Мудрый Юрист

Отдельные особенности правового регулирования наемного труда в сфере адвокатской деятельности

Харитонов М.М., соискатель кафедры трудового права юридического факультета СПбГУ.

Адвокатура - профессиональная корпорация, значение которой в цивилизованном обществе трудно переоценить. Достаточно сказать, что она представляет собой один из столпов гражданского общества, без которого последнее неминуемо будет поглощено государством. В настоящее время в Российской Федерации действуют несколько десятков тысяч адвокатов, многие из них используют в своей деятельности наемный труд. Очевидно, что специфика адвокатуры должна отражаться и в специфике наемного труда в сфере адвокатуры. Уже только эти предварительные соображения, даже до изучения непосредственно нормативного материала, позволяют сказать, что здесь есть весьма богатое поле для исследования ученых-трудовиков. Однако наука трудового права почему-то не уделяет достаточного внимания обстоятельному анализу отношений наемного труда в области адвокатской деятельности (возможно, не видя в этом практической потребности). Научные изыскания в данной сфере обычно ограничиваются указанием на дополнительные, "специфичные" основания расторжения трудового договора с помощниками и стажерами адвоката и анализом их отдельных прав и обязанностей, хотя на самом деле это только вершина айсберга, да и то далеко не вся. Думается, что когда-нибудь наука трудового права полностью исправит существующую ситуацию, а пока попытаемся рассмотреть отдельные аспекты правового регулирования наемного труда в сфере адвокатской деятельности.

Адвокат в своей деятельности может использовать наемных работников для осуществления самых разнообразных функций. Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре <1> (далее - Закон) специально упоминает лишь двух работников: стажера и помощника адвоката (что, конечно, не может расцениваться как запрет иметь других работников). Очевидно, что выделяет он их только в силу специфики трудовой функции помощника и стажера. Именно она обусловливает особые требования к ним. Однако как раз собственно трудовая функция этих лиц в Законе и не отражается, за исключением запрета осуществлять адвокатскую деятельность. Законодатель напрямую не сказал ни единого слова относительно того, чем должны заниматься стажеры и помощники, предоставив решение этого вопроса практикующим адвокатам и ученым.

<1> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

Итак, кто же такие стажер и помощник адвоката?

Начнем с помощника. Весь процесс оказания юридической помощи адвокатом можно условно разделить на две составляющих: техническую (ксерокопирование документов, фотографирование материалов дел, запись на прием и т.п.) и юридическую (составление проектов правовых документов, анализ и обобщение практики, подготовка юридических справок и т.п.). Помощника можно задействовать как в той, так и в другой сфере. Какая из них будет превалировать, зависит исключительно от организации труда адвокатом, с которым работает помощник. Можно с уверенностью сказать только то, что "юридическая составляющая" трудовой функции помощника не должна исчезать полностью. Иначе это будет противоречить целям Закона, поскольку он требует от помощников наличия как минимум среднего юридического образования, а объяснить такое требование можно только тем, что хотя бы некоторые из обязанностей помощника требуют данного уровня образования. Однако прямого запрета в Законе нет, и фактически ничто не мешает адвокату использовать помощника исключительно в качестве курьера, фотографа, секретаря на телефоне и пр. Указанный недостаток Закона предстояло исправить самим адвокатам и адвокатским образованиям, разработав для себя положения о помощниках с более подробным регулированием этого и иных вопросов. Федеральная палата адвокатов РФ решила оказать им помощь в этом, разработав 17 сентября 2003 г. Примерное положение о помощнике адвоката <2> (далее - Примерное положение), взятое на вооружение многими нижестоящими палатами и адвокатскими образованиями. В соответствии с п. 10 Примерного положения помощник адвоката вправе заниматься систематизацией нормативного материала, обобщением правоприменительной практики, сбором документов и иных материалов, знакомиться с материалами дел в судах, на предварительном следствии, в других государственных и иных органах и организациях, делать выписки и снимать копии, совместно с адвокатом-куратором принимать участие в судебных заседаниях, следственных действиях, готовить проекты правовых документов, совершать иные действия, не запрещенные действующим законодательством. Также помощник вправе по поручению адвоката представлять интересы доверителя (с согласия последнего) в иных государственных и общественных органах и организациях. При этом помощник не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью и не допускается к самостоятельному ведению дел при производстве дознания, на предварительном следствии, в общих и арбитражных судах.

<2> Примерное положение о помощнике адвоката // www.pravoteka.ru/pst/93/46437.html.

Как мы видим, согласно Примерному положению в трудовую функцию помощника адвоката входит осуществление как технических, так и юридических действий <3>. Представляется, что Федеральная палата достаточно четко и в соответствии с реалиями жизни обрисовала круг должностных обязанностей помощника. Но насколько правомерно ограничение этого круга запретом ведения помощником дел при производстве дознания, на предварительном следствии и в судах? В Законе данного ограничения прямо не установлено, но, по-видимому, разработчики положения в таком ключе истолковали законодательный запрет помощнику заниматься адвокатской деятельностью. Для оценки правомерности этого толкования необходимо определить, что такое адвокатская деятельность.

<3> Юридических в том смысле, что для их нормального осуществления необходимы правовые знания.

