Мудрый Юрист

Вопросы судебного правотворчества

Малюшин А.А., судья Арбитражного суда ЯНАО, кандидат юридических наук.

По мнению многих авторов, в том числе и некоторых судей Конституционного Суда РФ, судебный прецедент играет значительную роль в правотворчестве Конституционного Суда РФ.

По мнению судьи Конституционного Суда РФ Б.С. Эбзеева, решения Конституционного Суда де-факто имеют прецедентное значение, особенно по жалобам граждан на нарушение органами власти их прав. "Например, рассматривая жалобы, связанные с режимом прописки или со сроками предварительного заключения, мы, разумеется, понимаем, что наши решения могут изменить судьбы не только конкретных заявителей, но и тысяч, иногда миллионов других граждан" <1>.

<1> Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1997. N 2 (19). С. 51.

Предмет рассмотрения Конституционным Судом предопределяется предметом обращения. "Это та конкретная норма, по поводу которой осуществляется конституционное судопроизводство, - пишет судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев. - Содержание этой конкретной нормы определяется правовой позицией законодательных органов. Однако аналогичное содержание может присутствовать и в других нормах, принятых как данным (федеральным, например) законодательным органом, так и законодателями субъектов Федерации, а также в подзаконных актах.

Оспариваемая в Конституционном Суде норма - это всегда конкретная правовая норма, но выводы Конституционного Суда в связи с проверкой ее конституционности, основанные на истолковании конституционных норм и принципов, имеют, как правило, гораздо более общее значение. Эти выводы могут быть распространены и на аналогичные по юридическому содержанию нормы, содержащиеся и в других законах и подзаконных актах.

Прецедентное значение правовых позиций Конституционным Судом РФ обеспечивается действующим законодательством...

...правовые последствия признания конкретной нормы неконституционной оказываются куда более значимыми: они отражают данную Конституционным Судом оценку правовой позиции законотворческих органов, создавших нормы с аналогичным содержанием, в этом смысле понятия "оспоримая норма" и "предмет рассмотрения" в конституционном судопроизводстве не совпадают. На примере конкретной оспоренной нормы Конституционный Суд рассматривает определенную, значимую юридическую проблему (предмет рассмотрения). Правовая позиция Конституционного Суда представляет собой обнаруженный на примере исследования конституционности оспоренной нормы принцип решения группы аналогичных дел" <2>.

<2> Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. N 3(28). С. 83.

"Прецедентный характер акта конституционной юрисдикции означает, - пишет Л.В. Лазарев, - что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образцом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам" <3>.

<3> Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. N 11. С. 8.

В вопросе о прецедентном праве в правотворчестве Конституционного Суда РФ бывший заместитель председателя Конституционного Суда Т.Г. Морщакова занимает более сдержанную позицию. По ее мнению, говорить о прецедентном значении Конституционного Суда "не вполне точно, поскольку прецедентное судебное решение обязательно только для решений по аналогичным делам. Решение же Конституционного Суда обязательно для всех дел, связанных с применением соответствующей нормы. Неточен здесь и термин "преюдиция", хотя установление Конституционным Судом, соответствует или не соответствует та или иная норма Конституции, имеет преюдициальное значение для практики других судов" <4>.

<4> Органы конституционного контроля субъектов РФ. Проблемы организации и деятельности (научно-практический семинар) // Государство и право. 1995. N 9. С. 127.

Доводы, приводимые Т.Г. Морщаковой, представляются нам вполне убедительными. Однако и помимо них есть достаточные основания утверждать, что правовой прецедент применительно к деятельности Конституционного Суда РФ не может рассматриваться в качестве формы его правотворческой деятельности, и прежде всего потому, что возникает и действует правовой прецедент, во-первых, исключительно в системе судебных органов, а во-вторых, он может иметь место в иной, отличной от российской, системе права.

Особую значимость имеет мнение Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина. В своей статье "Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации" он прямо утверждает: "Поскольку Конституционный Суд РФ обладает самостоятельной правотворческой функцией, следует признать, что его решения приобретают прецедентный характер и становятся источником права" <5>.

<5> Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 4.

Конституционный Суд РФ - это специфический орган государственной власти, функционально неотносимый лишь к судебной власти.

Существовавшая в недалеком прошлом в нашей стране крайне централизованная правовая система требовала строгой координации и соподчинения всех своих частей. Партийно-государственная воля, выраженная в форме закона, должна была доходить до исполнителя полностью и выполняться неукоснительно. Условия тотальной диктатуры делали одно лишь предположение о возможности существования каких-либо иных, помимо установленных, источников правотворчества крайне враждебным и подрывным.

