Мудрый Юрист

Институт служебных изобретений. Новеллы и проблемы правового регулирования

Крупко С.И., кандидат юридических наук, научный сотрудник Центра правовых проблем международных экономических отношений Института государства и права РАН.

Введение

Еще недавно на сцене исторических событий разыгрывалась гонка вооружений в условиях холодной войны, затем - прорыв демократии и либерализация экономики. Сегодня арсенал политического влияния мировых держав составляют человеческие знания. Наука и инновации - вот поле для современных баталий, а точнее сказать, - для созидательной состязательности. Усилий отдельно взятого государства недостаточно для решения глобальных проблем, возникших перед человечеством. Ввиду объективной необходимости личности ученого отведена не эпизодическая, а главная роль в международном научно-техническом сотрудничестве. В связи с этим краеугольным камнем успешного инновационного развития России является надлежащий уровень правовой защищенности лиц, чьим творческим трудом создаются результаты интеллектуальной деятельности. В условиях усиления интеграции в сфере науки и промышленности это еще и вопрос государственной безопасности. Именно по этой причине институт служебных изобретений, не являясь новым для отечественного права, не теряет своей актуальности.

В.А. Дозорцев отмечал: "Развитие производительных сил и общественных отношений привело к тому, что служебные результаты доминируют во многих важнейших сферах; создание, например, изобретений на индивидуальной основе стало достаточно редким" <1>. В современных условиях значимость правовой проблематики в сфере правового регулирования служебных изобретений не только не угасла, а, напротив, стала более острой и злободневной. Современные правоотношения, в рамках которых создается и используется результат интеллектуальной деятельности, отличаются множественностью субъектов и многосложностью. Эти обстоятельства были учтены при разработке кодифицированного акта в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности. С принятием части четвертой ГК РФ, которая вступила в силу с 1 января 2008 г., введены дифференцированные правовые режимы для результатов интеллектуальной деятельности, созданных в рамках служебного задания, по договору, по заказу и по государственному или муниципальному контракту. Так, в ст. 1370 ГК РФ установлен правовой режим служебного изобретения. Правовой режим изобретения, созданного по заказу, урегулирован в ст. 1372 ГК РФ, созданных по договору - в ст. 1371 ГК РФ, а созданных по государственному или муниципальному контракту - в ст. 1373 ГК РФ. Однако развитие российского законодательства в сфере интеллектуальной собственности не смогло разрешить всех проблем, связанных с созданием и использованием служебных изобретений.

<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 278.

Автор настоящей статьи преследовал цель на основе изучения российского и зарубежного опыта правового регулирования отношений, связанных с созданием и использованием служебных изобретений, отечественной и иностранной судебной практики в обозначенной сфере проанализировать современное состояние правового режима института служебных изобретений в российском праве с акцентом на практические проблемы его применения.

1. Правовая природа отношений, связанных с созданием и использованием служебных изобретений

Институт служебного изобретения в различных правопорядках отнесен к ведению различных отраслей права. Правовые нормы, регулирующие отношения, связанные с созданием и использованием служебных изобретений, включены в гражданские кодексы (Россия, Швейцария), патентные законы (Австрии, Италия), в специальные законы о служебных изобретениях (Белоруссия, Киргизия, Казахстан, ФРГ) или в трудовое законодательство.

В доктрине до сих пор ведутся дискуссии о правовой природе правоотношений между автором и нанимателем, связанных с созданием и использованием служебного изобретения. Так, С.А. Казьмина приходит к выводу о том, что служебные изобретения в российском правопорядке регулируются трудовым правом <1>. По мнению В.А. Дозорцева, условия об изобретении могут быть как предметом трудового договора, так и предметом гражданско-правового договора, а право на получение патента имеет гражданско-правовую природу <2>. Однако исследования института служебных изобретений привели автора к выводу о том, что правоотношения, связанные с созданием и использованием служебных изобретений, имеют смешанную правовую природу.

<1> Казьмина С.А. Правовое регулирование служебных изобретений в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 15.
<2> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. С. 294, 303.

Наниматель и работник в обязательном порядке на момент создания служебного изобретения состоят в служебных отношениях, а служебное изобретение является следствием выполнения работником трудовой функции. Эти два обстоятельства не позволяют охарактеризовать исследуемые правоотношения по созданию и использованию служебных изобретений исключительно как гражданско-правовые отношения. Названные обстоятельства являются обязательными предпосылками для возникновения правового режима служебных изобретений и для действительности соглашений об изобретении, о вознаграждении, о компенсации, которые могут быть заключены между автором и нанимателем как до факта создания служебного изобретения, так и после него. Предусмотренные ст. 1370 ГК РФ соглашения об изобретении (о будущем изобретении), о вознаграждении за созданное служебное изобретение, о выплате компенсации в российском праве являются гражданско-правовыми договорами. По мнению автора, условия о служебном изобретении имеют гражданско-правовую природу независимо от того, включены ли они в трудовой или в гражданско-правовой договор. Гражданско-правовая природа института служебных изобретений подтверждается гражданско-правовым характером прав и обязанностей, возникающих у нанимателя и автора в связи с его созданием и использованием. Это и право на получение патента, и исключительные права, и право на вознаграждение, и право на компенсацию. Наиболее эффективно права автора и нанимателя могут быть защищены с помощью гражданско-правовых способов защиты. Об этом косвенно свидетельствует и большое количество диспозитивных правовых норм, регулирующих служебные изобретения, конструкция уступки прав. Таким образом, наниматель и работник вступают как в трудовые, так и в гражданско-правовые отношения в связи с созданием и использованием служебного изобретения, что свидетельствует об их смешанной правовой природе.

2. Понятие "служебное изобретение"

Институт служебных изобретений порожден конкурирующими правопритязаниями двух субъектов на один и тот же объект. По справедливости и по закону на вновь созданный результат интеллектуальной деятельности претендуют автор изобретения и работодатель последнего. В связи с этим крайне важно путем толкования национальных правовых норм, исходя из характеристики субъектов и специфичных признаков объекта регулирования, определить материально-правовые предпосылки возникновения специального правового режима служебных изобретений, обслуживающего правоотношения, связанные с их созданием и использованием.

Для квалификации изобретения как служебного существенное значение имеют обстоятельства создания изобретений, а именно в процессе чего было создано изобретение и в каких правоотношениях находились работник и работодатель?

С принятием части четвертой ГК РФ квалифицирующие признаки служебного изобретения не претерпели изменений и идентичны по своему содержанию признакам, установленным в п. 2 ст. 8 ранее действовавшего Патентного закона РФ. Согласно п. 1 ст. 1370 ГК РФ под служебным изобретением понимается изобретение, созданное работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Таким образом, отечественное законодательство связывает возникновение правового режима служебных изобретений с наличием двух обстоятельств. Одно из этих обстоятельств однозначно по содержанию и выражает требования к субъектному составу правоотношений, связанных с созданием результата интеллектуальной деятельности: автор должен обладать статусом работника, т.е. должны иметь место трудовые отношения автора (работника) с работодателем. Второе обстоятельство имеет альтернативное содержание и выражает причинно-следственную связь: изобретение должно быть создано автором в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя.

Для стран - членов СНГ характерно использование схожих, но не идентичных квалифицирующих признаков служебных изобретений. Так, в соответствии с п. 2 ст. 9 Закона Республики Армения от 29 декабря 2004 г. "О патентах" <1> служебными являются изобретения, созданные работником при выполнении им своих служебных обязанностей или задания работодателя. В п. 1 Положения о служебных объектах промышленной собственности Республики Беларусь (утверждено Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 23 декабря 1998 г. N 1957 <2>) установлено: "Объект промышленной собственности (далее - ОПС) считается служебным, если он относится к области деятельности нанимателя при условии, что деятельность, которая привела к его созданию, относится к служебным обязанностям работника, либо он создан в связи с выполнением работником конкретного задания, полученного от нанимателя, либо при его создании работником были использованы опыт или средства нанимателя". Согласно п. 1 Положения о служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан (утверждено Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 11 августа 1994 г. N 896 <3>) служебными признаются изобретения, созданные творческим трудом работников предприятий всех форм собственности, служащих организаций, учреждений (в том числе военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел и органов национальной безопасности) в процессе выполнения ими своих служебных и трудовых обязанностей, а также заданий производственного, научно-исследовательского, художественно-графического и иного характера, полученных работником от работодателя. В соответствии с абз. 5 ст. 2 Закона Кыргызской Республики от 16 июля 1999 г. N 74 "О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах" под служебными изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами понимаются изобретения, созданные работником в период действия трудовых (служебных) отношений в соответствии с законодательством Кыргызской Республики в результате выполнения работником своих трудовых (служебных) обязанностей, определяемых должностными инструкциями, положениями о структурных подразделениях, уставами организаций и иными аналогичными документами, либо при выполнении им конкретного задания нанимателя, зафиксированного в соответствующей документации, с которой работник был ознакомлен до создания служебного изобретения <4>.