В соответствии со ст. 1 Закона адвокатская деятельность - это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. При этом адвокатской деятельностью не считается, в частности, юридическая помощь, оказываемая участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями. Однако юридическая помощь, оказываемая фирмами и частнопрактикующими юристами <4>, по характеру совершаемых действий ничем не отличается от аналогичной помощи, оказываемой адвокатами <5>. Следовательно, в соответствии с буквальным толкованием Закона адвокатская деятельность отличается от остальной юридической помощи главным образом по формальному признаку, а именно по статусу лица, оказывающего правовую помощь. Когда это адвокат, то его деятельность считается адвокатской, когда не адвокат - то, соответственно, нет. Но в таком случае становится бессмысленным запрет заниматься адвокатской деятельностью неадвокатам: если лицо не обладает статусом адвоката, то оказываемые им юридические услуги просто не будут признаваться адвокатскими изначально. Представляется, что выход из этой ситуации может быть достаточно простым и очевидным: адвокатской деятельностью может считаться та юридическая помощь, правом оказания которой обладает только лицо, имеющее статус адвоката. В Законе об адвокатской деятельности не указано, какую юридическую помощь могут оказывать исключительно адвокаты, поэтому необходимо обратиться к другим нормативным актам. На данный момент в соответствии с законодательством РФ наличие статуса адвоката необходимо для оказания только двух видов юридической помощи: защиты по уголовным делам <6> и юридической помощи при допросе свидетеля в уголовном процессе <7>. Таким образом, адвокатской деятельностью в собственном смысле слова может считаться лишь защита по уголовным делам <8> (за исключением тех случаев, когда в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством в качестве защитников допускаются и иные лица) и юридическая помощь свидетелю по уголовному делу.

<4> Следует отметить, что юридическую помощь может оказать и лицо, не являющееся предпринимателем (например, преподаватель юридической дисциплины даст разовую консультацию), и адвокатской деятельностью это считаться также не будет.
<5> Мы здесь не рассматриваем такой критерий, как отсутствие цели извлечения прибыли, поскольку он относится к категории должного, а не сущего. Прибыль - это разница между доходами и расходами, и цель получения прибыли присутствует практически у каждого адвоката в отношении если не всех находящихся у него в производстве дел, то по крайней мере некоторых. В противном случае среднестатистический российский адвокат просто не выживет. Утверждение же о том, что эта цель у адвокатов находится на втором плане, а во главу угла ставится именно защита прав и интересов, в наших современных условиях бездоказательно. Есть адвокаты, которые перестают вести дело, как только клиент прекращает оплачивать их услуги, точно так же как есть юридические фирмы, которые не откажутся от ведения дела, даже если оно, вопреки ожиданиям, экономически нерентабельно.
<6> И даже это правило не является абсолютным: в соответствии со ст. 49 УПК РФ на судебной стадии в качестве защитника может быть допущено наряду с адвокатом и иное лицо, а при производстве у мирового судьи оно допускается и вместо адвоката.
<7> Поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 53 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ только адвокат может давать свидетелю краткие консультации во время допроса, задавать вопросы, делать письменные замечания по поводу правильного ведения протокола (т.е. оказывать юридическую помощь).
<8> Что же касается оказания юридической помощи осужденному лицу, то в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством ее могут оказывать "адвокаты и иные лица, имеющие право на оказание такой помощи". Что значит "имеющие право на оказание", УИК не разъясняет. Прямо он выделяет лишь один случай, когда юридическую помощь осужденному в качестве представителя по договору может оказать только адвокат, - обращение в суд с ходатайством об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (ст. 175 УИК).

Следовательно, помощники адвоката по смыслу Закона не могут осуществлять защиту по уголовным делам на досудебной стадии <9>, а также при производстве в суде, входящем в систему федеральных судов общей юрисдикции, если в нем не участвует адвокат, и оказывать юридическую помощь свидетелю по уголовному делу при его допросе. Все остальные виды юридической помощи им оказывать не запрещено <10>. Разумеется, работодатель конкретного помощника при определении круга его должностных обязанностей может установить, что ему запрещено самостоятельное участие не только в уголовном, но и в любом ином судопроизводстве, а также ввести другие ограничения - это не является нарушением закона. Но точно так же работодатель может разрешить помощнику самостоятельно участвовать в любом судопроизводстве, кроме тех случаев, когда это прямо запрещено законодательством. Поэтому следует признать неверной позицию тех авторов, которые считают, что некорректные положения Закона создают парадоксальную ситуацию, "когда лица, не обладающие даже средним образованием, вправе заниматься юридической деятельностью и представлять интересы граждан в судебных разбирательствах на основании доверенности, а лица, обладающие специальными знаниями, потенциальные кандидаты на звание адвоката - помощники, не вправе осуществлять аналогичную деятельность" <11>. Закон такой ситуации не создает, такую ситуацию создает Примерное положение, однако в силу его рекомендательного характера проблем это не вызывает. Это может вызвать проблему в том случае, если адвокатское образование в своем положении о помощнике установило такие требования <12>, однако на практике в большинстве случаев адвокат сам решает, допускать самостоятельное участие своего помощника в судопроизводстве или нет. Никакого контроля за этим не ведется.