Нормы права, а равным образом и право в целом, в юридической литературе принято было оценивать прежде всего с позиции воплощенной в них государственной воли господствующего класса <6>. Именно в категории государственной воли господствующего класса, писал А.М. Васильев, "отражается квинтэссенция марксистско-ленинского взгляда на право" <7>.

<6> Экимов А.И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л., 1984. С. 55.
<7> Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976. С. 111.

"Государственный момент" для правотворчества является решающим, ключевым, - пишет С.С. Алексеев. - Правотворчество потому и выступает в качестве конститутивной стадии правообразования, что именно в виде государственной воли соответствующие нормативные обобщения обретают свойства права, становятся общеобязательными нормативными предписаниями, поддерживаемыми силой государственного принуждения" <8>.

<8> Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 310.

Ю.А. Тихомиров в условиях новой правовой системы ратует за "разгосударствление" права, что означает, по его мнению, придание праву смысла общепризнанного публичного согласия граждан, слоев, наций, общества в целом. Отнесение же к источникам права только нормативных актов государственных органов он именует "огосударствлением" права, оставляющим в стороне от нормообразования гражданское общество и общественные объединения. Примером для него в этом отношении служит опыт ряда западных стран, в частности США, где отсутствует жесткое понимание права, - и к нему относят договоры, соглашения, корпоративные нормы, акты прямого волеизъявления и т.п. <9>.

<9> Конституция, закон, подзаконный акт. М., 1994. С. 8, 126 - 127.

В условиях демократического гражданского общества и правового государства право действительно не может рассматриваться как воплощение государственной воли. Это право является продуктом общества, но при том, что и правовое государство образуется, управляется, контролируется обществом, представляет собою необходимый политический институт общества, а формирование и реализация права в обществе требуют непременного и конституционно установленного участия государства, что, безусловно, не означает его "огосударствления". Совершенно естественно, что в России, веками находившейся под гнетом самодержавно-деспотической власти, сменившейся после октябрьского переворота властью партийно-диктаторской, сама системная принадлежность права была объективно предопределена - континентальное право.

Как пишет об этой правовой системе Л.С. Явич, "здесь основной процесс правообразования идет по линии нормативных актов органов власти и управления, что создает известный приоритет для объективного права и вместе с этим в правовой идеологии приводит чаще всего к отождествлению права и закона, к нормативному правопониманию. Эта структурная общность характеризуется высоким уровнем нормативных обобщений, кодификационными актами и стремлением к созданию логически завершенной, замкнутой системы объективного права... Положительные технико-юридические черты континентального права, установка на престиж закона имеют и существенную теневую сторону - тенденцию к консервации общих норм, к их отрыву от реальных отношений и к сильнейшей догматизации юриспруденции. Ясно, что то положительное и отрицательное, что заложено в специфически юридических моментах континентальной правовой системы, в различные периоды и осуществляет господство в экономике и политике" <10>.

<10> Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 46 - 47.

Нельзя, разумеется, упрощенно представлять, что континентальная система права, в отличие от англосаксонской, соответствует потребностям и нуждам лишь реакционно-консервативных режимов, служит их юридическим оформлением и т.п. Это, конечно, совсем не так. Как система в основном писаного права, с незначительной долей такого источника, как правовой обычай, в своем классическом виде отрицающий судебное правотворчество, континентальная (романо-германская) правовая система используется и многими государственными с устойчивыми демократическими традициями (Франция, ФРГ, Италия, Испания и др.). Однако и государством с реакционным, тоталитарным строем континентальная правовая система, по-видимому, наилучшим образом соответствует. И причиной этому, на наш взгляд, может послужить то, что праву, подлинно правовому, соответствуют обе правовые системы, но там, где имитируются явления - приказ, директива, установка и т.п. управляющего центра тоталитарного государства, там имитации правовой системы наиболее оптимально отвечает именно континентальная (романо-германская) система права. Система с государственно-властными, но не правовыми нормами, по существу, не имеет отношения ни к одной из общепризнанных мировых систем права.

"В СССР суды не творят право, - писал, характеризуя советскую судебно-правовую систему, И.Л. Петрухин, - их решения, приговоры, определения, постановления не имеют значения прецедентов (хотя они и оказывают определенное воздействие на судебную практику). Суды не выполняют также организаторской, исполнительной деятельности" <11>.

<11> Петрухин И.Л. Правосудие в системе государственных функций // Правоведение. 1983. Май - июнь. N 3. С. 37.

