Досудебное производство: роль судейского нормотворчества в развитии состязательности

Павловский О.Б., судья Тульского областного суда.

В соответствии со ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности. Между тем досудебная его часть и после принятия нового уголовно-процессуального законодательства заметно не приблизилась к этому конституционному положению. Порядок собирания доказательств "тот еще", унаследованный от УПК РФ. К доказыванию главным образом допускаются сведения, полученные следователем. Защитник же кем был, так тем и остался - просителем перед тем, с кем по определению призван спорить. Соответственно, критерии допустимости доказательств здесь, как и прежде, отражают розыскной, следственный тип судопроизводства. "Неаккуратно" вышло. Хотя поначалу казалось, все сделано правильно. Состязательность продекларирована (ст. 15 УПК РФ), во исполнение этого принципа защите установлены права - конкретные способы получения доказательств (п. п. 1, 2, 3 ст. 86 УПК РФ). А как по накатанной не пошло. Почему? Есть знаковый, показывающий подноготную такого результата пример. Это практика применения п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, согласно которому защитник вправе опрашивать лиц с их согласия. Теперь она как модель недопустимости доказательств. Но было время, с самой этой нормой связывались немалые надежды. Некоторым в ней даже виделись правовые основания адвокатского "параллельного расследования". Вскоре выяснилось, однако, - ожидания завышены. Дело в том, что краеугольным камнем состязательности является равенство возможностей сторон собирать доказательства и представлять их суду. Поэтому не нужно особенно объяснять - всерьез опросы имеют значение не как повод для допроса следователем, а при возможности огласить их на тех же условиях, что по усмотрению суда могут быть допущены к доказыванию и сведения, содержащиеся в протоколах допросов потерпевших и свидетелей при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями в суде (ч. 3 ст. 281 УПК РФ) или при невозможности допроса в суде потерпевшего или свидетеля, исходя из ч. 2 ст. 281 УПК РФ, например стихийное бедствие, болезнь или смерть, иные чрезвычайные обстоятельства и др. Слышать такое оглашение протоколов в залах судебных заседаний не редкость. Между тем если защитник просил допустить к исследованию записи опроса по этим же основаниям, шансы на удовлетворение ходатайства близились к нулю. Мотивы избирательности - для опросов закон не предусмотрел процессуальные формы, они такие же, как для допроса. В ход здесь чаще пускалось так называемое сложное системное толкование - ч. 1 ст. 86 УПК РФ и ч. 1 ст. 74 УПК РФ не упоминают о защитнике как субъекте доказывания, согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ опрос средством доказывания не является. В угоду привычному такой подход быстро стал эталоном. А значит, образно говоря, провести конверсию, т.е. перевести уголовное судопроизводство на рельсы состязательности, не получилось. Потому что осталась "технологическая закольцованность" на одно изделие. В ней, что ни делай, на выходе все равно получаешь тот же "автомат Калашникова". В данном случае - одностороннюю допустимость. Так, под предлогом отсутствия надлежащей процессуальной формы из доказывания стали вытесняться заключения специалиста (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), полученные по инициативе защиты. Эти заключения называют еще внепроцессуальной экспертизой. Под сомнение поставлено право защитника собирать доказательства путем получения предметов и документов для представления суду непосредственно (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). И вышло: должное разминулось с сущим. Перечисленные нормы закона в буквальном толковании фактически перестали действовать. На этом фоне общие разговоры о кризисе, о том, что принятие УПК РФ - результат взаимных уступок противодействующих сил, понятны. Но помогают мало, поскольку не касаются главных вопросов: где не сработало; что и когда не учли, переходя к новому? Их важно поставить. А в поисках ответа посмотреть на уголовно-процессуальную "материю" изнутри, постараться увидеть, что структурно определяет работу состязательности и следственного начала. В ней же, среди многого прочего, есть существенные связи. Одна из них - между типами судопроизводства и источниками права. Связь эта неоднозначна. От нее на разноцветье правовой карты мира у уголовного процесса свои оттенки и полутона. Поэтому, сделав некоторую уступку схематичности, можно заметить - исторически и логически следственное производство в целом регламентировалось законодательно, т.е. процессуальные правила исходили из единого властного центра. Какой-то особенной деликатности в отыскании баланса прав не предполагалось. Свобода усмотрения, здесь она еще и прародитель современного термина - процессуальная самостоятельность следователя - была односторонней. Только власть обвинительная, нередко совпадавшая с судебной, решала, сколько и какие сведения исследовать, какие принимать или не принимать от обвиняемого. Обвиняемый всецело находился, так сказать, во власти обвинительной и был тем, кого в теории процессуального права называют объектом сыска. Обеспечивая публичный интерес, закон устанавливал процессуальный порядок исходя из известных представлений об эффективных способах достижения целей уголовного преследования. Безусловно, не все всегда здесь было "дешево и сердито". В силу причин политических объем прав на защиту непрерывно расширялся вплоть до утверждения современных стандартов защиты прав человека. Однако принцип игры в одни ворота остался. И для этой цели связь - следственное судопроизводство - закон является самодостаточной и, к слову, единственной официально признаваемой в отечественном праве.