<9> В связи с этим представляется сомнительным указание Примерного положения и ряда других положений (например, адвокатских палат г. Москвы, Приморского и Хабаровского края) на участие помощника в следственных действиях, поскольку имеется в виду в первую очередь участие в них со стороны защиты. Помощник же может участвовать в следственных действиях только в качестве представителя потерпевшего.
<10> В том числе помощники могут давать юридические консультации. Примерное положение об этом не упоминает (возможно, что его разработчики считали предоставление консультаций адвокатской деятельностью), но, например, Положение о помощнике адвоката Адвокатской палаты Чувашской Республики разрешает помощникам давать консультации.
<11> Гребельский А. Правовое регулирование содействия помощника в практике адвоката // Адвокат (журнал Международного Союза (Содружества) адвокатов). 2006. N 1 - 2 (www.gplaw.ru/publikations-8).
<12> Вопрос о том, может ли такое положение носить обязательный характер, будет рассмотрен ниже.

При анализе возможных действий, которые может совершать помощник для выполнения своих функций, в литературе высказывается мнение о том, что помощник не обладает правами адвоката, перечисляемыми в п. 3 ст. 6 Закона <13>. Такая позиция не совсем верна. Отдельные "полномочия адвоката" по своей природе таковы, что осуществлять их могут и иные лица. Это в первую очередь право опрашивать лиц с их согласия, фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела, собирать и представлять предметы и документы (если это не происходит в рамках того процесса, в котором может участвовать лишь адвокат). Также любое лицо, а значит, и помощник, может собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, с той лишь разницей, что это не должно производиться в форме адвокатского запроса. Что же касается права встречаться с доверителем, то, очевидно, эта норма рассчитана на те случаи, когда доверитель находится в условиях, при которых другие лица на основании имеющихся у них властных полномочий могут воспрепятствовать его встрече с представителем, т.е. в условиях лишения или ограничения свободы доверителя. Но тогда право встречаться с доверителем распространяется в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством не только на адвоката, но и на иного представителя, если он выступает в качестве защитника.

<13> Вайпан В.А. Настольная книга адвоката: Комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс".

Итак, на основании анализа законодательства мы можем определить помощника адвоката как лицо, в должностные обязанности которого входит оказание адвокату помощи путем совершения по его поручению или с его согласия действий технического и правового характера. Помощник адвоката не вправе совершать действия, представляющие собой оказание той юридической помощи, которую может непосредственно предоставлять только лицо, обладающее статусом адвоката.

Теперь перейдем к стажеру адвоката. В соответствии со ст. 28 Закона стажер адвоката отличается от помощника следующим:

  1. стажер может быть лишь у адвоката со стажем не менее пяти лет;
  2. у стажера должно быть высшее юридическое образование;
  3. относительно обязанностей стажера установлено, что он "осуществляет свою деятельность под руководством адвоката, выполняя его отдельные поручения".

В остальном правовое положение стажера по нормам Закона идентично правовому положению помощника.

Очевидно, что все перечисленные отличия никак напрямую не отражают разницы между трудовыми функциями стажера и помощника. Указание, что стажер под руководством адвоката выполняет его отдельные поручения, мало что дает, так как и помощник также выполняет поручения адвоката. В литературе высказывалось мнение, что поскольку целевое назначение стажировки состоит в подготовке лица к приобретению статуса адвоката, то поручаемая работа должна обеспечивать развитие кругозора стажера в вопросах права и выработку навыков практической адвокатской деятельности <14>. Представляется, что практически этот критерий ничего не дает. В современных условиях работа адвоката требует не только сугубо юридических, но и технических навыков, особенно если он осуществляет свою деятельность без вспомогательного персонала. Поэтому поручение стажеру технической работы тоже может рассматриваться в широком смысле как подготовка к осуществлению адвокатской деятельности. Если сопоставить Примерное положение о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки и Примерное положение о помощнике адвоката Федеральной палаты адвокатов РФ, то видно, что функции стажера и помощника согласно этим двум актам идентичны. Такой подход отражает и ситуацию, существующую на практике. Зачастую помощник адвоката по характеру выполняемой им работы ничем не отличается от стажера этого же адвоката.

<14> Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под ред. Д.Н. Козака // СПС "КонсультантПлюс".

Но тогда, может быть, нам следует отделить стажера от помощника не по характеру выполняемой работы, а по характеру их правовых отношений с адвокатом? Ряд авторов идут как раз по этому пути, утверждая, что правовая природа стажировки, "передачи бесценного опыта адвокатом стажеру" не позволяет характеризовать эти отношения как трудовые <15>, и Закон в этой части ошибочен. Разработчик Примерного положения о стажерах и порядке прохождения стажировки Федеральной палаты адвокатов РФ В.В. Калитвин в интервью, данном журналу "Адвокат" <16>, прямо заявил, что, по его мнению, при прохождении стажировки возникают не трудовые отношения, а отношения ученичества и Положение старается по мере сил исправить указанный недостаток Закона.

<15> См., напр.: Сергеев В.И. Адвокат и адвокатура. М., 2003.
<16> Помощники и стажеры адвокатов - балласт или резерв? // Адвокат. 2003. N 11. С. 3 - 5.

Видимо, как раз для достижения цели приближения правового положения стажера к ученичеству в Примерное положение о стажере было включено правило, согласно которому при поступлении в адвокатское образование стажером уплачивается вступительный взнос в размере 25 установленных законодательством минимальных размеров оплаты труда, а в случае, если стажировка продолжается более года, размер вступительного взноса увеличивается на два минимальных размера оплаты труда за каждый дополнительный месяц стажировки <17>.