Постепенная эволюция современного суда в суд правового государства делает остро необходимыми меры по реформированию суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но также и признания, узаконения, судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности. Это и будет означать отход от суда замкнутого к суду, руководствующемуся в своей правоприменительной практике лишь подлинным правом, выраженным в Конституции и соответствующих ей правовых актах. Но тем не менее в современных российских условиях ни сам суд, ни тип действующей в стране правовой системы еще не позволяют говорить о наличии тех условий, при которых становится возможным существование судебного прецедента как источника права.

По оксфордскому словарю прецедент - это "пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство" <12>.

<12> Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие к книге Руперта Кросса "Прецедент в английском праве". М., 1985.

Что касается судебного прецедента, то, как об этом пишет в книге "Прецедент в английском праве" профессор Оксфордского университета Руперт Кросс, суд, рассматривая конкретное дело, выносит приговор или решение. Этот судебный документ является, с одной стороны, императивным актом для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как частный случай применения права он сам по себе порождает общую норму - становится прецедентом <13>.

<13> Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

Обобщая указанные, а также другие источники, считаем возможным сформулировать систему признаков, которым должен отвечать судебный прецедент. Признаки эти следующие:

  1. Судебный прецедент - это правовой акт суда, вынесенный им по результатам рассмотрения конкретного дела (решение или приговор суда).
  2. Судебный прецедент - это судебный правовой акт (решение или приговор), который, будучи частным случаем применения судом права, содержит в себе общую правовую норму, которая может в последующем быть применена этим и другими судами при решении аналогичных проблем, возникших при аналогичных обстоятельствах.
  3. Судебный прецедент, основываясь на аналогии проблемы и обстоятельств, породивших эту проблему, вовсе не требует, чтобы эти аналогии носили абсолютный характер, каковых, впрочем, практически и не бывает, а требует в каждом отдельном случае своего применения, чтобы суд, применяющий аналогию-норму, решил для себя - есть в данном случае аналогия либо она только кажущаяся. В данном случае усмотрению суда подлежит не только аналогия проблемы, но и аналогия обстоятельств, ситуации. Аналогию обстоятельств, ситуации суд может признать иногда и в тех случаях, когда на первый взгляд факты и не совпадают.
  4. Судебный прецедент в качестве критерия своей обязательности имеет авторитет, а точнее, место в судебной иерархии, которое занимают как суд, выносящий решение по конкретному делу, руководствуясь прецедентом, так и суд, чье решение послужило прецедентом для указанного дела.

Характеризуя доктрину судебного прецедента так, как она понимается и применяется в Англии, судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев пишет, что доктрина эта "основывается на уважении к отдельно взятому решению одного из вышестоящих судов, признании того, что решение такого суда является "убеждающим прецедентом" для судов, стоящих выше него по иерархии, а отдельно взятое решение рассматривается как образец, которому надлежит следовать нижестоящим судам. Однако обязательным для других судов является не все решение суда, а лишь часть его - так называемое racio decidendi. В дословном переводе с латинского - это решающий довод, аргумент. В английском прецедентном праве racio decidendi означает сущность решения, т.е. правовую норму, заключенную в решении суда, - в силу того, что прямо относится к конкретным участникам судебного процесса, касается их. Ни общее, ни частное начала, содержащиеся в императивном судебном акте, сами по себе не создают прецедента" <14>.

<14> Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права. См. также: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 111.

Истоки прецедента заключены, по нашему мнению, в существовании и действии двух принципов судебной деятельности.

Принцип первый: широкие полномочия суда, позволяющие ему руководствоваться лишь правовым законом, а в необходимых случаях давать правовое толкование и соответственно с этим - применять закон, прибегая по мере необходимости к использованию конституционных и правовых принципов, судебного усмотрения.

Принцип второй - правомочие других судов при разрешении конкретного дела использовать как правовую норму судебного решения или приговора, вынесенных при разрешении дела, характеризующегося аналогичными обстоятельствами.

"Поскольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, - пишут Ф.М. Решетников и Т.В. Апарова, - решение зависит от усмотрения судьи, и именно он призван определить, действительная эта аналогия или только кажущаяся. Его же усмотрению подлежит и другое, не менее важное, решение: найти аналогию ситуаций, когда на первый взгляд факты не совпадают. Уже из этого видно, какую широкую возможность судебной инициативы таит в себе прецедентная система" <15>.

<15> Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие к книге Руперта Кросса "Прецедент в английском праве". С. 8.

