Мудрый Юрист

Правительственные закупки в Китае: механизмы государственно-правового регулирования

Яцинь Ван, профессор Государственной академии судей при Верховном суде КНР, доктор юридических наук, стажер юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Правительственные закупки - достаточно распространенный правовой и рыночный механизм, известный законодательству многих стран и мировой практике. В условиях рыночной экономики правительственные закупки как правовой процесс и система договоров соединяют полномочия исполнительных органов и механизмы, обеспечивающие самостоятельность и свободу осуществления своих прав субъектами рыночной экономики, справедливые правила закупок, сочетание интересов государства и хозяйствующих субъектов.

Кроме того, в отношении правительственных закупок следует подчеркнуть, что нужны механизмы контроля, чтобы соответствующие правила исполнялись и соблюдались, а все случаи нарушения закона наказывались; соответственно, необходима правовая защита участников правительственных закупок, которым причинен ущерб вследствие противоправного поведения других субъектов, и решения возникающих споров. Международные экономические организации рассматривают положения об осуществлении субъектами своих законных прав и оказании им правовой защиты как неотъемлемую часть законодательства о правительственных закупках.

В международно-правовых документах о правительственных закупках установление эффективной системы правовой защиты рассматривается как обязанность участников соглашения. Например, в Соглашении по правительственным закупкам ВТО четко воплощается данное требование и конкретно излагается механизм внутринациональной (внутригосударственной) защиты в отношении правительственных закупок. Государства и квазигосударственные образования, которые подписали данное соглашение, устанавливают в своем законодательстве конкретные положения о правительственных закупках по вопросам работы с запросами и обращениями поставщиков, а также относительно создания процедур и органов по разрешению споров по вопросам правительственных закупок (например, США, Япония, Сингапур, Южная Корея, Австралия, Сянганский особый административный район, Тайвань и т.д.).

Несмотря на то, что в настоящее время существуют разные положения и процедуры обращения и правовой защиты, в законодательстве государств о правительственных закупках ряда стран (Сингапур, Южная Корея) учреждены соответствующие ведомства при финансовых органах, в других же странах или районах введены самостоятельные органы - например, Федеральная правительственная комиссия по расследованиям в Австралии, Комиссия по рассмотрению жалоб в Сянганском особом административном районе КНР и т.д.

Хотя Китай еще не участвует в Соглашении ВТО по правительственным закупкам, исходя из общих требований правил ВТО, обещаний КНР в случае присоединения к ВТО, государство развивает законодательство таким образом, чтобы в отношении правительственных закупок оно соответствовало требованиям Соглашения ВТО по правительственным закупкам.

Тайваньский ученый Ло Чанфа считает, что система оспаривания и подачи жалоб является ядром законодательства о правительственных закупках. Много статей в законах о правительственных закупках должно посвящаться защите интересов поставщиков, что делается посредством системы возражений и обращений. Если поставщикам не могут быть предоставлены эффективные методы защиты, когда к ним применяются несправедливые или незаконные меры, то цель режима правительственных закупок не будет реализовываться <1>.

<1> Ло Чанфа. Анализ Закона о правительственных закупках и Соглашения по правительственным закупкам. Тайвань: Изд-во "Юаньдзао", 2000. С. 325.

Во время переговоров в рамках Токио-раунда <2> относительно Соглашения ВТО по правительственным закупкам в документе только в одной ст. 6.6 говорилось о необходимости процедур защиты: страны-участницы должны были установить процедуру заслушивания аргументации и рассмотрения жалоб, которые поступали в разные периоды деятельности по закупкам, и обеспечивать как можно более справедливое и своевременное разрешение споров о правительственных закупках между поставщиками и государственными органами, осуществляющими закупки. Не предусматривалось конкретного содержания процедуры защиты, странам-участницам полагалось самостоятельно решить данный вопрос.

<2> 12 апреля 1979 г. в ходе Токио-раунда было подписано Соглашение по правительственным закупкам, которое вступило в силу в 1981 г. В 1987 г. в него были внесены поправки, они вступили в силу в 1988 г. Соглашение по правительственным закупкам является внесистемным соглашением пакета ВТО и действует только в отношении подписавших его стран.

