени и за свой счет является банковской операцией, сведения о которой составляют банковскую тайну. Таким образом, получается, что кредитные организации при уступке требования представляют коллекторским агентствам и сведения, составляющие банковскую тайну.

Если обратиться к судебной практике, то суды исходят из того, что при совершении уступки права требования разглашения сведений, составляющих банковскую тайну, не происходит. Например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11, 18 сентября 2007 г. N 09АП-11031/2007-АК по делу N А40-25599/07-145-155 суд, рассматривая вопрос о праве банка передать свои права по кредитному договору третьему лицу и о сохранении в данном случае банковской тайны, пришел к следующим выводам: "В пункте 11 оспариваемого Постановления (Управления Службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области от 10 мая 2007 г. N 150 по делу о привлечении ЗАО "Банк "Русский Стандарт" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ) указывается на несоответствие п. 9.9.1 условий предоставления и обслуживания кредитов "Русский стандарт" ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". В соответствии с пунктами 9.9 и 9.9.1 условий Банк вправе уступить полностью или частично свои права требования по кредитному договору, договору залога третьему лицу, при этом Банк вправе раскрывать такому третьему лицу необходимую для совершения такой уступки информацию о кредите (задолженности), клиенте и заложенном товаре. Названные сведения не являются банковской тайной, поскольку по смыслу ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" предметом банковской тайны являются сведения об операциях, счетах и вкладах своих клиентов. Таким образом, данные положения пунктов условий не противоречат действующему законодательству" <11>.

<11> См. также: решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2007 г. N А40-33714/07-96-162 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11, 18 сентября 2007 г. N 09АП-10943/2007-АК по делу N А40-25430/07-148-151 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако выше мы пришли к выводу о том, что сведения по предоставленным кредитам являются банковской тайной и в силу ст. 857 ГК РФ, и в соответствии со ст. 26 Закона о банках.

На наш взгляд, данный вывод апелляционного суда подрывает стабильность института банковской тайны, а также ущемляет право клиента на сохранение в тайне его кредитной истории, ибо не вызывает сомнений тот факт, что банки, работая с коллекторскими агентствами, передают им и сведения о кредите, которые являются банковской тайной, а также сведения о клиенте, которые составляют его личную тайну.

Однако следует обратить внимание и на то, что по Закону о банках информация по операциям юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц только с их согласия может представляться кредитными организациями в бюро кредитных историй для формирования кредитной истории. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" <12> (в ред. от 24 июля 2007 г.) под кредитной историей понимается информация, состав которой определен этим Законом и которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита) и хранится в бюро кредитных историй.

<12> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 44.

Остается неясным, почему кредитная история определяется законодателем как банковская тайна и раскрыть ее кредитная организация может только с согласия клиента банка, а в случае уступки кредитной организацией права требования другому субъекту кредитная история клиента банка перестает быть банковской тайной.

Как известно, у каждой кредитной организации свой, отличный от других кредитных организаций кредитный договор. Не каждая кредитная организация при заключении кредитного договора включает в него пункт о том, что в случае невозврата кредита (задержки погашения кредита) право на требование возврата кредита может быть передано кредитной организацией другому субъекту. На первый взгляд в этом нет необходимости, так как ГК РФ предоставляет данное право кредитным организациям, а согласия должника для этого не требуется.

Но если на уступку права требования взглянуть через призму отношений, связанных с банковской тайной, то представляется, что право кредитной организации на уступку права требования не так уж и безоговорочно. Получается, что кредитная организация имеет право совершать уступку права требования, но при этом за ней сохраняется и обязанность не разглашать сведения о банковской тайне, что представляет собой коллизию.

Отметим, что ГК РФ в п. 3 ст. 857 предусматривает, что клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных убытков. Закон о банках в п. 10 ст. 26 закрепляет, что за разглашение банковской тайны Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, кредитные, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, а также их должностные лица и их работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом.

На наш взгляд, выход из данной ситуации один: банк, заключая кредитный договор с юридическим лицом, гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица или физическим лицом, должен понимать, что обмениваться данной информацией (банковской тайной) с коллекторскими агентствами он вправе только при получении согласия своего клиента. Такое согласие должно быть добровольным, и оно должно найти отражение в кредитном договоре.

Данное решение будет способствовать тому, что, с одной стороны, банки обезопасят себя от судебных разбирательств, связанных с разглашением банковской тайны, а с другой - клиенты банка будут полностью осведомлены о последствиях в случае невозврата (задержки погашения) ими кредита.

В этой ситуации необходимо также учитывать и нормы Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" <13>. В частности, ст. 17 указанного Закона определяет, что лица, права и законные интересы которых были нарушены в связи с разглашением информации ограниченного доступа или иным неправомерным использованием такой информации, вправе обратиться в установленном порядке за судебной защитой своих прав, в том числе с исками о возмещении убытков, компенсации морального вреда, защите чести, достоинства и деловой репутации.

<13> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448.

Следовательно, раскрывая перед коллекторскими агентствами банковскую тайну клиента, банки должны иметь гарантии того, что в коллекторском агентстве указанная информация будет надлежащим образом защищена.

Затронутая нами проблема представляется весьма актуальной как для самих кредитных организаций, так и для их клиентов и нуждается в законодательном урегулировании.

Подводя итог, мы можем сделать следующие выводы:

во-первых, деятельность коллекторских агентств на российском рынке кредитования должна быть законодательно урегулирована специальными правовыми нормами, в частности представляется целесообразным принять Закон о коллекторских агентствах;

во-вторых, в Законе о коллекторских агентствах должна быть установлена ответственность коллекторских агентств, их должностных лиц и работников за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, включая возмещение причиненных убытков <14>;

<14> Эта новелла поставит крест на таких методах работы коллекторов, как обзвон родственников, друзей, знакомых должника, а также его работодателя и иных лиц с целью создания имиджа неплательщика. О результативности такого психологического воздействия см. материал: Коллекторские истории // Банковское обозрение. 2008. N 4 (постоянный адрес в сети Интернет: http://bankir.ru/analytics/classic/kredit/352/126591).

в-третьих, необходимым условием при заключении банка с клиентом кредитного договора является согласие клиента о передаче сведений, составляющих банковскую тайну, коллекторским агентствам (данный пункт должен быть предусмотрен в кредитном договоре).

Однако хотим обратить внимание на то, что кредитные организации могут совершать уступку права требования по кредитному договору не только коллекторским агентствам, а также и другим субъектам права. В связи с потребностью обеспечения банковской тайны клиента нам представляется необходимым закрепить в ст. 26 Закона о банках норму о том, что обязательным условием заключения банком с клиентом кредитного договора является ясно выраженное в тексте договора согласие (несогласие) клиента на то, что сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть переданы банком любому субъекту по сделке (уступка права требования).