<17> По-видимому, таким образом реализуется идея разработчиков Положения (высказанная В.В. Калитвиным в том же интервью) о том, что стажер, как получающий от адвоката знания, должен оплачивать свое обучение. Взяв со стажера 25 МРОТ за 12 месяцев стажировки, адвокатское образование может, выплачивая в соответствии с требованиями Закона заработную плату, не просто фактически ничего не тратить на стажера, но даже получить от этого небольшую прибыль.

Представляется, что подобный подход основан на полном непонимании правовой природы ученичества. В соответствии с ТК РФ ученические отношения возникают между работником (лицом, ищущим работу) с работодателем (потенциальным работодателем). Для работодателя целью такого договора является подготовка кадров для своих нужд, посредством трудовой деятельности которых ему и будут возмещены затраты на обучение <18>. Это основополагающая черта ученического договора, которая абсолютно отсутствует в отношениях стажера и адвоката. Последний, обучая стажера, готовит себе не наемного работника, поскольку успешное завершение ученичества (сдача экзамена на адвоката) автоматически приведет к прекращению трудовых отношений. Он готовит равноправного коллегу, а то и будущего конкурента. Отсюда следует вывод о том, что адвокату необходимо как-то возместить свои финансовые, материальные и трудовые затраты на стажера. Самый же простой и естественный способ сделать это - организовать стажировку таким образом, чтобы стажер не просто учился адвокатскому ремеслу, а осуществлял трудовую деятельность, прямо или косвенно приносящую адвокату прибыль. К тому же следует учитывать, что обучиться реальной адвокатской деятельности теоретическим путем невозможно.

<18> Поэтому, даже если стать на ту позицию, что стажировка у адвоката - это ученичество, взимание платы со стажера будет неправомерным. Ученический договор по своей сути как раз и предполагает, что ученик должен оплатить за обучение своим будущим трудом. В противном случае лишается всякого смысла норма об обязанности обучившегося возместить затраты на обучение, если он не отработал установленный в ученическом договоре срок без уважительных причин.

Основная форма обучения адвокатской деятельности - именно повседневная практика, они неотделимы друг от друга. Поэтому стажер-"тунеядец" - явление крайне маловероятное. А если лицо не просто учится у работодателя, но формой обучения является каждодневная практическая деятельность от имени и к выгоде последнего, а цель обучения - прекращение трудовых отношений с работодателем, то мы имеем дело уже не столько с учеником, сколько с наемным работником со всеми вытекающими отсюда последствиями. Следовательно, вполне логично мнение Л.Ю. Грудцыной, согласно которому стажер, как трудящийся, должен в соответствии со ст. 37 Конституции РФ получать вознаграждение за свой труд <19>. Утверждения же о том, что стажер при трактовке стажировки как отношений наемного труда превращается в "обузу", "иждивенца", что к высокому пафосу отношений между учеником и учителем, растящим себе смену, в принципе неприменимо трудовое законодательство, - не более чем словесные спекуляции, не имеющие под собой почвы в современной реальной жизни.

<19> Грудцына Л.Ю. Оформление трудовых отношений с помощником и стажером адвоката: ученический или срочный трудовой договор? // Юрист. 2004. N 10. С. 20. К слову, даже если считать стажировку ученичеством, а не трудовым правоотношением, то никаких практических последствий это не повлечет. В соответствии со ст. ст. 204 - 205 ТК РФ ученичество должно оплачиваться не ниже МРОТа, а работа, выполняемая на практических занятиях, - по установленным расценкам, и на учеников распространяется трудовое законодательство, включая законодательство об охране труда. Поэтому, кем бы ни считать стажеров - работниками или учениками, от норм трудового права мы никуда не уйдем. Попытки обосновать необходимость выведения стажеров за рамки ТК будут рассмотрены ниже.

Многие адвокаты воспринимают адвокатуру не как служение обществу, а исключительно как способ заработка. Они хотят не изменить мир к лучшему, а всего лишь прокормить себя и свою семью. Таким людям нужны не воспитанники, которые в будущем подхватят вместо них знамя адвокатуры, а наемные работники, которые повысят производительность труда адвоката и обеспечат увеличение его прибыли. Поэтому перевод отношений стажировки с трудоправовых рельс на зыбкий фундамент договоренности "мастера и подмастерья" в ее средневековом варианте лишь сыграет на руку недобросовестным лицам из вышеупомянутой категории адвокатов. Они смогут безжалостно эксплуатировать стажеров, поручая им бесплатную черновую работу, называя это "передачей бесценного опыта", а потом просто избавляться от них, называя это "отсеиванием неспособных учеников" <20>. Конечно, далеко не все адвокаты заслуживают подобной характеристики, но даже те, кто воспринимает руководство стажером как наставничество, не смогут сделать так, чтобы стажер учился и не работал, - это невозможно в силу специфики обучения адвокатской деятельности. А стало быть, от отношений наемного труда не уйдут и они. К тому же совершенно непонятно, почему отношения наставничества не должны допускать наемного труда. Если адвокат действительно захочет, чтобы из наемного работника вырос его будущий коллега, с которым они вместе будут осуществлять адвокатскую деятельность, то он такового и вырастит в процессе каждодневного руководства его работой. Выплата заработной платы и соблюдение прав и законных интересов наемного работника не смогут этому помешать, особенно если сам работник стремится к тому же.