Как писал Руперт Кросс, основной принцип, который должен соблюдаться при отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела разрешаются сходным образом <16>. Российскому судье нет особой нужды знать и изучать дела, сходные тому, которое он разрешает, потому, что он связан прежде всего не своим усмотрением, а требованиями применяемого закона и опять же обязательными для него разъяснениями Пленумов Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного Суда РФ.

<16> Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 25.

Руперт Кросс отмечал, что судья, разбирающий более позднее по времени дело, сталкивается, как правило, с большим числом различного рода прецедентов. "Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так, как было решено предыдущее, если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом. Наконец, судья может быть обязан решить дело так же, как и предыдущие, несмотря на то что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения. При этом говорят, что данный прецедент "обязателен" или "обладает принудительным действием" в отличие от его только "убеждающего" действия при других обстоятельствах, когда степень убедительности может соответственно изменяться" <17>.

<17> Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 26.

Итак, существуют ли в российской судебной, а также правовой системе условия, которые делают возможным само существование судебного прецедента как источника права?

Считаем нужным еще раз повторить - нет, не существуют.

Нормы права регулируют, закрепляют, упрочивают, совершенствуют, охраняют, гарантируют не абстракции, а реальные общественные отношения. Суд же, как орган прав демократического гражданского общества и правового государства, - это суд права, правовой суд. По природе общества и государства, по природе права, по собственной своей природе он может иметь дело только с реалиями, т.е. фактическими обстоятельствами. Всякие отклонения от этого - это отклонения от права, отклонения от сущности и функций суда как суда правового.

Как отмечается в концепции судебной реформы в Российской Федерации, у Суда имеются два преимущества: объективность и способность воплощать потребности гражданского общества, а не только политическую волю, выраженную в законе. "Уважение к закону и неукоснительное следование ему не исключает необходимости создать в процессе судебной реформы механизмы, с одной стороны, предотвращающие возможность применения неправовых, тем более преступных, законов, а с другой - сдерживающие карающую силу санкций в конкретных нетипичных случаях. Законодатель должен примириться с тем, что его установления будут проверяться на справедливость на двух уровнях: абстрактном (в сфере законотворчества) и конкретном (в момент приложения нормы к фрагменту живой жизни)... Конкретный контроль является неотъемлемой чертой правосудия, осуществляемого не только Конституционным Судом... но и общими судами" <18>.

<18> Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 44 - 45.

Если раньше идея множественности источников права категорически отрицалась, то иначе осмысливается эта проблема в современных условиях. Показательна в этом отношении эволюция, происшедшая во взглядах по данному вопросу у ведущего отечественного теоретика права - С.С. Алексеева. В курсе "Общая теория права" (Т. II) он писал: "В социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным, по существу, способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе - единственный носитель, форма бытия юридических норм... ни санкционированный обычай, ни судебный прецедент не являются источниками права, его формами" <19>.

<19> Алексеев С.С. Общая теория права. Т. II. М., 1982. С. 208.

Однако в работе "Государство и право", вышедшей в 1994 г., С.С. Алексеев уже относит к источникам права помимо нормативно-правовых актов также и санкционированные обычаи, судебный и административный прецедент, нормативный договор <20>.

<20> Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994. С. 84 - 85.

Примечательно и то, что бывший председатель Конституционного Суда РФ М.В. Баглай в 1989 г. выступил за то, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют ("статусное право"), но и право, создаваемое непосредственно в определенной части, которое изменить законами нельзя. "А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти", - писал М.В. Баглай. - Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права".

Данная идея, безусловно, обладает качествами если не новизны, то, во всяком случае, смелости, как часто бывает, выразитель этой идеи, достигнув положения, когда у него появляются практические возможности претворять ее в жизнь, тотчас о ней забывает.

Одной из важнейших идейно-политических причин сугубо отрицательного отношения в прошлом (в значительной мере и в настоящем) к судебному правотворчеству следует, на наш взгляд, видеть в неприятии принципа разделения властей, действие которого, безусловно, имеет отношение к выделению правотворческой функции у органов судебной власти.

Отправляясь от действия принципа разделения властей, отдельные авторы также приходят к выводу о необходимости признания судебного правотворчества, но лишь по той причине, что и законодательная, и исполнительная власти обладают такой функцией. Например, Р.З. Лившиц пишет: "...государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат прежде всего правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия" <21>.

<21> Лившиц Р.З. Современная теория права: краткий очерк. М., 1992. С. 46.