У состязательности другие структурные закономерности. Она развилась на почве более уважительного отношения к правам личности. Тут уже обвиняемый мог активно защищаться, предъявляя доказательства независимому суду наравне с обвинением. Действующим началом являлась свобода усмотрения сторон, что кардинально меняло характер правового регулирования. Соответственно, критерии допуска к доказыванию здесь иные. Не имело значения, кто, какая из сторон доказательства предъявляла. Важно, чтобы сведения эти были получены без необоснованного ограничения гражданских прав и с соблюдением некоторых правил достоверности. Между тем злоупотребление правом в судебном споре - такая же реальность, как и добросовестное им пользование. К недобросовестности сторон судьи, понятно, безучастными не оставались, на происходившее у них имелось собственное судейское усмотрение. "Бои без правил" не допускались. Процессуальные правонарушения влекли санкции, т.е. решения исключать представленные сведения из числа доказательств. Удачные мотивировки таких решений признавались прецедентными, а именно служили нормами, которыми судьи руководствовались в аналогичных ситуациях. В итоге сформировалась другая завершенность: из прецедентов "выкристаллизовывались" принципы, в русле принципов развилось само прецедентное право. Главная составляющая в ней - судейское нормотворчество и свобода усмотрения - следствие фундаментального основоположения состязательности - разрешено все, что не запрещено. Если ее нет, в судопроизводстве, даже и объявленном состязательным, возникает своего рода "структурная недостаточность" в форме отсутствия правовых механизмов, способных создавать дееспособные правовые нормы, гарантирующие сторонам равные возможности собирать доказательства. Теперь видно, какие закономерности правильнее было бы учесть. Состязательность не работает без прецедентного регулирования. И нового здесь ничего не придумать - колесо уже изобретено. Конечно, легко быть крепким задним умом, но факт остается фактом. Вопрос о судейском нормотворчестве в условия компромисса не включен. Состязательность строили из того, что было, и получили, что получили. Хотя с правильными выводами все равно не все просто. И тогда, и теперь на решение проблемы парадоксальным образом влияет представление о несочетаемости состязательности и следственного начала с возможностью направить их по единому пути законодательного регулирования. Несочетаемость очевидна. Каждый тип судопроизводства имеет свой отдельный целенаправленный порядок. Они не пересекаются. Но можно навести мосты. Как? Для начала попробовать отвлечься от старой академической привычки все раскладывать по полочкам и на этом останавливаться. В данном случае надолго задерживаться на различиях в методах правового регулирования типов судопроизводства и спорить, какой из них больше подходит, потому что есть более практичное решение, основанное на общеметодологическом принципе дополнительности, допускающем для общей пользы сосуществование противоположностей. Роль такого моста подошла бы судейскому нормотворчеству как дополнительному источнику права. В этом, попутно заметим, и ответ на вопрос, как соединить преимущества доминирующего следственного начала с состязательными процедурами. Другими словами, состязательность с традиционным для нашего государства континентальным построением предварительного расследования при безусловном верховенстве закона. Возможная структура проста. Закон в оценочных нормах устанавливает границы свободы усмотрения. Соответственно, под эгидой принципов состязательности образуется некоторое пространство, которое в процессе правоприменения естественным образом наполняется прецедентными нормами. Законодатель полностью его контролирует и, если надо, корректирует. Ясно, что это определенная перепланировка внутри процессуального права, поскольку законодательное регулирование при таком построении является необходимым, но недостаточным условием развития состязательности. К слову, она не затратна, т.к. не требует финансовых вливаний в создание новых учреждений, следственного судью и т.п. Самое существенное здесь - преодолеть барьер стереотипов, согласиться с открытым признанием судейского нормотворчества источником права. Что, видимо, непросто, поскольку сама тема эта окружена разноречивой средой. А в ней свои гордость и предубеждения. Да, бытует утверждение - юридическое сообщество постепенно склоняется к признанию судебной практики источником права. Возможно, хотя для уголовного процесса и не очевидно. Во всяком случае относительно предметного обсуждения правовых форм, адекватных состязательности, каких-то корректных "замеров" мнений, по всей видимости, нет. А по факту жизни досудебное производство и ныне там - во временах до принятия УПК РФ. В разговорах же, тех, что без пропаганды, спонтанная реакция скорее любопытство - зачем все это нужно? Но ощутима и инерционность, покоящаяся на затверженном со студенческих лет: закон и истина по делу - наше, бездушная состязательность и судебный прецедент - их. А после и в шутку, и в серьез про традиции - чужого нам не надо, и мы не лыком шиты и т.