<20> Строго говоря, если в современных российских условиях процесс падения престижа адвокатской профессии продолжится, трудно будет найти человека, который согласится жить как минимум год без регулярной заработной платы, рассчитывая только на милость адвоката (вдруг он поделится гонораром!), да еще и самостоятельно регулярно платя взносы. Стать адвокатом сейчас можно гораздо проще: достаточно отработать два года по юридической специальности (в том числе помощником адвоката, точно так же перенимая его опыт), получая регулярную оплату за свой труд. Поэтому массовая реализация концепции "бесплатных стажеров" вряд ли возможна на практике.

Итак, к правоотношению стажировки неприменима правовая конструкция ученического договора в силу того, что стажер не просто обучается, а осуществляет постоянную трудовую деятельность <21>, неразрывно связанную с постижением навыков адвокатской профессии, и цель стажировки принципиально отлична от целей ученичества. Закон совершенно справедливо определяет стажера адвоката просто как наемного работника, и все попытки на практике лишить его этого статуса недопустимы. В частности, совершенно незаконно установление для стажеров обязательных вступительных или иных подобных взносов. Это просто противоестественная ситуация, когда наемный работник платит за то, что ему разрешают работать. Отказ же к заключению трудового договора или иное ущемление прав работника на основании неуплаты таких взносов следует рассматривать как дискриминацию со всеми вытекающими последствиями.

<21> По этой же причине невозможно рассматривать стажировку как отношение по оказанию услуг. Предоставление услуги по своей природе не предполагает осуществление услугополучателем трудовой деятельности в пользу услугодателя как неотъемлемый элемент потребления услуги.

Вернемся к поставленному вопросу: чем стажер отличается от помощника адвоката по существу? Ничем. Оба являются наемными работниками, трудовые функции у них идентичны. Можно попытаться провести между ними грань, сказав, что стажер все-таки ставит перед собой цель приобрести навыки адвокатской профессии, а у помощника такой цели нет, но подобное утверждение будет безосновательным. Помощник адвоката может поставить перед собой ту же цель и получить навыки адвоката ничуть не хуже; напротив, стажировку можно организовать таким образом, что стажер научится только технической работе <22>. Все установленные в Законе формальные отличия стажера и помощника носят искусственный характер. В самом деле что лежит в основе идеи потенциальной готовности стажера к осуществлению адвокатской деятельности спустя год работы у адвоката, а помощника адвоката - спустя два года? По сути, ничего, кроме волюнтаризма. Фактическая готовность юриста, работающего у адвоката, к получению статуса адвоката определяется не наименованием должности, а его талантом и работоспособностью, а также профессионализмом адвоката-куратора <23>.

<22> Тем более что никакого общепринятого стандарта стажировки не существует. Каждый адвокат сам решает, что он под этим понимает.
<23> К слову, наличие пятилетнего стажа (обязательное требование Закона для адвоката, курирующего стажера) гарантией должного уровня профессионализма не является.

Представляется, что помощник и стажер адвоката должны быть уравнены в Законе как по наименованию должности, так и по требованиям, предъявляемым к ним и к адвокатам-кураторам. "Потесниться" здесь должен в первую очередь стажер, "пожертвовав" пятилетним стажем куратора и уровнем юридического образования не ниже высшего. Что же касается стажа работы у адвоката, необходимого для получения права на сдачу экзамена, то можно определить его как в размере одного года, так и в размере двух лет, но с тем условием, чтобы требования к стажу работы по другой юридической специальности были выше <24>.

<24> Хотя бы для того, чтобы дать дополнительный стимул молодым специалистам для работы у адвоката.

Также в Законе должны быть более подробно прописаны права, обязанности и ответственность помощника/стажера <25>.

<25> В дальнейшем, за исключением специально оговоренных случаев, говоря "помощник", мы будем иметь в виду также и стажера.

Итак, на основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что стажер адвоката по своей правовой природе представляет собой то же, что и помощник адвоката, и все формальные различия в их статусе необходимо устранить <26>.

<26> Иногда возникает вопрос: могут ли быть у адвоката в качестве работников иные юристы, кроме вышеуказанных? В Законе прямого запрета нет, однако анализ прав и обязанностей помощника позволяет сказать, что, как бы ни называлась должность сотрудника, осуществляющего их (юрист, юрисконсульт), это будет все тот же помощник, к которому должны применяться соответствующие его статусу правила.

Теперь попытаемся рассмотреть центральный с точки зрения трудового права аспект правового положения помощника адвоката. Речь идет об определении того, кто является работодателем помощника: адвокат или адвокатское образование. Закон исходит из того, что работодателем в отношении помощника может быть адвокат, осуществляющий свою деятельность индивидуально (в форме адвокатского кабинета), а во всех остальных случаях - только адвокатское образование.

Представляется, что это положение - грубая ошибка законодателя, и работодателем в отношении помощника всегда должен признаваться конкретный адвокат, а не адвокатское образование.