<1> Приводится по тексту Закона, размещенному на официальном сайте Агентства интеллектуальной собственности Армении: <http://www.armpatent.org>.
<2> Цит. по тексту, размещенному на официальном сайте государственного учреждения Республики Беларусь "Национальный центр интеллектуальной собственности": <http://www.belgospatent.org>.
<3> Текст Постановления см.: <http://www.kazpatent.org>.
<4> Текст Закона см.: <http://www.kyrgyzpatent.kg>.

Правовые нормы законодательства Федеративной Республики Германия, регулирующие служебные изобретения, сконцентрированы в Законе ФРГ от 25 июля 1957 г. "О служебных изобретениях" <1>. В соответствии с параграфом 4 Закона ФРГ "О служебных изобретениях" служебные изобретения ("gebundene Erfindungen" или "Diensterfindungen") представляют собой изобретения, которые созданы в период трудовых отношений между автором и работодателем и которые или возникли в результате выполнения работником его трудовых обязанностей на предприятии или на службе, или преимущественно основываются на опыте или работе работодателя.

<1> Das Gesetz ber Arbeitnehmererfindungen vom 25.07.1957. Текст Закона см.: <http://www.lexisnexis.com>.

Признаки служебного объекта промышленной собственности в австрийском праве закреплены в параграфах 6 - 19 Патентного закона Австрийской Республики 1970 г. <1>. В соответствии с п. 1, 3 параграфа 6 Патентного закона Австрии служебное изобретение - это изобретение, созданное работником в период служебных отношений и которое по своему содержанию соответствует сфере деятельности предприятия, где работает автор, и если или деятельность, которая привела к созданию изобретения, относится к служебным обязанностям работника, или создание изобретения было облегчено через использование опыта и вспомогательные средства работодателя.

<1> Patentgesetz 1970. Текст Закона см.: <http://www.patentamt.at>.

В швейцарском законодательстве специальные нормы, посвященные институту служебных изобретений, содержатся в ст. 332 Закона об обязательствах Швейцарии <1>, согласно которой под служебными понимаются изобретения, которые работник создал при осуществлении своей служебной деятельности и в рамках выполнения своих договорных обязательств или созданию которых он содействовал.

<1> Bundesgesetz vom 30.03.1911 betreffend die Ergaenzung des Schweizerichen Zivilgesetzbuch. Das Obligationenrecht. Текст Закона см.: <http://www.admin.ch>.

Сравнительно-правовой анализ норм, раскрывающих содержание понятия "служебное изобретение", свидетельствует о том, что национальное законодательство различных государств традиционно использует три материально-правовые предпосылки возникновения правового режима служебного изобретения, одна из которых имеет негативную концепцию, а две других - позитивную.

3. Позитивные материально-правовые предпосылки 3.1. Специфика субъектного состава

Участниками правоотношений по созданию и использованию служебных изобретений могут быть только те субъекты, которые отвечают специальным требованиям закона: автор изобретения должен обладать статусом работника и находиться с работодателем в отношениях подчинения. Поскольку для определения надлежащего субъектного состава рассматриваемых правоотношений ключевым является толкование терминов "работник" и "работодатель", необходимо обратить внимание на следующее. Правовая связь между автором служебного изобретения и работодателем обозначена в национальных правопорядках Российской Федерации и иностранных государств различными терминами. Так, в законодательстве Казахстана и Киргизии использованы солидарно термин "служебные" и "трудовые отношения". В законодательстве Армении, Белоруссии, Австрии, Швейцарии применяется термин "служебные отношения". В законодательстве РФ и ФРГ речь идет о трудовых отношениях.

В ст. 1370 ГК РФ для обозначения субъектов правоотношений использованы термины "работник" и "работодатель". Содержание этих терминов раскрыто в ТК РФ, а не в положениях ГК РФ. Согласно ч. 2, 4 ст. 20 ТК РФ, "работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры". При этом российское законодательство не ставит применимость нормы ст. 1370 ГК РФ в зависимость от постоянного или временного характера работы или от того, работал ли автор по совместительству или на постоянной основе и был ли с ним заключен срочный или бессрочный трудовой договор. Однако действие ТК РФ не распространяется, например, на военнослужащих (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). По мнению автора, в целях применения норм ст. 1370 ГК РФ следует исходить из широкого толкования терминов "работник" и "работодатель" и распространять действие ст. 1370 ГК РФ на любые категории рабочих и служащих, включая военнослужащих, если иное прямо не предусмотрено федеральным законом. Исходя из широкого толкования терминов "работник" и "работодатель", использованных в ст. 1370 ГК РФ, далее в настоящей статье трудовые и служебные отношения между работником и "работодателем" будут обозначены через термин "служебные отношения" между автором и нанимателем.

В отличие от российского права содержание терминов "работник" и "работодатель" специально раскрыто в законодательстве Республики Казахстан и Республики Киргизия. Так, в п. 2 Положения о служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан установлено, что под работодателями понимаются предприятия, организации любых форм собственности, воинские части, учреждения, в списочном составе которых как основном месте работы или службы значатся работники и в сфере деятельности которых создаются и (или) используются служебные изобретения, а работником признается физическое лицо, работа которого у работодателя является основной и деятельность которого в соответствии с тарифно-квалификационными характеристиками, приказами и должностными инструкциями непосредственно связана с основной научной или производственной деятельностью работодателя, позволяющей использовать опыт, информацию, оборудование, материалы, технические и иные средства работодателя для создания изобретения. В абз. 2 - 3 ст. 2 Закона Кыргызской Республики "О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах" определено, что: "наниматель - юридическое или физическое лицо, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником; работник - автор или авторы (далее - автор) служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца, состоящий с нанимателем В ТРУДОВЫХ (СЛУЖЕБНЫХ) (выделено мной. - С.К.) отношениях (В ТОМ ЧИСЛЕ ПО СОВМЕСТИТЕЛЬСТВУ) (выделено мной. - С.К.) в соответствии с законодательством Кыргызской Республики". В отличие от законодательства Республики Казахстан Закон Кыргызской Республики вводит понятие - "правопреемник нанимателя", под которым понимается юридическое или физическое лицо, к которому на законном основании перешло от нанимателя право на подачу заявки на выдачу патента на служебное изобретение либо право на получение охранного документа по поданной заявке или на охранный документ (абз. 4 ст. 2 названного Закона).

В Законе ФРГ "О служебных изобретениях" содержится специальное указание на то, что предметная сфера действия Закона ФРГ "О служебных изобретениях" охватывает изобретения, созданные работниками на частной или государственной службе, а также изобретения солдат и служащих. Действие Патентного закона Австрии распространяется на изобретения служащих, работников, рабочих любой категории.

3.2. Обстоятельство времени

Сравнительно-правовой анализ нормы ст. 1370 ГК РФ и соответствующих норм законодательства Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Австрии, ФРГ, Швейцарии показал, что в правопорядках всех перечисленных государств содержится требование о наличии служебных правоотношений между автором изобретения и его нанимателем на момент создания служебного изобретения. Вопрос о том, что является моментом создания служебного изобретения, требует пристального внимания, поскольку неправильное решение повлечет автоматически изменение правового режима изобретения и, следовательно, повлияет на права и обязанности автора и нанимателя. Момент создания результата интеллектуальной деятельности не определен ни в российском праве, ни в зарубежном. Данный вопрос может быть разрешен только доктринальным и судебным путем. В российской судебной практике, к сожалению, отсутствуют разъяснения высших судебных инстанций по вопросам правового регулирования служебных изобретений.

В аспекте рассматриваемой проблемы необходимо отметить, что не все квалифицирующие признаки изобретения, закрепленные в общей норме патентного права, влияют на возникновение специального правового режима служебных изобретений. Например, патентоспособность служебного изобретения не всегда юридически значима, поскольку правовые последствия создания служебного изобретения для автора и для работодателя могут наступить в силу закона независимо от патентоспособности созданного результата интеллектуальной деятельности. Так, в норме п. 1 ст. 332 Обязательственного закона Швейцарии указано на то, что изобретение является служебным независимо от его охраноспособности. Если созданное работником изобретение не является патентоспособным, то согласно нормам швейцарского законодательства это не препятствует возникновению правового режима служебных изобретений. На данное обстоятельство обращают внимание Б. Фэбри и М. Тримборн в книге "Право служебных изобретений в международном сравнении" <1>. В немецком законодательстве, напротив, специальной нормой параграфа 2 Закона ФРГ "Об изобретениях работников" установлено, что изобретениями в смысле названного Закона являются только патентоспособные и промышленно применимые изобретения, однако степень изобретательских заслуг не имеет значения. Более того, в судебной практике ФРГ выработаны следующие подходы относительно временных предпосылок возникновения правового режима служебных изобретений: сфера действия Закона ФРГ "О служебных изобретениях" не охватывает изобретения, сделанные работником до поступления к работодателю. Однако, когда идея изобретателя получила дальнейшее развитие в силу производственных потребностей и технических условий работодателя, нормы Закона ФРГ "О служебных изобретениях" применимы. Существенным при этом является продолжительность трудовых отношений в правовом смысле, а не фактическая деятельность работника. Изобретение должно быть завершено в период трудовых отношений автора и нанимателя. Если изобретение будет сделано вскоре после увольнения, то при определенных обстоятельствах работодатель вправе предъявить требование об уступке прав и требование о возмещении вреда из позитивного нарушения договора при условии, что автор умышленно, в нарушение договорных обязательств, воздерживался в период трудовых отношений от завершения изобретения или от уведомления нанимателя о совершенном изобретении <2>.