п. Почему так - теперь уже ладно. Теперь есть данность новых конституционных ценностей. С ними нужно как-то жить, стараться идти в ногу. Так что мысли про состязательность приходится уточнять. Но все равно хочется бесхитростно разобрать уголовный процесс на "вершки" и "корешки". А потом поделить: состязательность нам, судебный прецедент - оставить им. Случается, недоразумение "соскальзывает" к глубинному в стиле "не могу поступиться принципами" - судейское право посягает на разделение властей. Здесь сложнее. Потому что апелляция к святому, если не вникать в суть дела, сбивает с толку. Суть же в том, что судейское нормотворчество не модное институциональное заимствование, а необходимая часть состязательности. Самостоятельного значения в современных условиях оно, конечно же, не имеет и может служить только продолжением законодательного регулирования, обеспечивая единство судебной практики. Альтернатива судейскому нормотворчеству не принцип законности, а "мутная вода" разнотолков закона. В прецедентном праве применение закона приобретает четкие контуры, что усиливает законность. Такое понимание судейского нормотворчества - мысль государственная. Относительно уголовного процесса "технологическое" существо решения заключается в том, что законодатель, регулируя границы свободы усмотрения, имеет возможность использовать судебный прецедент как инструмент, обеспечивающий состязательные процедуры. Можно эффектно назвать это прорывом к состязательности. Но если и прорыв, то не слишком широкий, поскольку в силу специфики уголовного процесса властеотношения в обозримом будущем остаются ключевыми. А вот кольцо при разрешении вопросов допустимости разомкнется, и у состязательности появится шанс. Среди массивов следственных действий возникнут небольшие правовые поляны, на которых стороны, прежде всего защита, смогут собирать доказательства всеми средствами и способами, законом не запрещенными. Роль прецедентного регулирования при этом - роль творца норм, создающих равновесную процессуальную форму. Малоправие защиты в ней сменяется некоторым паритетом сторон. Тут, собственно, и образуются короткие "параллели" равенства возможностей, посредством которых проясняется, например, вопрос, как, каким образом защитник получает предметы, документы и проч. (п. п. 1, 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Что они? Сведения без свойства доказывания или нечто более существенное. На самом деле здесь непростая диалектика относимости - допустимости, раскрывающая за собой веер разнородных ситуаций. Сеть прецедентов способна обеспечивать к ним однозначный подход. Обращаясь к другой популярной параллели, тут можно найти сходство с проектом по внедрению нанотехнологий. Известно - если в структуре что-то правильно поменять, без дополнительных затрат получишь хороший результат. Роль этого "что-то" - частички "нано" - подошла бы судейскому нормотворчеству. Количественно прирастая, судебные прецеденты тесно взаимодействуют друг с другом и законом и тем самым создают новое качество, изменяющее свойство правового поля. Уголовный процесс при этом структурно перестраивается, смещается в сторону больших состязательных начал. В нем способен, например, разрешиться вопрос допуска к доказыванию исследований, проведенных специалистом по инициативе защиты. Речь идет о внепроцессуальном аналоге экспертного исследования. Формально приоткрыть дверь для него нетрудно. Достаточно указать в законе - суд, исходя из обстоятельств дела, вправе принять решение о соответствующем допуске. С дальнейшими процессуальными действиями, схожими с назначением экспертизы в суде. Только структура структурою, но есть еще и проблема действительной востребованности судопроизводства, основанного на реальном равноправии сторон. Потому что ощутимо скептическое отношение к состязательности на деле. Оно улавливается уже при сопоставлении упомянутой практики оглашения (точнее, неоглашения) опросов, полученных защитой, с опросами следователя. Известно, опросы, полученные следователем, к доказыванию допускаются. Например, следователь успевает опросить тяжелораненого потерпевшего, а допросить нет, т.