По сравнению с Токио-раундом во время Уругвайского раунда в Соглашении по правительственным закупкам конкретнее была предусмотрена внутренняя система защиты в отношении правительственных закупок. Например, в ст. 20 "Процедура споров" предусматривается разделение процедуры защиты на консультации и обжалование, предусмотрено конкретное требование к субъекту, объекту, форме и сроку обжалования, процедуре его рассмотрения, эффективности решения об обжаловании и т.д. По указанной статье о процедуре споров Соглашения страны - участницы ВТО создают целую "недискриминационную своевременную прозрачную и эффективную процедуру" для обеспечения права поставщиков на обжалование и получение защиты, когда их интересы незаконно нарушены органами по закупкам. А также предусмотрено, что данную процедуру призваны осуществлять суды или другие справедливые независимые органы разрешения споров.

По требованиям Соглашения по правительственным закупкам страны-участницы должны установить механизм запроса и обращения в своем законодательстве о правительственных закупках. В силу полной независимости данного механизма от ВТО он полезен не только для воплощения и осуществления суверенитета государства, но и для разрешения споров об иностранных правительственных закупках на своей территории, для усиления понимания и доверия обеих сторон, сотрудничества, а также для развития внешней торговли и расширения рынка правительственных закупок.

Китай заинтересовал опыт зарубежного законодательства, и он в свой Закон "О правительственных закупках" включил специальную главу, посвященную системе "запроса и обращения" поставщиков правительственных закупок. Содержание законодательства показывает, что в КНР при организации правительственных закупок создана система административно-правовой защиты для разрешения и снятия различных противоречий и разрешения споров между участниками, а также обеспечения надлежащего порядка функционирования правительственных закупок.

До опубликования Закона о правительственных закупках в Китае в ст. 65 Закона "О проведении тендеров" от 30 августа 1999 г. уже было предусмотрено право участников публичных торгов на запрос и обращение, т.е. у данных участников и других заинтересованных лиц имелось право на выдвижение возражения тем, кто объявил торги, или на законное обращение в органы административного контроля. Но в Законе "О проведении тендеров" 1999 г. отсутствовало конкретное процессуальное положение о том, как участники публичных торгов используют право на запрос и обращение. По сравнению с Законом "О проведении тендеров" Закон "О правительственных закупках" от 29 июня 2002 г. сделал большой шаг вперед. В нем имеется специальная глава, посвященная запросу, обращению, заявке о пересмотре и подаче жалобы в суд. При этом поставщикам предоставляется эффективный способ правовой защиты, когда они подвергаются несправедливому или незаконному обращению в процессе правительственных закупок.

  1. В Законе КНР "О правительственных закупках" предусмотрено право поставщиков на запрос и обязанность своевременного ответа закупщиков или их агентов по закупкам. В ст. 51 и 54 Закона установлено, что, если у поставщиков имеются вопросы по объектам правительственных закупок, они могут подавать запрос закупщикам или их агентам по закупкам, а последние должны ответить своевременно. Но содержание ответа не должно касаться коммерческих тайн. Данные нормы позволят поставщикам установить связи с закупщиками или агентами по закупкам, а также через ответы закупщиков или их агентов по закупкам на запросы в процессе закупок достигнуть цели разъяснения интересующих их вопросов.

Данные нормы Закона КНР "О правительственных закупках" 2002 г. и система норм Соглашения по правительственным закупкам ВТО имеют одинаковую функцию. К тому же пользование поставщиками правом на запрос не мешает им подавать жалобы путем административной процедуры защиты или обращаться в суд в случае неполучения удовлетворительного ответа. В ст. 20 Соглашения ВТО предусмотрено, что каждый участник должен поддерживать поставщиков, разрешать их жалобы посредством консультаций с закупающими субъектами. В Законе КНР "О правительственных закупках" установлено, что поставщики могут обращаться к закупающим лицам за консультацией по вопросам о правительственных закупках. Это полезно, с одной стороны, чтобы поставщики добровольно вместе с закупающими лицами разрешали вопросы, которые еще не стали предметом спора или не нанесли вреда чьему-либо праву, чтобы наладились отношения спроса и предложения между закупающими лицами и поставщиками, установился правовой порядок правительственных закупок; с другой стороны, это дает больше методов разрешения противоречий, а то и предотвращает последние, способствуя установлению нормального порядка правительственных закупок.