<1> См.: Fabry B., Trimborn M. Arbeitnehmererfindugsrecht im internationalen Vergleich. Koeln-Berlin-Muenchen: Carl Heymanns Verlag GmbH, 2007. S. 129.
<2> Подробнее см.: Keukenschrijver A. Das Kommentar des Gesetz ueber Arbeitnehmererfindungen // Busse, Patentgesetz, 6. Auflage. 2003; <http://www.lexisnexis.com>.

В целях применения ст. 1370 ГК РФ следует исходить из общего толкования термина "изобретение". Согласно ст. 1349 ГК РФ во взаимодействии со ст. 1370 ГК РФ служебное изобретение должно отвечать общим требованиям, предъявляемым к изобретениям и установленным ст. 1350 ГК РФ, и специальным требованиям, установленным ст. 1370 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 1350 ГК РФ "в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств). Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо". Таким образом, исходя из положений части четвертой ГК РФ, моментом создания служебного изобретения следует считать момент, когда результат интеллектуальной деятельности работника обретет следующие качества объекта интеллектуальной собственности: новизну, изобретательский уровень и промышленную применимость. Необходимо принять во внимание, что момент создания результата интеллектуальной деятельности не совпадает с моментом возникновения исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности. Момент возникновения исключительных прав на изобретение наступает позже и, как правило, обусловлен актом признания со стороны государства, в котором испрашивается правовая охрана, путем выдачи патента. Как следует из положений п. 1 ст. 1363 ГК РФ, исключительные права на изобретения возникают со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и при условии соблюдения требований, установленных ГК РФ. В свою очередь, момент возникновения исключительных прав на изобретение всегда предшествует моменту государственной регистрации изобретения и моменту выдачи патента.

Таким образом, момент создания изобретения не совпадает и всегда предшествует моменту, с которого возникает патентная охрана изобретения. Как справедливо отмечает И.А. Зенин, "самостоятельно созданное изобретение признается объектом патентного права не с момента его создания и выражения в объективной форме (описание, чертеж и т.п.), а лишь после выдачи патента" <1>. Патентоспособность служебного изобретения может быть подтверждена только фактом выдачи патента. Однако патент является лишь одной из форм правовой охраны служебного изобретения. Невозможно гарантировать, что служебное изобретение, создаваемое или созданное работником, будет запатентовано. В соответствии с ч. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ работодатель вправе сохранить информацию о соответствующем результате интеллектуальной деятельности в тайне. В этом случае патент на служебное изобретение не будет выдан. Однако такое решение работодателя в целях защиты интересов работника следует квалифицировать как одностороннее безотзывное признание факта создания служебного изобретения. По мнению автора, для правового режима служебных изобретений имеет значение только потенциальная патентоспособность служебного изобретения. Следует согласиться с мнением В.А. Дозорцева о том, что в отличие от авторского права в сфере промышленной собственности работодатель не может поручить работнику создание охраноспособного результата интеллектуальной деятельности. Задание может касаться лишь создания конкретного результата, отвечающего определенным параметрам, независимо от того, будут ли они получены за счет решений, формально квалифицированных как изобретения, или за счет уже известных технических решений <2>.

<1> Зенин И.А. Истоки российской науки патентного права // Вступительная статья к книге: Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 15.
<2> См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. С. 96.

3.3. Причинно-следственная связь

Факт создания изобретения работником в период его служебных отношений с работодателем не является достаточным основанием для квалификации результата интеллектуальной деятельности как служебного. Для возникновения правового режима служебных изобретений необходимо наличие причинно-следственной связи: возникновение изобретения должно быть следствием установленных законом обстоятельств. Такие обстоятельства выражены в нескольких формулах, принцип применения которых отличается в национальном законодательстве различных государств. Наиболее распространенным является указание в законе на то, что:

  1. изобретение должно быть результатом выполнения работником своих служебных обязанностей (Российская Федерация, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Австрия, ФРГ, Швейцария);
  2. изобретение должно быть результатом выполнения работником конкретного задания работодателя (Российская Федерация, Армения, Казахстан, Киргизия, ФРГ);
  3. изобретение должно быть результатом исполнения работником договорных обязательств (Швейцария);
  4. изобретение должно быть результатом использования опыта или средств нанимателя (Белоруссия, Австрия, ФРГ).

Указанные признаки применяются, как правило, на альтернативной основе. В российском законодательстве использованы только два первых обстоятельства на принципе альтернативности (п. 1 ст. 1370 ГК РФ).

В законодательстве ряда стран установлено еще одно требование к служебным изобретениям, которое применяется на кумулятивной основе с одним из вышеперечисленных обстоятельств. Так, в соответствии с законодательством Австрии, ФРГ, Белоруссии для квалификации изобретения как служебного, помимо обстоятельств, указанных в пп. 1 - 3 предыдущего абзаца, необходимо, чтобы изобретение относилось к области деятельности нанимателя.

4. Негативные материально-правовые предпосылки. Свободные изобретения

К негативным материально-правовым предпосылкам следует отнести те формальные признаки изобретения, которые позволяют различать служебные изобретения, свободные изобретения и прочие виды изобретений, созданных по заказу.

Актуальность вопроса квалификации изобретения как свободного повысилась в связи с активным осуществлением государствами инновационной политики, поскольку одной из эффективных мер, направленных на стимулирование инновационной деятельности, является предоставление работникам научных организаций и высших учебных заведений возможности осуществлять исследовательскую и инновационную деятельность с использованием оборудования и помещений работодателя, причем как по заказу от третьих лиц, так и по собственной инициативе, а также с использованием бюджетных средств или грантов, полученных от фондов. Такое расширение правомочий исследователей обострило потребность в законодательном урегулировании правоотношений между работодателем и авторами с учетом интересов третьих лиц, являющихся, как правило, или заказчиками создаваемых результатов интеллектуальной деятельности, или его соавторами, или инвесторами.

Сравнительно-правовой анализ норм национального законодательства РФ и иностранных государств позволяет, по мнению автора, выделить первоначальные и производные свободные изобретения, которые отличаются по правовым основаниям обретения статуса свободного изобретения и по содержанию правового режима.

4.1. Первоначальные свободные изобретения

Первоначальные свободные изобретения приобретают такой статус в силу закона с момента создания. К первоначальным свободным изобретениям относятся те изобретения, которые созданы работником, но не являются служебными. Так, согласно п. 5 ст. 1370 ГК РФ, "изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не являются служебными...". Норма п. 5 ст. 1370 ГК РФ, определяющая правовой режим первоначальных свободных изобретений, является новеллой российского законодательства. Право на получение патента и исключительное право на такое изобретение принадлежит работнику. Наниматель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование такого изобретения для собственных нужд на весь срок действия исключительного права или возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием такого изобретения.

Аналогичное регулирование предусмотрено законодательством Киргизии и ФРГ. Так, согласно ст. 4 Закона Кыргызской Республики "О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах", "не признаются служебными изобретения, полезные модели, промышленные образцы: созданные авторами при выполнении работ на основе заключенных ими гражданско-правовых договоров; созданные работниками, в чьи трудовые (служебные) обязанности или выдаваемые им конкретные задания не включается работа по созданию изобретений, полезных моделей, промышленных образцов". Согласно параграфу 4 Закона ФРГ "О служебных изобретениях" все прочие изобретения работника, не указанные в п. 2 параграфа 4 указанного Закона как служебные, являются свободными.

Законодательству Армении, Белоруссии и Казахстана юридическая конструкция свободных изобретений не известна.

4.2. Производные свободные изобретения

Статус производных свободных изобретений могут приобрести только те изобретения, которые на момент создания обладают признаками служебного изобретения. При этом служебное изобретение может преобразоваться в производное свободное изобретение без согласия нанимателя в силу закона (например, в случае несовершения работодателем действий по получению патента в пределах установленного законом срока) либо в силу добровольного волеизъявления нанимателя. Так, согласно п. 4 ст. 1370 ГК РФ в случае утраты нанимателем права на получение патента на служебное изобретение это право принадлежит работнику. В этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право использовать производное свободное изобретение в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации, размер, условия и порядок выплаты которой определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора - судом.

Законодательству некоторых иностранных государств также известна конструкция производного свободного изобретения. Так, в соответствии с п. 2 Положения о служебных объектах промышленной собственности Республики Беларусь, если наниматель отказался от притязания на служебное изобретение или в течение трех месяцев со дня получения уведомления о его создании не подал заявку в патентный орган, автор имеет право подать заявку на получение патента на свое имя и использовать такое изобретение без каких-либо ограничений. Статьей 9 Закона Кыргызской Республики "О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах" установлено, что в случае утраты интереса в получении охранного документа после подачи заявки на его выдачу или в поддержании охранного документа в силе наниматель или его правопреемник обязан своевременно предложить автору служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца безвозмездную уступку права на получение охранного документа или, соответственно, самого охранного документа. При уступке нанимателем или его правопреемником охранного документа или права на его получение автор имеет преимущественное право на приобретение охранного документа или право на его получение на тех же условиях. При этом применяются положения гражданского законодательства Кыргызской Республики о преимущественном праве покупки. В соответствии с п. 10 Положения о служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан "если работодатель откажется от использования служебного изобретения, письменно уведомив об этом работника в десятидневный срок, или в течение четырех месяцев с даты уведомления его работником о создании изобретения не подаст заявку, не переуступит право на подачу заявки другому лицу и не сообщит работнику о сохранении объекта в тайне, то работник вправе подать заявку и получить патент (предварительный патент) на свое имя или переуступить это право третьему лицу на основе заключенного с ним договора".