к. тот умирает в больнице (см.: Чуркин А.В. Вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. Комментарий судебной практики. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Выпуск 11. М.: Юридическая литература, 2005. С. 241). Такого рода асимметрия чаще расценивается как образец творческого, правильного понимания закона. Заострять внимание на отсутствии процессуальной формы здесь как-то не принято. И понятно - если очень хочется, дело не в ней. Это как косовский прецедент. Если просить показать разницу, ответ схожий - данный случай особый, исключительный. Кулуарные откровения типа "знаем мы этих адвокатов" остаются за кадром. Схожая ситуация и с заключением специалиста. Вокруг него тоже рефреном разносится - "кто платит, тот и заказывает музыку". Это так. Жизнь не благостна. Но так бывает не всегда. Возможен заказ, а может быть сторона честно станет отыскивать свою правду, опираясь на факты. Заранее здесь ничего сказать нельзя. Предубеждение же, как известно, правосудию противопоказано категорически. Банальный довод, но назначение независимого, беспристрастного суда состоит в том числе и в разборе всего этого. Слишком уж беспокоиться, что хорошо оплаченные специалисты станут вводить судей в заблуждение, едва ли стоит. Не все так драматично. Существуют правила свободы оценки доказательств, есть здравый смысл и судейский опыт. А вообще-то речь не идет об оголтелой состязательности, о допуске "все и вся" во внепроцессуальном порядке. Думается, прецедентная практика смогла бы разграничить оценочные понятия - обстоятельства дела - случаями допуска исследований, проведенными по альтернативной методологии, или когда в их основу положены иные данные, связанные с оспариваемыми выводами. Таких случаев относительно немного. Вероятнее всего, здесь необходимо будет выяснять те же обстоятельства, что и при проведении судебно-экономической, инженерно-технической, некоторых видов криминалистических экспертиз. И понятно, если при исследовании не ограничивались конституционные права и свободы лиц, вовлеченных в дело, т.е. были возможны внесудебные действия. В процессе правоприменения случаи эти смогут отыскиваться и аккумулироваться в диспозициях судейских норм. По логике состязательности они относятся к вопросам не допустимости, а достоверности. Если причина расхождения в выводах заключений, представленных обвинением и защитой, предельно ясна, почему исследования не оценивать по существу? И для чего по поводу очередного расхождения поручать и перепоручать формально отыскивать истину в последней инстанции "процессуальным" экспертам, особенно когда перепоручение накладывается еще и на непростую ситуацию уже неоднократно проведенных повторных или дополнительных экспертиз. В теории это путь в дурную бесконечность, а на практике правый суд свершится нескоро. И еще. По некоторым наблюдениям, монопольное право на проведение экспертизы не всегда помогает обвинению набирать очки в судебном споре. Особенно заметно это там, где состязательность не просто декларируется. Это дела, рассматриваемые судом с участием присяжных заседателей. В них есть не то чтобы тонкость, но особенность. В литературе для нее используются разные определения - незашоренность восприятия судей из народа, обостренное чувство правды, другие. Не важно. Важно, какой оборот может приключиться с правом обвинения на особенное равноправие. В подготовительной части судебного заседания присяжным в самом высоком звучании разъясняют конституционные положения судопроизводства и принцип равноправия сторон тоже. Только вот суд да дело - и ходатайство защиты о допуске к доказыванию заключения специалиста в противовес экспертному заключению, предъявленному обвинителем, отклоняется. Понятно, как полученное внепроцессуально, и ясно, в отсутствие присяжных. Но шила в мешке не утаишь, а в открытом судебном разбирательстве еще и дверью от фактов не отгородишься. Присяжные вернутся и займут свои места в зале. А тут на каждый роток не накинешь платок. И очень вероятно - подсудимый или защитник или кто-нибудь из "болельщиков" в зале прямо или косвенно с лукавством или по прямодушию выскажется или выкрикнет по этому поводу: "Правду утаивают! Где совесть?". Не станем подробно останавливаться на реакции председательствующего судьи. По долгу службы он поступит правильно. Остановит, разъяснит присяжным, что так надо, таков закон, услышанное попросит не принимать во внимание при вынесении вердикта и т.п. Скорее всего, так будет. Но что подскажет интуитивное право присяжным? А объяснения бывают разные. Это как гибкость в морали. Оправдать можно многое, только вот осадок останется.