Основания для этого вывода следующие. Отличительная черта производственной функции работника состоит в том, что работник либо выражает хозяйственную деятельность работодателя вовне, в отношениях с третьими лицами (например, менеджер торговой фирмы заключает договоры и организует поставки, сотрудник юридической фирмы представляет интересы клиента фирмы в суде), либо обеспечивает функционирование организации работодателя "изнутри" (например, слесарь-ремонтник автотранспортного предприятия). Возможно и совмещение этих двух вариантов. Так к какому же из них относится помощник, если считать по отношению к нему работодателем адвокатское образование? Очевидно, что функции помощника (составление проектов документов для адвоката, систематизация нормативного материала, обобщение практики и т.п.) не направлены на внутреннее поддержание деятельности адвокатского образования. Адвокатскому образованию для своего существования нет нужды в подобных действиях помощника по той простой причине, что оно в силу норм Закона не занимается адвокатской деятельностью, а указанные действия представляют собой как раз ее непосредственное обеспечение, т.е. помощник поддерживает надлежащее "производственное состояние" именно адвоката, а не адвокатского образования. Говорить, что помощник реализует своими действиями в отношении клиентов правосубъектность адвокатского образования, также неправомерно. Если мы будем считать, что консультирование клиента, представительство его в суде и т.п. (в рамках заключенного клиентом с адвокатом договора об оказании юридических услуг) происходят от имени адвокатского образования, то получится, что оно занимается адвокатской деятельностью, а это, как уже указывалось, не допускается. Следовательно, у адвокатского образования просто нет необходимости быть работодателем помощника, поскольку оно не ведет такой деятельности, для осуществления или обеспечения которой потребуется наемный труд помощника. Ведет же такую деятельность лишь адвокат. Можно возразить, что одна из задач адвокатского образования - как раз создание условий для осуществления адвокатами своей деятельности, и помощник адвоката помогает ему как раз от имени адвокатского образования. Ответ на это возражение должен быть следующим: следует различать создание условий для адвокатской деятельности и непосредственное участие в деятельности адвоката. Адвокатское образование может лишь создавать условия, например арендовать помещения для адвокатов, обеспечивать их оргтехникой, нормативными базами. Но консультирование клиентов, составление проектов документов, представительство в судах и государственных органах - это уже непосредственное участие в адвокатской деятельности, чем адвокатское образование заниматься не может. Конечно, такие функции помощника, как обобщение практики, составление выписок, копирование, можно рассматривать в широком смысле в качестве создания условий для деятельности адвоката, но здесь нам поможет второй важнейший критерий определения работодателя - осуществление хозяйской власти.

Очевидно, что хозяйскую власть в отношении помощника, организацию его труда осуществляет конкретный адвокат, а не адвокатское образование. Он дает ему обязательные для выполнения указания, проверяет сделанную работу, определяет нормативные правила поведения с клиентами. Если мы считаем работодателем адвокатское образование, то на каком основании адвокат совершает подобные действия, ведь он не является ни органом адвокатского образования, ни лицом, которому делегированы полномочия по осуществлению хозяйской власти? Хозяйскую же власть могут проявлять лишь указанные субъекты <27>. Следовательно, мы должны прийти к выводу, что в отношении помощника работодателем является адвокат, в противном случае мы никак не объясним хозяйскую власть последнего.

<27> Представители концепции заемного труда в российской трудоправовой науке могут найти в этой ситуации новую пищу для размышлений. Может быть, мы в данном случае имеем дело еще с одним видом заемного труда?

К сожалению, повседневная реальность оказывается куда грубее и примитивнее теоретических построений. Зачастую в трудовом договоре с помощником адвоката, заключаемом от имени адвокатского образования, адвокат выступает в качестве его представителя. Касаясь этого случая, отметим, что осуществление хозяйской власти в отношении помощника в качестве представителя адвокатского образования невозможно: во-первых, у последнего нет здесь в большинстве случаев самостоятельных интересов, которые надо было бы представлять; во-вторых, по нашему мнению, осуществлять хозяйскую власть может лишь работодатель либо лично как физическое лицо, либо путем действий своих исполнительных органов или наемных работников, которым она была делегирована, но никак не через представителя. Подробное обоснование невозможности осуществления хозяйской власти через представителя относится к вопросу о природе и сущности хозяйской власти, который далеко выходит за тематику данной работы, поэтому мы ограничимся лишь несколькими общими замечаниями (их необходимо сделать хотя бы для того, чтобы подкрепить вышезаявленный тезис о круге субъектов, которые могут осуществлять указанную форму господства).

Общеизвестно, что свою трудовую функцию работник может исполнять только лично, поскольку для работодателя важна именно его рабочая сила. Но разве для работника не так же важно, кто будет подчинять его личность хозяйской власти - работодатель или какое-то неизвестное лицо? По нашему мнению, любой подчиняющийся чужой власти свободный человек крайне щепетилен по отношению к тому, какой конкретно субъект будет навязывать ему свою волю, и для самой психологии трудовых отношений делегирование власти через представителя - аномальное явление. Но главное даже не в этом. Еще Л.С. Таль высказал идею о том, что хозяйская власть, как и всякая власть над человеком, - это социальная функция, служение <28>. Думается, что его мысль остается верной и в наши дни. Но разве осуществление функции возможно кем-нибудь, кроме ее носителя? Нет. Следовательно, носитель функции (власти как функции) должен осуществлять ее самолично, в противном случае понятие функционирования лишится всякого смысла <29>. Причем не важно, о какой власти идет речь: публичной, семейной или хозяйской. Общий подход останется тем же. Власть может осуществлять только носитель власти или сам источник власти <30>? Носитель власти - лицо, которое непосредственно вовлечено во власть, т.е. находится с ее источником в служебных (трудовых) отношениях либо является его исполнительным органом <31>. Если лицо не вовлечено во власть, то обладать властными полномочиями, в том числе на основании доверенности, оно не может <32>. Недопустимость осуществления хозяйской власти через представителя по доверенности имеет и чисто практический аспект. Если мы введем подобную правовую конструкцию в повседневный обиход, то столкнемся, в частности, с фактической легализацией заемного труда, который у нас в настоящий момент не допускается.