В соответствии с положениями параграфа 8 Закона ФРГ "О служебных изобретениях" служебные изобретения могут приобрести статус производных свободных изобретений в трех случаях: если наниматель в письменной форме заявляет об этом; если наниматель ограничивает свои права, несмотря на право использования служебного изобретения, установленного абз. 2 параграфа 7 названного Закона; если наниматель не воспользовался служебным изобретением в течение четырех месяцев с момента получения уведомления от автора о созданном служебном изобретении или в течение двух месяцев с момента получения требования работника о неограниченном использовании служебного изобретения или о свободном использовании такого изобретения работником в порядке, установленном абз. 2 параграфа 7 названного Закона.

В соответствии с параграфом 15 Патентного закона Австрии наниматель вправе в любое время отказаться от своих прав в целом или в части на служебное изобретение, несмотря на то, что между нанимателем и автором был заключен договор о служебном изобретении. В таком случае автор вправе потребовать, чтобы права нанимателя на служебное изобретение были переведены на него соразмерно отказу нанимателя от своих прав. Если наниматель полностью отказывается от своих прав на служебное изобретение, то обязательство нанимателя по выплате авторского вознаграждения прекращается с момента заявления об отказе. В случае частичного отказа нанимателя от своих прав на служебное изобретение наниматель вправе требовать соответствующего снижения размера авторского вознаграждения, если возможно особое (обособленное) использование прав, переданных на служебное изобретение. Обязательство по выплате авторского вознаграждения остается неизменным до тех пор, пока наниматель не сделает заявление о снижении размера авторского вознаграждения. Применительно к данному вопросу следует упомянуть решение Верховного суда Австрии от 04.03.1980, в котором суд определил, что если наниматель категорически отказывается использовать изобретение в качестве служебного изобретения, то такое изобретение остается работнику и становится таким образом его исключительной собственностью <1>.

<1> Das Urteil des OGH // <http://www.ris.bka.gv.at>.

В связи с изложенным возникает вопрос: допускает ли российское право отказ нанимателя от права на получение патента и исключительных прав? Если да, то каковы последствия такого отказа для автора, особенно в части получения вознаграждения? Может ли быть совершен отказ от части прав? Исходя из смысла п. 2 ст. 9 ГК РФ, такой отказ допустим, однако он не повлечет прекращение прав нанимателя на получение патента и исключительных прав. Согласно п. 2 ст. 9 ГК РФ "отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом". Таким образом, такой отказ нанимателя становится бессмысленным. Исходя же из специфики правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, учитывая первостепенное значение фактора времени для предоставления патентной охраны изобретения (приоритет подачи первоначальной заявки), по мнению автора, в ГК РФ целесообразно закрепить право нанимателя до истечения четырехмесячного срока заявить автору об отказе от права на получение патента и исключительных прав в целом или в части. В таком случае автор сможет, не теряя времени даром, подать заявку на получение патента, что снизит риск утраты приоритета.

Использование производных свободных изобретений на практике может столкнуться с некоторыми правовыми проблемами. Необходимо обратить внимание на то, что согласно абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ у нанимателя возникает право на использование производного свободного изобретения только в случае, если на такое изобретение будет получен патент. Следовательно, если автор или третье лицо - патентообладатель будут использовать производное свободное изобретение в режиме тайны, то у нанимателя не возникает никаких прав на использование такого изобретения. Данное обстоятельство в целом не столь проблемно, поскольку такова воля законодателя, хотя, по мнению автора, норма абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ является дополнительным стимулом для использования производного свободного изобретения в режиме ноу-хау.

Еще одна проблема может возникнуть в случае, когда патентообладатель производного свободного изобретения и автор не совпадают в одном лице, а наниматель желает осуществить свое право на неисключительное использование такого изобретения. Не вызывают возражений положения абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ о том, что при использовании производного свободного изобретения нанимателем последний обязан выплачивать патентообладателю компенсацию. Однако непонятно, на каком основании соглашение о выплате такой компенсации в пользу третьего лица - патентообладателя должны заключить автор и наниматель без участия патентообладателя и насколько юридически действительным будет такой двусторонний гражданско-правовой договор? Пунктом 3 ст. 308 ГК РФ установлено, что "обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства". Соглашение о компенсации, заключаемое в порядке ч. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, в силу прямого указания в законе создает права для третьего лица - патентообладателя - право на получение компенсации. Однако, несмотря на то что решение вопроса, предложенное российским законодателем в абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, не противоречит норме абз. 2 п. 3 ст. 308 ГК РФ, все же, по мнению автора, такое соглашение о выплате компенсации целесообразно заключать непосредственно тем субъектам, чьи права и интересы затрагиваются. Фактически у автора не возникает никаких прав и обязанностей, связанных с выплатой компенсации патентообладателю, его интересы никоим образом не затрагиваются, он фактически выбыл из правоотношений, связанных с производным свободным изобретением. Патентообладатель, напротив, заинтересован в решении вопроса о компенсации, поскольку использование изобретения даже на условиях неисключительной лицензии может повлиять на конкурентоспособность патентообладателя, а уж размер компенсации представляет прямой интерес для него. С этой точки зрения соглашение о выплате компенсации целесообразно заключать нанимателю и патентообладателю.

На основе сравнительно-правового анализа российского законодательства и законодательства иностранных государств можно сделать вывод о том, что в сфере правового регулирования промышленной собственности используются правовой режим служебных изобретений, правовой режим первоначальных свободных изобретений и правовой режим производных свободных изобретений, отличающиеся по своему содержанию... Указанные правовые режимы являются взаимоисключающими. Напротив, правовые режимы изобретений, созданных по собственной воле автора, по заказу, по договору, по государственному или по муниципальному контракту, с одной стороны, и правовой режим служебных изобретений, или правовой режим первоначальных свободных изобретений, или правовой режим производных свободных изобретений, с другой стороны, не являются взаимоисключающими и могут находиться в определенном взаимодействии.

5. Правомочия, возникающие из факта создания служебного изобретения

Классик российской цивилистики А.А. Пиленко, рассуждая о юридической сущности анализируемого отношения и о том месте, которое оно должно занимать в системе патентного права, в споре с немецким правоведом Колером излагает свое видение юридической конструкции правового режима служебных изобретений, исходя из ответов на два специфических проблемных вопроса:

  1. "кому будет принадлежать честь изобретения, хозяину или рабочему?";
  2. "что случится, если хозяин не пожелает присвоить себе сделанного рабочим изобретения?" <1>.
<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 334.

Современное российское законодательство содержит ответы на два вышеозначенных вопроса в самой общей форме. Для понимания того, насколько действующее законодательство способствует предсказуемости и прозрачности правоотношений по созданию и использованию служебных изобретений, необходимо проанализировать права и обязанности работника (автора изобретения) и работодателя и потенциальные проблемы правоприменения.

5.1. Право авторства

Ввиду ясности вопроса относительно права авторства в целях ниже рассматриваемой проблематики лишь отметим, что во всех национальных правопорядках право авторства на служебное изобретение признается за изобретателем, т.е. непосредственно за автором. Такой подход единообразен для права интеллектуальной собственности и базируется на первичности права автора, его личном неимущественном характере, неотчуждаемости и непередаваемости права авторства <1>. Несмотря на всю очевидность вопроса, в часть четвертую ГК РФ включена специальная норма - п. 2 ст. 1370 ГК РФ, по сути, дублирующая положения п. 1 ст. 1228 ГК РФ, о том, что "право авторства на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец принадлежит работнику (автору)". Таким образом, исключительные права на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом одного или нескольких физических лиц, принадлежат первоначально его авторам. Как установлено в п. 3 ст. 1228 ГК РФ, "исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом". Из изложенного следует, что все права на служебные результаты, которые могут возникнуть у нанимателя автора, являются производными, независимо от того, возникли они в силу закона или на основании договора между нанимателем и автором, даже если таковой был заключен до фактического создания изобретения, т.е. в отношении еще не существующего результата интеллектуальной деятельности. В.А. Дозорцев отмечал: "Имущественные права автора, источником которых является право авторства, тоже первоначальны. Они возникают только у автора. Однако это относится к первоначальному праву. Уже возникшее право может переходить другому лицу, порождая производное право" <2>. Необходимо подчеркнуть, что производными являются не сами по себе имущественные права на результат интеллектуальной деятельности (например, исключительные права), а имущественные права любого лица, не являющегося автором результата интеллектуальной деятельности. Данный вывод следует из того, что первоначально у автора возникают и личные неимущественные и имущественные права. Последние же могут в силу закона или договора перейти к третьим лицам.