  1. В Законе КНР "О правительственных закупках" 2002 г. предусмотрено право поставщиков на запрос и обязанность закупающих лиц или их агентов по закупкам дать ответ в срок, предусмотренный законом. В ст. 52, 53, 54 Закона установлено, что если поставщики считают, что документы по закупкам, процесс закупок и результаты торговой сделки наносят вред их интересам, они могут сделать письменный запрос закупающим лицам или их агентам по закупкам в течение семи рабочих дней со дня, когда они узнали или должны были узнать, что их интересы нарушены. Закупающие лица или их агенты по закупкам должны дать ответ в течение семи рабочих дней после того дня, когда они получили письменный запрос поставщиков, и письменно уведомить об этом поставщиков и других заинтересованных лиц. Содержание данных ответов при этом не должно касаться коммерческих тайн. Агенты по закупкам, давая ответ, не должны превышать своих полномочий, делегированных им поставщиками.

В ст. 65 Закона "О проведении тендеров" 1999 г. также предусмотрено, что участники торгов и другие заинтересованные лица имеют право на обращение к тем, кто объявил торги, с возражениями или право на обращение в соответствующие административные контрольные органы, считая деятельность конкурсного подряда не соответствующей положениям настоящего Закона. Цель данных положений Закона заключается в том, чтобы, с одной стороны, предоставить поставщикам право на запрос и добиваться возмещения своих потерь, а с другой - дать закупающим лицам возможность самостоятельно рассматривать их решения и действия по закупкам.

Хотя запрос является действием поставщиков и, как это может показаться, носит оттенок вызова или протеста против решений и действий закупающих лиц, цель его в том, чтобы закупающие лица изменили свои решения или действия и возместили потери поставщиков. Даже если оснований для запроса поставщиков не существовало, это не мешало бы им использовать свое право на запрос. Положения о способах и сроке осуществления поставщиками права на запрос установлены, чтобы предотвращать злоупотребление ими своим правом. Закупающие лица или их агенты по закупкам обязаны письменно разъяснить и уведомить поставщика о решении по запросу, причем исполнить эту обязанность в срок, предусмотренный законом.

В Законе КНР "О правительственных закупках" предусмотрено, что основаниями для запроса поставщиков являются "документы по закупкам, процесс закупок и торгов и результат торговой сделки причинившие вред их интересам". По сравнению с этим основания запросов в некоторых странах установлены шире. Например, в процессе запроса и обращения в Японии, если любой поставщик считает порядок закупок у закупающих субъектов не соответствующим положениям Соглашения по правительственным закупкам ВТО, он также может подать запрос в Управление по правительственным закупкам. В связи с тем, что японское правительство подписало Соглашение ВТО, данное Соглашение применяется в сфере правительственных закупок в Японии. В результате этого, если порядки закупок правительственных закупающих субъектов не соответствуют положениям Соглашения по правительственным закупкам ВТО, это считается "нарушением закона".

Закон КНР "О правительственных закупках" 2002 г. ограничил основания для предъявления претензий поставщиками формулировкой "причинение вреда интересам". Что касается нарушений Закона в сфере правительственных закупок, то можно использовать только право на жалобу или обвинение <3> - право на претензию ограничено.

<3> В ст. 70 Закона КНР "О правительственных закупках" 2002 г. предусмотрено, что любые организация и человек имеют право на обжалование незаконных действий в сфере этих закупок. Соответствующие органы и ведомства должны разрешить возникший спор своевременно и в соответствии со своими полномочиями.
  1. В Законе КНР "О правительственных закупках" 2002 г. предусмотрено право поставщиков на обращение, а также предусмотрены полномочия и функции административных контрольных ведомств по правительственным закупкам в случае рассмотрения обращений.

В ст. 55, 56, 58 Закона предусмотрено: если поставщики, которые подали запросы, недовольны ответом закупающих лиц или их агентов по закупкам либо закупающие лица или их агенты по закупкам не давали ответов в течение предусмотренного законом срока, они могут подать жалобу в административные контрольные ведомства по правительственным закупкам данного уровня в течение 15 рабочих дней после того, когда срок ответа истек. Административные контрольные ведомства по правительственным закупкам должны разрешить данное обращение в течение 30 рабочих дней после получения обращения, письменно уведомить подавших обращение лиц и других заинтересованных участников. Если подавшие обращение лица не соглашаются с решением административных контрольных ведомств или данные ведомства не выносят решения в предусмотренный законом срок, указанные лица могут ходатайствовать об административном пересмотре или подать административный иск в народный суд.