Это, конечно, упрощенчество. Во-первых, подобным доводом вовсе не доказывается сама необходимость судебного правотворчества, а во-вторых, если и считать, что основным средством осуществления власти служат правовые нормы, то и без всякого собственного правотворчества суда в основном и реализуют присущую им власть посредством применения правовых норм. Между тем лишь практическое претворение в жизнь демократического принципа разделения властей создает такое качественное состояние во взаимодействии законодательно-правовой системы государства и судами как органами государственной власти, когда суды уже не могут быть простыми исполнителями закона, не причастными к законодательствованию и собственному правотворчеству.

В своей работе "Организация судебной власти в Российской Федерации" В.М. Савицкий отмечал, что как одну из основных структур правового государства судебную власть нельзя сводить к рассмотрению конкретных дел, предусмотренных нормами гражданского или уголовного права. "Такой подход себя изжил. Он был ориентирован на прежний суд, послушно выполнявший все указания партаппарата и не игравший никакой серьезной роли в театре абсурда, сценой которого, по несчастью, оказалась вся страна. Настоящая судебная власть может возникнуть в результате приобретения судом качественно новых функций, отнюдь несводимых к тому, что раньше обычно именовалось правосудием. В контексте системы сдержек и противовесов судебную власть характеризует не столько правосудие (в традиционном смысле), сколько юридическая возможность оказывать активное влияние на решения и действия законодательной и исполнительной властей, уравновешивать их" <22>.

<22> Савицкий В.М. Организация судебной власти в Российской Федерации: Учебное пособие для вузов. М., 1996. С. 29.

О значении учета свойственного природе правового государства принципа разделения властей для понимания сложной системы взаимодействия суда и законодательной власти достаточно убедительно свидетельствуют выводы одной из крупнейших современных отечественных исследовательниц правовой природы Конституционного Суда Ж.И. Овсепян.

"Безотносительно того, называть ли конституционный контроль четвертой властью либо говорить о дуальности в системе единой судебной власти; дифференцировать ли эти утверждения по странам, либо сделать общий для всех стран выбор из основной дилеммы, - важно проявить категоричность в главном, а именно в том, что конституционный контроль, ассоциирующийся прежде всего с его главной, судебной формой, является элементом механизма государственной власти, стоящим на одном уровне с двумя основными ветвями этой власти - законодательной и исполнительной. Будучи частью механизма государственной власти, судебный конституционный контроль, как и другие ветви власти, несет в себе признаки, свойственные каждой из противоположных властей, т.е. в процессе конституционно-контрольной деятельности осуществляются законодательные, и исполнительные, и судебные функции.

В этом смысле можно согласиться с утверждением, что неопределимых границ между различными властями нет, а также принять теорию об организационно-правовых формах осуществления государственной власти, разработанную отечественной наукой.

Если иметь в виду, что каждая из ветвей власти реализуется в одних и тех же организационно-правовых формах, то есть и через нормотворчество, и на основе позитивного правоприменения, и как правоохранительная деятельность, - то лишь в этом случае можно понять, каким же образом действует механизм взаимодействия, конкуренции и "взаимного сдерживания" властей, а именно: посредством корреспондирующих организационно-правовых форм их реализации" <23>.

<23> Овсепян Ж.И. Судебный контроль в зарубежных странах. Правовая защита конституции. Ростов н/Д, 1992. С. 23 - 24.

Ж.И. Овсепян высказывает свои соображения по поводу того, что в системе разделения властей Конституционный Суд (автор ассоциирует его с судебным конституционным контролем) стоит на одном уровне с двумя основными ветвями государственной власти - законодательной и исполнительной, при этом делает чрезвычайно значимый вывод о механизме взаимодействия всех основных отраслей властей - посредством корреспондирующих организационно-правовых форм их реализации, из чего можно заключить и об объективной потребности и необходимости судебного правотворчества, но также и о том, что судебное правотворчество как проявление государственной власти - это форма участия суда в корреспондирующей с другими властями реализации единой государственной власти.

По мнению М.И. Байсина - автора статьи "О юридической природе решений Конституционного Суда РФ", необходимо разграничивать понятия "судебный прецедент как источник права" и "прецедент судебного толкования" <24>. Как считает М.И. Байсин, так называемая самостоятельная правотворческая функция Конституционного Суда РФ "в действительности есть не "творение права" в форме судебного прецедента, а "судебное толкование права путем издания Конституционным Судом РФ актов официального, общеобязательного толкования" <25>.