<1> См., например: положения абз. 1 п. 1, абз. 1, 2 п. 2 ст. 1228 ГК РФ.
<2> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. С. 286.

5.2. Уведомления

В ранее действовавшем Патентном законе РФ обязанность уведомления была установлена лишь косвенно <1>. Норма п. 4 ст. 1370 ГК РФ - новелла российского законодательства - предписывает работнику уведомить работодателя о созданном изобретении: "При отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином (пункт 3 настоящей статьи) работник должен письменно уведомить работодателя о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана". Включение в ГК РФ специальной нормы, устанавливающей обязанность уведомления автором работодателя о созданном служебном изобретении, безусловно, способствует прозрачности правоотношений между работником и работодателем. Однако, по мнению автора, диспозитивность данной нормы снижает ее эффективность. Негативным для правоприменения является и то, что в части четвертой ГК РФ не установлено никаких требований к форме, содержанию уведомления, срокам, в течение которых оно должно быть направлено, не определен способ уведомления. В связи с изложенным возникают два вопроса:

<1> Согласно ч. 2 п. 2 ст. 8 Патентного закона РФ, "в случае, если работодатель в течение четырех месяцев с даты УВЕДОМЛЕНИЯ его работником (автором) о полученном им результате, способном к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца, не подаст заявку на выдачу патента на эти изобретение, полезную модель или промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передаст право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец другому лицу и не сообщит работнику (автору) о сохранении информации о соответствующем результате в тайне, право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежит работнику (автору)..." (выделено мной. - С.К.).

что считать надлежащим уведомлением о созданном служебном изобретении?

каковы последствия ненадлежащего уведомления?

Понимание того, что является надлежащим уведомлением, принципиально важно для исчисления срока, установленного законом, для осуществления нанимателем права на получение патента, т.е. для определения момента начала течения срока и момента окончания срока. С этими моментами законодатель связывает факт утраты нанимателем права на получение патента и изменение статуса изобретения со служебного на производное свободное изобретение.

Необходимо обратить внимание и на проблему, связанную с соавторством. Должно ли быть уведомление сделано от имени всех соавторов? Каковы последствия, если уведомление сделано от одного из них? В части четвертой ГК РФ прямого ответа на поставленные вопросы нет. Решение может быть найдено путем толкования нескольких правовых норм в их взаимодействии, в частности п. 4 ст. 1228, п. 3 ст. 1229, ст. 1348 ГК РФ. По мнению автора, обязательство уведомления возложено законом на каждого соавтора служебного изобретения, а надлежащее исполнение может выражаться как в направлении уведомления нанимателю или каждым соавтором в индивидуальном порядке или единого совместного уведомления. Ясность в порядке уведомления о созданном служебном изобретении необходима для предупреждения злоупотреблений как со стороны нанимателя, так и со стороны работника.

В связи с изложенной проблематикой обращает на себя внимание подход белорусского законодателя. В соответствии с требованиями п. 2 - 5 Положения о служебных объектах промышленной собственности в Республике Беларусь уведомление о служебном изобретении должно быть подписано работником и содержать характеристику созданного объекта, раскрывающую его с полнотой, достаточной для определения пригодности этого объекта в деятельности нанимателя, а также материалы, необходимые для оформления заявки на служебное изобретение. В случае соавторства в уведомлении указывается вклад каждого работника в создание служебного изобретения. Уведомление должно быть зарегистрировано в установленном нанимателем порядке в день его подачи, о чем автор извещается в письменной форме. В течение трех месяцев с момента получения уведомления наниматель вправе затребовать у автора дополнительные сведения, необходимые для оформления заявки на служебное изобретение.

Согласно нормам Положения о служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан, автор служебного изобретения в месячный срок после его создания уведомляет об этом работодателя или регистрирует изобретение в установленном работодателем порядке. Если служебное изобретение создано несколькими авторами, то они должны направить нанимателю совместное уведомление. При этом уведомление должно содержать следующие сведения: указание фамилии, имени, отчества и занимаемой должности автора (авторов); наименование служебного изобретения; условия и место его создания, предполагаемую область применения; описание, составленное с полнотой, достаточной для раскрытия сущности, определения категории и оценки пригодности изобретения в деятельности работодателя. Автор обязан представить нанимателю дополнительные материалы о служебном изобретении в течение одного месяца с даты получения соответствующего запроса.

Положительным является опыт ФРГ. В п. 1 пар. 5 Закона ФРГ "О служебных изобретениях" установлено, что работник, создавший изобретение, обязан незамедлительно сообщить об этом нанимателю в письменной форме. При этом в уведомлении должно быть ясно выражено, что это уведомление о созданном служебном изобретении. Если изобретение создано творческим трудом нескольких авторов, то они могут направить нанимателю одно совместное уведомление. Наниматель, в свою очередь, обязан безотлагательно письменно подтвердить работнику момент получения такого уведомления. Согласно п. 2 пар. 5 Закона ФРГ "О служебных изобретениях" работник должен в уведомлении описать техническую задачу, ее решение, процесс создания изобретения, указать использованный опыт предприятия, соавторов (объем и вид их работ), а также пояснить, что работник-заявитель рассматривает в качестве своего участия в создании служебного изобретения. Если уведомление не будет соответствовать требованиям, установленным в законе, оно будет считаться надлежащим и, соответственно, повлечет юридические последствия только в том случае, если наниматель в течение двух месяцев с момента его получения не заявит о том, что необходимо изменить и дополнить в уведомлении.

В Патентном законе Австрии вопросам уведомления о созданных служебных изобретениях посвящен пар. 12. Работник обязан уведомить нанимателя о созданном служебном изобретении только в том случае, если специальным договором между работником и нанимателем предусмотрено, что изобретение, которое будет сделано в будущем, будет принадлежать нанимателю <1>. Требования к содержанию и форме уведомления австрийским Патентным законом не установлены, однако определены способы защиты и ответственность работника и нанимателя за ненадлежащее уведомление. Если работник не уведомит нанимателя о созданном служебном изобретении, то у нанимателя возникает право требовать уступки прав на изобретение, возмещения ущерба, включая упущенную выгоду. Если наниматель своевременно не уведомит работника о своем решении относительно использования служебного изобретения или откажется от него, то изобретение остается работнику.

<1> Необходимо обратить внимание на то, что согласно австрийскому Патентному закону главенствующая роль в правовом регулировании служебных изобретений принадлежит гражданско-правовому договору. Право на получение патента и исключительные права на служебное изобретение могут возникнуть у работодателя только на основании договора, заключенного между работником (автором изобретения) и работодателем.

Необходимо отметить, что в ст. 1370 ГК РФ наряду с обязанностью работника уведомлять нанимателя о созданном служебном изобретении установлена обязанность нанимателя извещать автора о принятом решении, сохранить информацию о созданном служебном изобретении в тайне. Однако российским законодательством не установлена обязанность работодателя уведомлять работника о признании факта создания служебного изобретения, или о решении получить патент, или о факте подачи заявки на получение патента. Неурегулированность данного вопроса может ввести автора в заблуждение относительно утраты нанимателем права на получение патента, а также затруднить автору осуществление права на вознаграждение и на получение патента в случае утраты последнего нанимателем.

5.3. Право на получение патента и исключительные права на служебное изобретение

Ядром правового режима служебных изобретений является право на получение патента и исключительные права на созданный служебный результат интеллектуальной деятельности, а точнее - решение вопроса перераспределения этих прав.

Право на получение патента и исключительные права напрямую связаны с правом авторства. Первоначально все права на вновь созданный результат интеллектуальной деятельности возникают у автора. Поскольку интеллектуальные права автора, включая право авторства, право на получение патента и исключительные права, имеют гражданско-правовую природу, следовательно, автор может свободно осуществлять свои права, в том числе путем заключения договора. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены только в силу закона и в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. С учетом изложенного, положения ст. 1370 ГК РФ, закрепляющие за нанимателем право на получение патента, исключительные права на служебное изобретение, право использования свободного изобретения в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии (ч. 2 п. 4 ст. 1370), представляют собой ограничение имущественных прав автора на созданный служебный результат интеллектуальной деятельности в смысле абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ <1>.

<1> В связи с изложенным автор считает спорным мнение В.А. Дозорцева о том, что в данном случае имеет место ограничение дееспособности в смысле ст. 22 ГК РФ ("Статья 8 Патентного закона представляет собой конкретный случай такого ограничения"). Ограничение дееспособности, исходя из положений п. 1 ст. 21, п. 1 ст. 22 ГК РФ, в российском гражданском праве понимается как ограничение способности гражданина или юридического лица своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. При ограничении дееспособности речь идет об ограничении в отношении определенного рода действий или определенного вида прав и обязанностей, но не о конкретных субъективных правах и обязанностях.

Пунктом 3 ст. 1370 ГК РФ установлено, что "исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное". Таким образом, в соответствии с российским законодательством наниматель приобретает имущественные права на служебное изобретение (право на получение патента, исключительные права на изобретения) в силу закона и под условие.