Эти положения показывают, что право поставщиков на обращение включает в себя три пункта: во-первых, право на обращение в административные контрольные ведомства по правительственным закупкам, во-вторых, право на ходатайство об административном пересмотре, в-третьих, право на административный иск в народный суд.

В данный момент предпосылкой приобретения поставщиками права на обращение является сначала осуществление права на запрос. Однако положения Закона "О правительственных закупках" нельзя толковать так, что "обращающимися лицами являются только поставщики, выдвинувшие запрос; если бы поставщики не выдвинули запрос, им было бы нельзя осуществлять право на обращение" <4>. По существу, право на обращение является целой концепцией, включающей три указанных выше момента. Причина его осуществления или причина обращения не ограничены тем, что документы по закупкам, процесс закупок и торгов, результаты торговой сделки причинили вред интересам или существуют сомнения в деятельности по правительственным закупкам. Также и круг субъектов его осуществления не ограничен поставщиками правительственных закупок, так как предпосылкой ходатайства об административном пересмотре или административной жалобы в суд является возникновение административных споров вследствие осуществления административного полномочия. В деятельности, связанной с правительственными закупками, осуществление административных полномочий выражается во многих аспектах, поэтому и административные споры тоже могут возникать в разных аспектах.

<4> Цао Фуго. Комментарий к Закону КНР "О правительственных закупках" от 29 июня 2002 г. Пекин: Изд-во "Машиностроение", 2002. С. 277.

В ст. 81 Закона КНР "О правительственных закупках" установлено: если административные и контрольные ведомства по правительственным закупкам не принимают решений по вопросам обращений поставщиков по истечении срока, предусмотренного законом, то на непосредственно отвечающих лиц и других ответственных лиц будет наложено административное дисциплинарное наказание. В Законе так определено, что административные и контрольные ведомства по правительственным закупкам обязаны вовремя рассматривать обращения и разрешать споры по обращениям поставщиков.

Это не только полезно для эффективного функционирования механизма запроса и обращения поставщиков, обеспечения правовых интересов поставщиков, но и полезно для стабилизации правоотношений, связанных с правительственными закупками, и обеспечения успешного ведения связанной с ними деятельности.

Независимость органов рассмотрения обращений по правительственным закупкам является одним из ключевых факторов обеспечения справедливости системы запроса и обращения в связи с указанными закупками. Поэтому обеспечение такой независимости имеет большое значение и отражается в соответствующих нормативных документах. Например, в ст. 20(6) Соглашения по правительственным закупкам ВТО относительно рассматривающих органов четко предусмотрено, что запрос должен рассматриваться судом или независимым справедливым органом, который не заинтересован в исходе дела и на его действующих членов не должно быть оказано постороннего воздействия.

Если орган рассмотрения не является судом, то он должен или принять результаты судебной проверки, или установить правовые процедуры, определяющие положение участников в процессе, оглашение всех документов и т.д. Это значит, что в Соглашение по правительственным закупкам ВТО на самом деле внесен элемент процесса судебной проверки. Более того, необходимо, чтобы разрешение споров о правительственных закупках сочеталось с судебной проверкой. Еще, например, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1994 г. "О закупках товаров (работ) и услуг" с Руководством по его применению тоже было установлено четкое требование к установлению органов рассмотрения запросов и обращений. Особенно подчеркивается то, что независимо от принятия какого-либо вида механизма рассмотрения правительственные административные органы рассмотрения и проверки должны быть независимы от закупающих субъектов. Если данные органы рассмотрения и проверки одновременно несут ответственность за рассмотрение и утверждение каких-либо правил или решения в отношении закупок закупающих субъектов или процесса, то надо обеспечить независимость правительственных административных ведомств рассмотрения и проверки от ведомств утверждения объектов.