Есть и другие "сегменты" правоотношений досудебного производства, для которых прецедентное регулирование актуально. Например, правило непосредственности исследования доказательств как условие допуска к доказыванию. Напомним: оно заключается в судоговорении. В суде стороны допрашивают по очереди. Письменные свидетельские показания до исследования не допускаются, только устные. Это, между прочим, и ответ на вопрос, могут ли в суде оглашаться опросы. По общему правилу нет. И не имеет значения - кто опрашивал, защитник или следователь. То же в принципе следует отнести и к протоколам допросов. Но здесь сложнее, потому что уголовно-процессуальная действительность, как известно, изощреннее. От неуклонного следования такому правилу возникает другой соблазн. До суда подговорить, подкупить, запугать свидетеля, любыми средствами убедить изменить неприятные стороне показания в суде. Противодействовать этому до некоторой степени способно исследование показаний, полученных на предварительном следствии. Поэтому исключение из правила непосредственности, что касается допроса, неизбежны и широко распространены в мировой практике. Но здесь только часть общей проблемы допуска письменных показаний к доказыванию. За ней стоят еще правовые стандарты, противоположные интересы, права и обязанности вовлеченных в дело лиц. К примеру, в соответствии с п. d ч. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод обвиняемый имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей. Отсюда у следователя возникает обязанность обеспечить реализацию права. И такая пикировка прав-обязанностей - дополнительное напряжение для следствия. Потому что существует интерес, он же - вполне праведная обязанность должностного лица, вытекающая из следственного начала, противодействовать возможному психологическому давлению на свидетеля со стороны обвиняемого при личном контакте, пресекать лжесвидетельство. Очная же ставка при определенных обстоятельствах чревата быстрой "переменой ветра", т.е. изменением показаний, чему имеются хрестоматийные примеры в некоторых методических пособиях для следователей. Есть общая обязанность уважать честь и достоинство допрашиваемого, на деле обеспечивать его права. В результате появляются две реалии - действительный ход и результаты следственного действия и строчки протокола. Как они соотносятся? Протокол оглашен. Вдруг свидетель выдает: "Не было такого", подписывал "незнамо што, где сказали... следователь домой за очками не пустил". Как знать, что было? А процессуальный интерес суда состоит в возможности полноценной проверки доводов сторон. Утверждать, что тут все труднопроверяемо и сложно до безысходности - преувеличение. Многие ответы лежат на поверхности, и в ряде случаев имеется успешная практика. Очную ставку, например, можно провести с использованием видео-конференц-связи, при допросе свидетеля и потерпевшего применить видеозапись. Безусловно, это не панацея, но при прочих равных условиях видеокартина прошлого много информативнее строчек протокола. Опять и опять в суде следователю не зачем повторять - не заставлял, не держал, все было добровольно. И свидетельское - без очков был, не расслышал, что следователь зачитывал, и т.п. - стало бы ни к чему. Видеозапись снимает с повестки дня много "военных хитростей". Ясно - проведение допроса с применением, во-первых, аудио- и (или) видеозаписи и, во-вторых, с обеспечением возможности задавать вопросы свидетелю, который показывает против обвиняемого, - это правовые запросы времени. Удовлетворить их можно, сделав условием допустимости, "сшив" оба в единую норму закона, не дающего повода для расширительного толкования. Без активной роли законодателя здесь не обойтись, потому что безболезненно, самотеком судебная практика едва ли войдет в русло, обеспечивающее соблюдение современных правовых стандартов. Достаточно вспомнить получившее определенное распространение расширительное толкование понятия "иные чрезвычайные обстоятельства" (п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ) как основание оглашения показаний свидетеля или потерпевшего, местонахождение которого не установлено. Ясно, что такой подход возвращает уголовный процесс на "круги своя" розыскного письменного порядка. Далее. Для создания предпосылок возникновения соответствующего следственного действия, отвечающего этим условиям допустимости в законе, в дополнение к возможности использовать технические средства при допросе (ч. 4 ст. 189 УПК РФ), целесообразно указать на право следователя допускать к допросу свидетеля обвиняемого и его защитника в том числе и в режиме видео-конференц-связи. Следователь же в каждом конкретном случае, исходя из тактики доказывания, весомости свидетельских показаний и прочего, сможет решать, каких правил придерживаться, предвидя возможность исследования письменных показаний в суде. Таким образом, судейское нормотворчество способно сверкнуть еще и гранью "инженерных" возможностей, а именно: быстро модернизировать допрос свидетеля, конструктивно построить процессуальную форму, принимая во внимание утверждающиеся правовые стандарты. Между прочим, такой подход не совершенная фантастика. Похожее на деле уже было. Однажды, еще в доперестроечные времена, следственно-судебная практика, используя процессуальную аналогию, соединила допрос и осмотр места происшествия. Вышло хорошее следственное действие - проверка показаний на месте. Долгие годы, вплоть до принятия УПК РФ (ст. 194 УПК РФ), проверка как источник доказательств признавалась только судами. В этом смысле прецедент прецедентного регулирования в нашем процессуальном праве имеется. Безусловно, проблема последовательного развития состязательности признанием судейского нормотворчества источником права не исчерпывается. Чтобы состязательность исправно работала, и это очевидно, необходима соответствующая "инфраструктура", свои пласты правовой культуры - от уважительного отношения к равноправию сторон до надлежащего составления сборников судебной практики. Сборники же - если судить по жалобам на недостаточность нужных примеров - тоже "еще те". Что и понятно. Зачем связываться с разрешением сложных процессуальных вопросов, если можно подождать, "пока судебная практика не установится". Так-то оно так. Только беспредельная осмотрительность не помогает преодолевать разнобой судебной практики. Временных же лимитов здесь нет. Значит, одних прекраснодушных желаний сделать публикации поактуальнее мало. В прецедентном регулировании действуют не пожелания, а правовые механизмы. Суд не может отказать в правосудии. По прохождении всех судебных инстанций принципиальное решение трудного вопроса неизбежно приходит к единому знаменателю и, следовательно, подлежит опубликованию. Да и здесь тоже существует непростая организационная сторона - систематизация судебных решений, их редактирование. Но результаты в любом случае проявятся скорее раньше, чем позже. Неопределенности станет меньше, а значит, возрастет общественное понимание и предсказуемость судопроизводства.

В заключение. В уголовном процессе, видимо, наметились два варианта. Первый - оставить все, как есть, памятуя: лучшее - враг хорошего. Нормы закона, касающиеся состязательных процедур, "зависают", правда. И висят. Ну и что? Во избежание излишних волнений юридического свойства можно сразу же принять успокаивающее обоснование. Есть такое: исходя из расположения глав в Конституции РФ, принцип состязательности распространяется не на все судопроизводство - не на досудебное, законодатель в спешке сказал не то, что хотел, и т.п. Возможно, так проще. Другая перспектива - посредством судейского нормотворчества включить в правовое регулирование закономерности, поступательно обеспечивающие работу состязательного судопроизводства. А пока, похоже, уголовное судопроизводство не удаляется и не сближается с состязательностью. Просто приостановилось у распутья.