<24> Байсин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда РФ // Государство и право. 2006. N 1. С. 9.
<25> Байсин М.И. Указ. соч. С. 9.

Возражения М.И. Байсина в этом смысле можно воспринять как явное недоразумение. Никто и не подвергает сомнению тот факт, что судебное толкование Конституционным Судом РФ положений, норм, принципов Конституции РФ всегда требует принятия актов официального, обязательного толкования. Совсем иное дело - это то, что указанные акты могут объективно обладать и, соответственно, проявлять правовые качества норм права. Убедительно оспорить это М.И. Байсину как раз и не удалось, причем, как думается, по причине его формально-догматического подхода к вопросу.

По вопросу о возможности судов стать источником права в связи с действием принципа разделения властей свою особую позицию занимает В.С. Нерсесянц. По его мнению, в контексте современной российской государственности само существо проблемы судебной практики состоит не в том, может ли суд создавать правовую норму, а совершенно в ином: имеет ли суд право на правотворчество, т.е. может ли он одновременно и законодательствовать, и применять закон. По смыслу конституционного разделения властей акты всех звеньев судебной системы (судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Конституционного Суда РФ), несмотря на их внешние различия, являются правоприменительными актами. Любая отмена нормативно-правового акта является прерогативой законотворческих органов, но не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативного акта Конституции или закону, может служить лишь основанием для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, но не является самой отменой. Такое решение суда - это лишь основание (юридический факт), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т.п.). Но данные последствия, считает В.С. Нерсесянц, - это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом <26>.

<26> Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 38.

Между тем по вопросу о том, обладает ли суд свойством быть источником права, в исследовательской литературе нет единого мнения. В.М. Жуйков полагает, что правовой основой для признания судебной практики источником права является новая конституционная функция правосудия, а именно оценка им федеральных законов и других нормативных актов. Если ранее суд свое отношение к закону выражал лишь в его толковании, т.е. уяснении смысла, цели закона, чтобы полностью реализовать волю законодателя, то теперь суд должен не только истолковать закон, но и оценить его на предмет соответствия Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, чтобы в тех случаях, когда законодатель принял закон с нарушением этих актов, воспрепятствовать реализации его воли, отказав в применении такого закона. Эта функция связана с созданием судом права <27>.

<27> Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права. С. 19.

Сторонником позиции, согласно которой в самых различных своих проявлениях - и при отмене судами нормативных актов, и в их разъяснениях пленумами высших судов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - суд выступает источником права, является Р.З. Лившиц. Он пишет, что "с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права, если судебная практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права" <28>, разрушить эту систему. Качество преобразовать, модернизировать правовую систему - да, но почему же именно разрушить? Разве признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло хоть в малейшей степени подобные последствия?

<28> Лившиц Р.З. Современная теория права: краткий очерк. М., 1992. С. 25.

"Признание за решениями Конституционного Суда РФ, в результате принятия которых утрачивают силу правовые нормы регулятивного значения при отсутствии нормативного закрепления пределов правотворческой деятельности Суда, как представляется, является преждевременным, - считает В.В. Захаров. - Это не исключает возможности последующего введения в отечественное законодательство института "временного регулирования" Конституционным Судом РФ какого-либо вопроса до принятия соответствующего решения непосредственным правотворцем с обязательным установлением пределов вмешательства Суда в правовую систему и сферы действия такого временного регулирования" <29>.

<29> Захаров В.В. Решения Конституционного Суда РФ как источник конституционного права: Автореферат диссертации на соискание кандидата юридических наук. Саратов, 2004. С. 7.

Итак, традиционная теоретическая модель взаимодействия законодательствования и судебного правоприменения, сводящаяся к тому, что суд, действуя исключительно в рамках закона, может закон этот лишь применять при разрешении конкретных дел, не осуществляя каких-либо собственных правотворческих функций, явно обнаруживает свою нежизнеспособность, не выдерживая напора потребностей и запросов самой жизненной практики и все более противореча давно устоявшейся позитивной практике передовых демократических стран мира. Сама приверженность лишь одной из двух мировых систем права становится в условиях мировой глобализации, выявляющихся возможностей и новых приоритетов в сфере правовой государственности и возрастания творчески созидательного потенциала права, перед которым встают все более усложняющиеся задачи, все более относительной. Сохраняющие свое своеобразие и особенности национальные правовые системы, в их числе и российская, будут, как представляется, заимствовать и интегрировать лучшие из элементов двух мировых правовых систем, внося свой вклад в созидание в исторической перспективе единой интегрированной правовой системы уже за пределами ныне существующих систем.