<28> Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. М., 2006. С. 479 - 486.
<29> Это то же самое, как если бы сотрудник уголовного розыска выдал третьему лицу доверенность с передачей всех властных полномочий, предоставляя ему право осуществлять раскрытие преступлений.
<30> В тех случаях, когда источник власти совпадает с ее носителем (например, физическое лицо как работодатель).
<31> Возможно и то и другое одновременно (например, единоличный исполнительный орган юридического лица).
<32> Исключение из этого правила составляет фигура законного представителя недееспособного работодателя: хотя он и не является служащим (работником) или исполнительным органом, с последним его роднит то, что без законного представителя недееспособный точно так же не сможет проявить себя в социальной жизни, как и юридическое лицо без своих органов. Поэтому мы должны либо признать за представителями недееспособных в силу закона возможность быть носителями хозяйской власти, либо исключить для недееспособных правовую возможность быть работодателями, что, на наш взгляд, неверно.

Итак, в соответствии с догмой трудового права необходимо отказаться от определения в качестве работодателя помощника адвоката адвокатского образования. Сохраняя ее, мы сохраняем проблемы и неурядицы правового регулирования, порождаемые этой противоестественной юридической конструкцией. Попытаемся обозначить и проанализировать их, используя тексты Примерного положения о помощнике адвоката Федеральной палаты адвокатов и аналогичных положений нижестоящих палат и адвокатских образований.

1. Одна из проблем - вступление в трудовые отношения. Логично, что решать, вступать или не вступать в трудовые отношения, должен потенциальный работодатель, и принудить его к этому нельзя. Следовательно, если считать адвокатское образование работодателем, то исключительно от него зависит, принимать на работу помощника или нет. Но как тогда быть с правом адвоката иметь помощников для осуществления своей деятельности, данным ему Законом? Получается, что реализация этого права зависит от воли третьей стороны - адвокатского образования, причем повлиять на эту волю принудительно-правовыми средствами адвокат не может. По сути, от указанного права ничего не остается, оно становится мертвым. Если же для его обеспечения мы обяжем адвокатское образование принимать на работу помощников, которых готов взять адвокат, то мы ликвидируем один из основополагающих принципов трудового права - свободу вступления в трудовые отношения.

Примерное положение попыталось распутать этот клубок, определив следующий порядок зачисления в состав помощников:

  1. претендент и адвокат-куратор подают в адвокатское образование свои заявления, письмо от адвокатского подразделения, в котором работает куратор, с согласием на зачисление претендента в состав помощников и ряд других документов;
  2. заявление о зачислении в состав помощников рассматривается на заседании уполномоченного органа адвокатского образования в присутствии претендента и адвоката-куратора, при этом выясняется общий уровень подготовки претендента, причины, побудившие подать заявление о зачислении помощником;
  3. по результатам рассмотрения заявления уполномоченный орган адвокатского образования принимает постановление о зачислении в состав помощников либо об отказе в удовлетворении заявления;
  4. с помощником адвоката заключается срочный трудовой договор, который утверждается уполномоченным органом адвокатского образования одновременно с принятием решения о зачислении претендента в состав помощников адвоката <33>.
<33> По-видимому, принятие решения о зачислении - это приказ о приеме на работу.

Как мы видим, разработчики Примерного положения предпочли защиту интересов адвокатского образования как формального работодателя безусловной реализации права адвоката иметь помощника. Трудовой договор может быть заключен только с согласия адвокатского образования, независимо от того, насколько адвокат нуждается в помощнике. Это полностью соответствует положениям трудового законодательства, регламентирующим порядок вступления в трудовые отношения, однако сводит на нет вышеуказанное право адвоката. Винить в этом разработчиков нельзя, поскольку нормальный выход из ситуации в принципе невозможен до тех пор, пока Закон рассматривает адвокатские образования в качестве работодателей для помощников <34>. Если он признает тот очевидный факт, что работодателем может быть только адвокат <35> (со всеми вытекающими отсюда последствиями), то проблема снимется сама собой. Вступление в трудовые отношения будет происходить без участия адвокатского образования, и его интересы это никак не затронет.

<34> Отдельные адвокатские палаты и адвокатские образования используют и более экзотические варианты. Так, адвокатская палата Хабаровского края включила в текст типового контракта с помощником положение, согласно которому работодателем для помощника является коллегия и адвокат-куратор (!). Мы далеки от мысли, что здесь существуют реальные предпосылки для появления множественности лиц на стороне работодателя (эта категория присутствует в трудовых отношениях в сфере адвокатуры, но в ином случае, который будет рассмотрен ниже), скорее мы имеем дело с неуклюжей попыткой частично исправить недостаток Закона.
<35> Показательно, что В.В. Калитвин в упоминавшемся интервью признал, что в отношении помощника работодателем должен быть конкретный адвокат. Правда, почти сразу он оговорился: возможно и заключение трудового договора с адвокатским образованием, если помощник обслуживает более одного адвоката. Подобная позиция представляется непоследовательной. Если признать работодателем адвоката, то при увеличении числа адвокатов, с которыми работает помощник, мы будем иметь дело просто с совместительством.