В ст. 332 Закона об обязательствах Швейцарии прямо установлено, что служебные изобретения принадлежат работодателю. Аналогичный подход использован в Законе ФРГ "О служебных изобретениях".

В Патентном законе Австрии использована обратная конструкция, согласно которой нанимателю имущественные права на служебное изобретение (право на получение патента, исключительные права на изобретения) могут принадлежать только в силу договора, заключенного между нанимателем и работником. Такой же подход воспринят законодательством Республики Казахстан и Республики Киргизии <1>.

<1> Согласно п. 7 Положения о служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан, "при отсутствии в договоре трудового найма или в отдельном соглашении, дополняющем этот договор, условий, касающихся прав сторон в отношении служебных изобретений, права на получение предварительного патента и патента на изобретения, созданные работником в период работы у работодателя, принадлежат работнику". В соответствии с п. 3 ст. 5 Закона Кыргызской Республики "О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах" "право на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, созданные с использованием информации, опыта, материальных, технических и иных средств нанимателя, но не в связи с выполнением работником трудовых (служебных) обязанностей или конкретного задания нанимателя, принадлежит работнику, если трудовым договором между ним и нанимателем не предусмотрено иное".

В сравнении с австрийским законодательством, законодательством Республики Казахстан и Республики Киргизии, российское законодательство предоставляет автору служебного изобретения более слабую защиту. Необходимо отметить и то, что правовой режим служебных изобретений, установленный законом, следует рассматривать как минимальный стандарт, минимальную гарантию правовой защищенности автора. Правовое положение автора не может быть ухудшено в силу договора, заключенного между работником и нанимателем. Данный подход аналогичен принципу регулирования гражданских правоотношений с потребителем и трудовых правоотношений. Таким образом, в соответствии с российским законодательством договор между нанимателем и работником о будущем служебном изобретении не может содержать условие о безусловной бессрочной уступке права на получение патента и исключительных прав в пользу нанимателя, поскольку это ухудшит положение автора изобретения по сравнению с предписаниями абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ.

5.4. Право на вознаграждение и компенсации

Основной задачей правового регулирования служебных изобретений является обеспечение баланса интересов автора и нанимателя. В качестве основных инструментов для решения названной задачи применяются различные юридические конструкции компенсаторного типа. Автору законом, как правило, предоставлено право требования выплаты вознаграждения, с которым корреспондирует обязанность выплаты вознаграждения, возлагаемая на нанимателя или третьих лиц, установленных законом. Однако в законодательстве Австралии, Бельгии, Канады, Индии отсутствует специальное регулирование по вопросам выплаты вознаграждений автору. Наиболее распространенными являются два вида авторского вознаграждения:

поощрительное авторское вознаграждение, выплачиваемое нанимателем за сам факт создания служебного изобретения;

авторское вознаграждение, выплачиваемое нанимателем в случае, если патентообладателем становится не автор, а наниматель или третье лицо, которому наниматель уступил право на получение патента и исключительные права на служебное изобретение.

В абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ установлено, что "если работодатель получит патент на служебное изобретение либо примет решение о сохранении информации о таком изобретении в тайне и сообщит об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом". Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения. Договор о выплате вознаграждения в российском правопорядке имеет гражданско-правовую природу, а само вознаграждение не носит характер заработной платы. Данная позиция подтверждена арбитражной и судебной практикой российских судов, в том числе судебной практикой по налоговым спорам.

В отличие от российского подхода, в правопорядке Республики Казахстан вопросы выплаты авторского вознаграждения выведены из гражданско-правовой сферы и являются предметом договора трудового найма (п. 16 - 19 во взаимодействии с п. 1, 6, 9 Положения о служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан). Аналогичный подход закреплен в п. 3 ст. 9 Закона Республики Армения "О патентах" и в п. 6 Положения о служебных объектах промышленной собственности Республики Беларусь. В соответствии с законодательством Республики Киргизия помимо указания на обязанность заключения автором и нанимателем соглашения о выплате вознаграждения установлены гарантии прав автора в данной сфере посредством закрепления минимального размера авторского вознаграждения и гражданско-правовой ответственности нанимателя за ненадлежащее исполнение обязательства по выплате вознаграждения. Необходимо отметить, что законом Кыргызской Республики прямо установлена обязанность работодателя выплачивать автору вознаграждение в случае, если служебное изобретение используется в режиме ноу-хау или при неполучении на него охранного документа по причинам, зависящим от нанимателя, а также при передаче права на его использование другому лицу.

Австрийским Патентным законом предусмотрено, что за уступку своих прав на служебное изобретение, а также за ограничение их использования автор в любом случае получает соответствующее вознаграждение (пар. 8 Патентного закона Австрии). Однако такое особое вознаграждение не выплачивается в случае, если работник был нанят на работу специально для осуществления изобретательской деятельности, преимущественно занимался ею на предприятии нанимателя, именно эта деятельность привела к созданию изобретения и наниматель выплачивал работнику вознаграждение, назначенное в более высоком размере ввиду предмета его служебных обязанностей в виде изобретательской деятельности.

В праве ФРГ вопросы выплаты вознаграждения за созданное служебное изобретение относятся к сфере действия трудового права и регулируются нормативно-договорным способом с помощью норм Закона ФРГ "О служебных изобретениях", директив Министерства труда о порядке расчета авторского вознаграждения, тарифных соглашений, коллективных договоров и специального договора между нанимателем и автором. Необходимо отметить, что Закон ФРГ "О служебных изобретениях" дифференцированно подходит к регулированию выплаты вознаграждения в зависимости от того, использует наниматель служебное изобретение неограниченно или ограниченно. В первом случае автор имеет право на вознаграждение, при определении размера которого особое значение имеет экономическая применимость служебного изобретения, задачи и положение автора как работника на предприятии, а также участие предприятия в создании служебного изобретения (пар. 9). Во втором случае, если наниматель ограниченно использует служебное изобретение, автор имеет право на такое вознаграждение до тех пор, пока наниматель имеет право на ограниченное использование служебного изобретения и его использует (пар. 10). При этом если служебное изобретение создано в соавторстве, то ч. 2 п. 12 Закона ФРГ "О служебных изобретениях" предписывает устанавливать размер и вид вознаграждения для каждого соавтора индивидуально. Однако наниматель должен объявить каждому соавтору общий размер вознаграждения и условия выплаты вознаграждения каждому из соавторов. Такой подход повышает прозрачность правоотношений между работодателем и соавторами и способствует защите интересов каждого из соавторов.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что вопрос выплаты авторского вознаграждения традиционно является предметом договорного регулирования. Однако законодатель, исходя из подчиненного положения автора по отношению к нанимателю, как правило, ограничивает волю сторон путем фиксации в законе минимальных гарантий прав автора или наделяя государственные органы власти дискреционными полномочиями в исследуемой сфере. Поскольку заключение специального соглашения об авторском вознаграждении является обязанностью нанимателя, следовательно, при уклонении последнего от заключения такого договора автор на основании п. 4 ст. 445 ГК РФ вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о выплате вознаграждения. Если же автор и наниматель не достигнут соглашения о порядке выплаты вознаграждения, то такого рода преддоговорный спор также подлежит разрешению в судебном порядке в соответствии со ст. 446 ГК РФ.

При разрешении названных споров, а также для выработки автором и нанимателем условий соглашения принципиальным является момент возникновения права требования выплаты вознаграждения. Обстоятельства, являющиеся основанием для выплаты автору вознаграждения и перечисленные в абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ (получение патента, принятие решения о сохранении служебного изобретения в режиме тайны, передача права на получение патента третьему лицу, отказ в выдаче патента по поданной заявке по причинам, не зависящим от работодателя), привязаны во времени к различным моментам. В ГК РФ не определено, с какого момента и в течение какого периода автору служебного изобретения должно выплачиваться вознаграждение. Исходя из положений п. 4 ст. 1370 ГК РФ, в качестве момента возникновения права автора на вознаграждение могут потенциально рассматриваться момент заключения соответствующего соглашения между автором и нанимателем, момент уведомления автором нанимателя о созданном служебном изобретении, момент заявления нанимателя о сохранении информации о служебном изобретении в тайне, момент возникновения исключительных прав на служебное изобретение, момент государственной регистрации служебного изобретения, момент выдачи патента или момент начала использования служебного изобретения. В зарубежной судебной практике высказывались различные позиции относительно момента возникновения у работника права требования на вознаграждение. К примеру, в решении Верховного суда Австрии от 28 ноября 1978 г. было установлено, что право требования вознаграждения за служебное изобретение возникает не с момента начала патентной охраны, а с момента начала использования служебного изобретения нанимателем <1>. По нашему мнению, при решении данного вопроса на основе положений российского законодательства право автора служебного изобретения на получение вознаграждения возникает не позже истечения четырехмесячного срока, установленного абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ для принятия работодателем решения относительно судьбы служебного изобретения.

<1> Das Urteil des OGH vom 28.11.1978 // <http://www.ris.bka.gv.at>.