Чтобы удовлетворить требования механизма запроса, указанного в Соглашении по правительственным закупкам ВТО, например, в Японии специально созданы Канцелярия рассмотрения правительственных закупок и Управление рассмотрения правительственных закупок. Хотя в КНР еще нет специального учреждения для рассмотрения вопросов по правительственным закупкам, согласно соответствующим положениям законодательства КНР о правительственных закупках финансовые отделы правительств разного уровня являются административными и контрольными ведомствами по правительственным закупкам, которые принимают обращения поставщиков. По этому поводу в Законе КНР "О правительственных закупках" 2002 г. четко установлено, что если обращающиеся лица не соглашаются с решением административных и контрольных ведомств по правительственным закупкам или эти ведомства не выдают решение в установленный законом срок, они могут по закону ходатайствовать об административном пересмотре или подать административный иск в народные суды.

  1. В Законе КНР "О правительственных закупках" 2002 г. предусмотрены временные меры защиты. Они имеют важное значение для обеспечения интересов поставщиков правительственных закупок. В ст. 57 Закона установлено, что в процессе рассмотрения обращения на основании анализа конкретной ситуации административные и контрольные ведомства по правительственным закупкам могут в письменной форме уведомить закупающих лиц и временно приостановить действие закупок, но временное приостановление не должно превысить максимум 30 дней. Это положение о системе временного приостановления закупок в Законе КНР "О правительственных закупках" полезно для поставщиков в случае, когда процесс закупок уже завершился и поставщики не смогли получить существенной защиты своих интересов.

Данная мера очень важна для эффективности системы правовой защиты, которая устанавливается в нормативных актах о правительственных закупках. Если не установить возможность временного приостановления закупок, то система правовой защиты будет действовать недостаточно эффективно, что приведет к недоверию со стороны поставщиков правительственных закупок к механизму запроса и обращения, к механизмам правовой защиты, в целом к системе правительственных закупок. В п. "a" ст. 20(7) Соглашения по правительственным закупкам ВТО предусмотрено, что необходимо установление решительной временной меры в процессе запроса, чтобы устранить нарушения данного Соглашения и обеспечить возможности для торговли. Введение таких мер может прервать процесс закупок. Но в данном случае учитывается необходимость соответствующих мер из-за угрозы общественным интересам, серьезных отрицательных последствий.

В Законе КНР временное приостановление закупок не является необходимой процедурой в процессе рассмотрения запроса и обращения. Оно отнесено к компетенции органа по рассмотрению обращений, который действует по своему усмотрению и исходя из конкретных обстоятельств.

В общем, принятие временного приостановления закупок должно учитывать два элемента: защита прав ходатайствующих, их интересов и обеспечение экономичности и эффективности процесса закупок; исключение причинения неблагоприятных последствий публичным интересам, недопущение беспорядка в сфере закупок.

Вместе с тем временное приостановление закупок имеет определенный срок. Согласно Закону КНР "О правительственных закупках" 2002 г. временное приостановление не должно превысить максимум 30 дней. Это положение призвано обеспечить, чтобы процесс правительственных закупок не потерпел ненадлежащую отсрочку из-за применения этой временной меры.

  1. В Законе КНР "О правительственных закупках" предусмотрено соединение системы запроса и обращения с системой административного пересмотра и судебной проверки. В ст. 58 Закона предусмотрено, что если жалующиеся лица не соглашаются с решением административных и контрольных ведомств по правительственным закупкам или эти ведомства не выносят решение в установленный законом срок, эти лица могут по закону ходатайствовать об административном пересмотре или подать административный иск в народные суды. Этот акт показывает, что, с одной стороны, КНР реально осуществляет взятые на себя при присоединении к ВТО обязательства: принятые административными органами решения могут получить судебную проверку, таким образом защищаются законные интересы истца; с другой стороны, хотя КНР еще не участвует в Соглашении ВТО, но согласно положениям Закона решения административных и контрольных ведомств по правительственным закупкам по обращениям поставщиков не являются окончательными. Это соответствует положению Соглашения по правительственным закупкам ВТО о соединении процедуры административного пересмотра с судебной проверкой и является полезным для модернизации системы правительственных закупок КНР.

Когда поставщики считают, что закупщики нарушают закон и причиняют им ущерб, они могут защитить свои интересы как с помощью предусмотренного в Законе "О правительственных закупках" механизма запроса и обращения, так и подать иск в суд непосредственно. Например, в ст. 79 Закона КНР "О правительственных закупках" 2002 г. предусмотрено, что если стороны правительственных закупок нарушают ст. 71, 72 или 77 этого Закона и причиняют ущерб другим, они также должны нести гражданско-правовую ответственность.