6. Коллизионные вопросы правоотношений, связанных с созданием и использованием служебных изобретений, осложненных иностранным элементом

Глобализация экономики сопровождается глобализацией в сфере исследований и инноваций. Трансграничный характер деятельности предприятий и конкурентная борьба требуют создавать все новые изобретения, осуществлять и поддерживать их правовую охрану одновременно в разных государствах. Развитие международного научно-технического сотрудничества привело к тому, что правоотношения по созданию и использованию служебных изобретений все чаще выходят за пределы юрисдикции одного государства. Современные правоотношения, связанные с созданием и использованием служебных изобретений, сопровождаются коллизией нескольких национальных правовых систем и межотраслевой коллизией между трудовым и гражданским (патентным) правом.

Право на получение патента потенциально может осуществляться как внутри страны, так и за рубежом. Однако в национальных правопорядках неодинаково определен субъект, которому такое право предоставлено. В одних государствах это работник, создавший изобретение, а в других - работодатель. В российском правопорядке и правопорядках иностранных государств не совпадают и квалификационные критерии "служебности" изобретений, а также содержание правового режима служебных изобретений. Это касается прав и обязанностей, предоставляемых законом автору и работодателю, порядка их приобретения и осуществления, пределов автономии воли сторон в вопросе договорного регулирования рассматриваемых правоотношений. В конечном итоге в зависимости от того, право какого государства будет признано компетентным, различным образом могут быть решены вопросы о том, является ли изобретение служебным, кому принадлежит право называться изобретателем, кому принадлежат право на получение патента и исключительные права на служебное изобретение, с какого момента, в каком размере, на каком основании, какого вида выплачиваются вознаграждение и компенсация и многие другие вопросы. Работодатели и авторы служебных изобретений должны быть готовы к неожиданным поворотам в судьбе служебных изобретений, испрашивая правовую защиту в различных государствах. Решение коллизионных вопросов о праве, подлежащем применению к правам на служебные результаты интеллектуальной деятельности, о праве, подлежащем применению к договорам относительно служебных изобретений и прав на них, осложнено тем, что не во всех национальных правопорядках содержатся специальные коллизионные нормы. В частности, такие нормы отсутствуют в российском законодательстве. Однако в Евразийской патентной конвенции (Москва, 9 сентября 1994 года) <1> специальная коллизионная норма содержится в п. 1 ст. 7: "Если изобретатель является служащим, то право на евразийский патент определяется в соответствии с законодательством государства, в котором служащий имеет основное место службы. Если государство, в котором служащий имеет основное место службы, не может быть определено, применяется законодательство того государства, в котором работодатель занимается предпринимательской деятельностью, с которой связан служащий". В аспекте рассматриваемой проблематики необходимо упомянуть и норму ст. 27 Договора о патентной кооперации (Вашингтон, 19 июня 1970 года) <2>, согласно которой, "если заявитель в любом указанном государстве не имеет права, согласно национальному законодательству этого государства, подавать национальную заявку потому, что он не является изобретателем, указанное ведомство может отклонить международную заявку".

<1> Конвенция вступила в силу для России 27 сентября 1995 г.
<2> Договор вступил в силу для СССР 29 марта 1978 г.

Профессор К. Сир, анализируя коллизионно-правовую проблематику служебных изобретений, приходит к следующим выводам: вопрос о том, кто - работодатель или работник - имеет право на получение патента на служебное изобретение, а также вопросы о том, обязан ли выплачивать работодатель своему работнику - автору изобретения вознаграждение, кому принадлежит право называться изобретателем - работнику или работодателю, должны решаться каждый раз по праву того государства, в котором испрашивается патентная охрана, то есть для каждого государства, в котором испрашивается выдача патента <1>. Такой подход может быть использован, например, в случае применения коллизионной нормы ст. 1132 "Права на интеллектуальную собственность" ГК Республики Беларусь, согласно которой "1. К правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав. 2. Договоры, имеющие своим предметом права на интеллектуальную собственность, регулируются правом, определяемым положениями настоящего раздела о договорных обязательствах". Аналогичные по содержанию коллизионные нормы содержатся в ст. 1120 ГК Республики Казахстан и в ст. 1189 ГК Кыргызской Республики. По нашему мнению, применение общих коллизионных норм об интеллектуальной собственности к правоотношениям, связанным с созданием служебных результатов интеллектуальной деятельности, не учитывает специфику и порождает серьезные проблемы. Если правовая охрана служебного изобретения будет испрашиваться в разных государствах, вышеназванное решение коллизионного вопроса может привести не только к расщеплению статута служебного изобретения, но и к неразберихе в правах и обязанностях работника - автора изобретения, работодателя, а также затронет интересы третьих лиц. По мнению профессора Мартини, вопросы о том, является ли изобретение служебным или свободным, принадлежит ли изобретение нанимателю, а работнику - право требования вознаграждения, должны решаться по праву, компетентному для трудового договора между автором и нанимателем. В этом случае статут служебного изобретения совпадает со статутом трудового договора. Отношения по распределению и использованию прав на служебные результаты трудовой деятельности находятся в более тесной связи с правом, компетентным для трудовых отношений, чем с правом страны, где испрашивается защита служебного изобретения <2>.

<1> Подробнее см.: Siehr K. Internationales Privatrecht: Deutsches und europaisches Kollisionsrecht fur Studium und Praxis. Heidelberg: Muller, 2001. S. 294 - 295.
<2> Подробнее см.: Reithmann Martiny. Internationales Vertragsrecht: das internationale Privatrecht der Schuldvertraege. Koeln: Otto Schmidt, 1996. S. 1112 - 1113.

Так, согласно п. 2 § 34 Закона Австрии "О международном частном праве", "к правам на нематериальное имущество, которые связаны с деятельностью наемного работника в рамках его трудового отношения, является определяющей в отношениях между работодателем и наемным работником отсылочная норма, действующая применительно к трудовому отношению (§ 44)" <1>. Статут трудового договора определяет также, получает ли наниматель полномочия (правомочия) автора в случае, если изобретение было создано во время трудовых отношений или после их прекращения. В Закон Австрии "О международном частном праве" включена специальная коллизионная норма о праве, применимом к договорам в отношении прав на нематериальное имущество. Согласно п. 2 § 43 Закона Австрии "О международном частном праве", "для договоров в отношении прав на нематериальное имущество, которые связаны с деятельностью наемного работника в рамках его трудового отношения, определяющей является действующая для трудового отношения отсылочная норма (§ 44)". Положительным является то, что австрийскому законодателю удалось избежать расщепления статута правоотношений, связанных с созданием и использованием служебных изобретений. В результате применения специальных коллизионных норм Закона Австрии "О международном частном праве" (§ 33 и п. 2 § 43 во взаимодействии с нормой § 44) в отношении прав на служебные изобретения и договора относительно служебного изобретения компетентным будет один и тот же правопорядок. В соответствии с параграфом 44 Закона Австрии "О международном частном праве" при отсутствии соглашения сторон о праве, применимом к трудовому договору, между автором и нанимателем компетентным является право того государства, в котором работник обычно выполняет свою работу; если работник будет направлен на рабочее место в другое государство, то компетентным признается право того государства, в котором работник обычно выполняет свою работу; если работник обычно выполняет работу в нескольких государствах или не имеет обычного места работы, то компетентным является право того государства, в котором работодатель имеет свое обычное место нахождения, а если работодатель осуществляет предпринимательскую деятельность - право того государства, на территории которого работодатель имеет свое обзаведение, в рамках которого заключен договор с работником <2>. При этом в силу п. 3 параграфа 44 Закона Австрии "О международном частном праве" соглашение между работодателем и работником о выборе применимого права не затрагивает действие императивных материально-правовых норм того государства, чей правопорядок был бы признан компетентным в силу применения объективных коллизионных норм, установленных в п. 1, 2 параграфа 44 названного Закона.

<1> Цит. по: Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2000. С. 164.
<2> Определение места обзаведения определяется по правилам параграфа 36 Закона Австрии "О международном частном праве". Подробнее см.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 164 - 166.

В п. 3 ст. 122 Закона Швейцарии "О международном частном праве" также содержится специальная коллизионная норма, согласно которой "к договорам, заключаемым между нанимателем и работником по поводу прав интеллектуальной собственности на изобретения, созданные работником при исполнении трудовых обязанностей, применяется право, применимое к трудовому договору" <1>. Право, применимое к трудовому договору, определяется на основании ст. 121 Закона Швейцарии "О международном частном праве" в следующем порядке: "(1) К трудовому договору применяется право государства, в котором работник обычно выполняет свои трудовые обязанности. (2) Если работник обычно выполняет свои трудовые обязанности в нескольких государствах, к трудовому договору применяется право места делового обзаведения либо, при отсутствии такового, право места жительства или обычного пребывания нанимателя. (3) Стороны могут подчинить трудовой договор праву страны обычного пребывания работника либо праву страны места делового обзаведения, места жительства или обычного пребывания нанимателя" <2>.

<1> Цит. по: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 652.
<2> Цит. по: Там же. С. 653.

Специальная коллизионная норма содержится в ст. 60 Европейской патентной конвенции (заключена в г. Мюнхен, 1973 г.) <1>, согласно которой если изобретатель является наемным работником, то право на европейский патент определяется по праву того государства, в котором наемный работник преимущественно занят; если невозможно определить место, в котором наемный работник преимущественно осуществляет свою трудовую деятельность, то применяется право страны, в которой наниматель располагает предприятием, к которому относится наемный работник. Из вышеизложенного следует, что независимо от выбора права, сделанного сторонами трудового договора - нанимателем и работником - в случае применения ст. 60 Европейской патентной конвенции, право на получение европейского патента определяется с помощью коллизионной привязки lex loci laboris, под которой понимается право места занятости, места осуществления трудовой деятельности, а субсидиарно - право места нахождения предприятия работодателя, на котором трудится работник. В российском законодательстве отсутствуют специальные коллизионные нормы для решения вопроса о праве, подлежащем применению к правам на служебные результаты интеллектуальной деятельности, и о праве, подлежащем применению к договорам относительно служебных изобретений и прав на них. Ввиду отсутствия специальных коллизионных норм, учитывая гражданско-правовую природу исследуемых отношений, в соответствии с п. 2 ст. 1186 ГК РФ к правоотношениям, связанным с созданием и использованием служебных изобретений, подлежит применению право страны, с которым обозначенные правоотношения наиболее тесно связаны. В международной практике господствует мнение о том, что правоотношения по созданию и использованию служебных изобретений наиболее тесно связаны со статутом трудового договора. Однако в российском законодательстве отсутствуют и специальные коллизионные нормы о праве, подлежащем применению к трудовым правоотношениям. Более того, в отечественной доктрине расходятся мнения о допустимости применения к трудовым правоотношениям, отягощенным иностранным элементом, коллизионных норм ГК РФ, на что обращает внимание профессор М.М. Богуславский <2>. Как справедливо отмечает профессор В.П. Звеков, отсутствие в ТК РФ коллизионных норм, применимых к трудовым правоотношениям, а также отсутствие в ТК РФ норм, "сходных с правилами ст. 4 СК РФ о применении к семейным отношениям гражданского законодательства и ст. 5 этого Кодекса о применении гражданского законодательства к семейным правоотношениям по аналогии" <3>, "не должно быть интерпретировано как невозможность следования общим положениям, общим подходам коллизионного права, выраженным в разд. VI ГК РФ "Международное частное право", в случаях, когда коллизионные проблемы осложняют трудовые правоотношения" <4>. По нашему мнению, исходя из положений п. 2 ст. 1186 ГК РФ, основываясь на принципе наиболее тесной связи, трудовые правоотношения наиболее тесно связаны:

<1> Россия не участвует в данной Конвенции.
<2> Подробнее см.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 472 - 473.
<3> Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 366 - 367.
<4> Там же. С. 367.

с правом того государства, в котором работник обычно выполняет свою работу, даже если он временно выполняет работу в другом государстве;

с правом того государства, в котором работодатель имеет свое обычное место нахождения или в котором находится предприятие работодателя, принявшее работника, если работник обычно выполняет работу в нескольких государствах или не имеет обычного места работы.

Вышеназванные формулы прикрепления использованы в коллизионных нормах о праве, подлежащем применению к трудовым правоотношениям, в частности в параграфе 44 Закона Австрии "О международном частном праве", в ст. 30 Вводного закона к Гражданскому уложению ФРГ, в статье 121 Закона Швейцарии "О международном частном праве", а также в специальных коллизионных нормах международных договоров (ст. 60 Европейской патентной конвенции, ст. 7 Евразийской патентной конвенции). Именно с помощью названных коллизионных привязок, в отсутствие специальных коллизионных норм, целесообразно определять статут служебного изобретения, который при таком решении совпадает со статутом трудовых отношений. При этом, по нашему мнению, сфера действия статута служебных изобретений охватывает, в частности, вопрос о том, кому принадлежит право на получение патента, кому принадлежат исключительные права на служебное изобретение, какие права и обязанности возникают у работника - автора изобретения и работодателя, в том числе вопрос о правах на вознаграждение и компенсации, о правах на использование служебного изобретения лицом, не являющимся патентообладателем, на условиях простой (неисключительной) лицензии. Однако статут лицензионного договора определяется либо по соглашению лицензиара и лицензиата о выборе применимого права, либо на основании объективных коллизионных норм о праве, подлежащем применению к лицензионному договору.

Заключение

С принятием части четвертой ГК РФ институт служебных изобретений получил свое дальнейшее развитие. Норма п. 2 ст. 8 ранее действовавшего Патентного закона в полном объеме включена в ст. 1370 ГК РФ. Новеллой российского патентного права являются положения о свободных изобретениях, о порядке уведомления автором работодателя о созданном служебном изобретении, положения о выплате вознаграждения автору служебного изобретения, последовательно включенные в нормы части четвертой ГК РФ, определяющие правовой режим изобретений, созданных по договору, по заказу и по государственному (муниципальному) контракту.

Преобладание диспозитивных правовых норм, регулирующих правоотношения между автором и работодателем, связанные с созданием и использованием служебного изобретения, повышает роль гражданско-правового договора для рассмотренной проблематики. Однако, несмотря на возросшую значимость договорного метода регулирования, правовое положение автора не может быть ухудшено в силу договора, заключаемого между автором и работодателем, по сравнению с условиями, установленными законом. Правовой режим служебных изобретений, установленный законом, следует рассматривать как минимальный уровень правовых гарантий прав автора.

Принятие кодифицированного акта в сфере интеллектуальной собственности не устранило всех пробелов и проблем в правовом регулировании отношений по созданию и использованию служебных объектов промышленной собственности. Актуальность правовой проблематики института служебных изобретений обусловлена внутригосударственными факторами, включая межотраслевой конфликт, международным фактором и фактором глобализации.

Внутригосударственный фактор

В результате сравнительно-правового анализа национальных норм ряда государств можно констатировать, что для квалификации изобретения как служебного необходимо наличие ряда материально-правовых предпосылок. Во всех исследованных правопорядках содержится требование о том, что на момент создания изобретения автор и работодатель должны состоять в служебных правоотношениях, основанных на принципе подчинения первого второму. Такие правоотношения могут именоваться как трудовые, служебные или отношения найма. Возникновение изобретения должно быть следствием установленных законом обстоятельств, характеризующих процесс создания изобретения, которые применяются альтернативно и (или) кумулятивно. Наиболее распространенным является указание на то, что:

изобретение должно быть результатом выполнения работником своих трудовых обязанностей;

изобретение должно быть результатом выполнения работником конкретного задания работодателя;

изобретение должно быть результатом использования опыта или средств нанимателя;

изобретение должно относиться к области деятельности нанимателя.

Изобретение не должно обладать признаками свободного изобретения. Инновационная государственная политика привела к росту контрактных исследований, как следствие - к увеличению доли изобретений, созданных с использованием материалов, оборудования и помещений работодателя, но по заказу третьих лиц или по собственной инициативе изобретателей и к обострению конфликта интересов автора, работодателя и третьих лиц, являющихся, как правило, заказчиками создаваемых результатов интеллектуальной деятельности. Данное обстоятельство спровоцировало развитие института свободных изобретений. Изобретения могут быть свободными изначально в силу закона (первоначальные свободные изобретения) или приобрести такой статус ввиду отказа работодателя от своих прав или утраты последним своих прав на служебное изобретение (производные служебные изобретения).

Международно-правовой фактор

В национальных правопорядках возникновение правового режима служебных изобретений обусловлено наличием сходных по структуре, но различных по содержанию юридических составов. В российском и иностранном праве квалификационные критерии "служебности" изобретений не совпадают. Правовой режим служебных изобретений, устанавливаемый национальным законодательством, различается по своему содержанию. В зависимости от того, право какого государства будет признано компетентным, могут быть различным образом решены вопросы о том, является ли изобретение служебным, кому принадлежит право авторства, кому принадлежат право на получение патента и исключительные права на служебное изобретение, с какого момента, в каком размере, на каком основании, какого вида выплачиваются вознаграждение и компенсация и многие другие вопросы. Наниматели и авторы служебных изобретений должны быть готовы к неожиданным поворотам в судьбе служебных изобретений, испрашивая правовую защиту в различных государствах. Специфика предмета регулирования и территориальный характер правового регулирования служебных изобретений существенно затрудняют гармонизацию и унификацию правового регулирования в данной сфере.

Фактор глобализации

Глобализация экономики сопровождается глобализацией в сфере исследований и инноваций. Трансграничный характер деятельности предприятий и конкурентная борьба требуют создавать изобретения, осуществлять и поддерживать их правовую охрану одновременно в разных государствах. Наблюдается рост случаев, когда работник и работодатель являются иностранцами по отношению друг к другу, когда место создания или место использования служебного изобретения отлично от места нахождения работодателя, или места жительства работника, или места осуществления деятельности работника. Наличие иностранного элемента вывело рассматриваемые правоотношения за пределы юрисдикции одного государства. Развитие международного научно-технического сотрудничества обострило коллизию между национальными правопорядками.

Таким образом, современные правоотношения, связанные с созданием, использованием и распоряжением служебными изобретениями, сопровождаются коллизией нескольких национальных правовых систем, межотраслевой коллизией между трудовым и гражданским (патентным) правом и, наконец, коллизией внутри правового института служебных изобретений, в основе которого лежит конфликт интересов изобретателя и работодателя.