Что же касается такого условия, как согласие адвокатского подразделения, то с точки зрения трудового права его можно оценивать следующим образом. На практике существуют случаи, когда работодатель (в первую очередь в таких небольших организациях, руководитель и работники которых связаны крепкими личными или корпоративными узами) в качестве обязательного условия приема на работу ставит согласие действующих сотрудников с кандидатурой претендента. Если работодатель сначала получил это согласие, а потом вступил в переговоры с потенциальным работником, не выходя на рынок труда, то нарушения здесь не будет. Ничто не запрещает работодателю установить правило, согласно которому для начала поиска нового сотрудника необходимо согласие остальных работников <36>. Если же работодатель уже пригласил кандидата на собеседование, одним из условий успешного прохождения которого является одобрение со стороны действующих работников, то правомерность подобной ситуации уже не столь очевидна.

<36> Как, впрочем, и иных лиц. Поскольку стадия принятия решения о выходе на рынок труда находится за пределами правового регулирования, то принимать указанное решение лицо может с учетом любых факторов, даже абсолютно диких и бессмысленных.

По нашему мнению, способность работника успешно влиться в коллектив - немаловажная характеристика его деловых качеств, и отказ в трудоустройстве на том основании, что сотрудники не готовы принять претендента в свою среду, сам по себе дискриминационным считаться не может. Другое дело, что в такой ситуации возможны злоупотребления, когда якобы несогласие сотрудников будет попросту прикрывать собой иные, дискриминационные причины отказа в приеме на работу. Однако в нашем случае, когда работодателем формально является адвокатское образование, подведение согласия адвокатского подразделения под вышеописанную конструкцию невозможно, ведь сотрудники адвокатского подразделения (адвокаты) не являются работниками адвокатского подразделения. Более того, они осуществляют деятельность, которой адвокатское образование вообще заниматься не может. В свою очередь, в повседневную деятельность адвокатского образования адвокаты тоже по общему правилу не вмешиваются, предоставляя ее соответствующим исполнительным органам. Возникает закономерный вопрос: на каком основании можно отказать лицу в приеме на работу в качестве помощника адвоката, если с этим не согласны адвокаты подразделения адвоката-куратора? Ведь они с точки зрения закона никакой заинтересованности иметь не могут, а значит, их мнение не нужно учитывать. А если субъект, пусть и формально, не находится в той связи с потенциальными участниками трудовых отношений, которая позволяет ему говорить о наличии юридического интереса, влияющего на нормальное существование отношений между этими участниками, то отказ в приеме на работу ввиду его несогласия должен считаться необоснованным. То же самое будет, если признавать работодателем адвоката. Поскольку он осуществляет свою деятельность индивидуально <37>, отсутствие согласия других адвокатов не должно считаться правомерным отказом при приеме на работу.

<37> За исключением адвокатских бюро. Специфика правового положения входящих в них адвокатов как работодателей будет рассмотрена ниже.

2. Не менее существенна и проблема несения ответственности за вред, причиненный действиями помощника. Представим себе ситуацию, когда в силу ненадлежащего оказания юридических услуг (например, безграмотной консультации) имуществу клиента был причинен вред. Вред этот, несмотря на наличие договора между адвокатом и клиентом, будет носить внедоговорный характер <38>. Отвечать за такой вред в силу прямого указания закона должно лицо, оказавшее услугу, - исполнитель. Поскольку помощник действовал не сам по себе, а при реализации своей функции наемного работника, то исполнителем должен считаться его работодатель, т.е. адвокатское образование. Но, по сути, оно является фиктивным работодателем. Адвокатское образование не организует труд помощника, не вовлекает его в сферу своей хозяйственной деятельности и хозяйской власти. Следовательно, здесь будет происходить возложение ответственности даже не на невиновное лицо, а на лицо, которое вообще фактически не является причинителем вреда. В свою очередь, адвокат, под контролем которого действовал помощник, от ответственности уйдет, что грубо нарушит принцип личной ответственности адвоката перед доверителем. Примерное положение и другие положения адвокатских палат и адвокатских образований эту дилемму никак не разрешают, что неудивительно, поскольку для такого разрешения необходимо устранить сам корень проблемы - ситуацию, когда работодателем в отношении помощника адвоката признается субъект, не осуществляющий адвокатскую деятельность.

<38> Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 2006. Т. 3. С. 70 - 71 (автор главы - А.П. Сергеев).

3. Если мы не считаем помощника работником адвоката, с которым заключен договор на оказание юридических услуг, то возникает закономерный вопрос: на каком правовом основании помощник осуществляет деятельность по оказанию этих услуг? В соответствии со ст. 780 ГК РФ исполнитель должен оказать услуги лично (т.е. своими непосредственными действиями либо через наемных работников), если иное не предусмотрено договором. В отношении договора поручения также предусмотрено, что исполнитель обязан лично исполнить данное ему поручение, если только он не уполномочен на передоверие доверенностью или не вынужден к тому силой обстоятельств для охраны интересов доверителя. По нашему мнению, специфика адвокатской деятельности и сама логика ее правового регулирования такова, что ни договором об оказании юридических услуг, ни в доверенности не может быть разрешено оказание услуг или исполнение поручения иным, кроме адвоката, лицом <39>. Что же касается передоверия в силу обстоятельств, то эти обстоятельства должны носить чрезвычайный и непредвиденный характер, и с учетом содержания адвокатской деятельности подобное передоверие будет возможно лишь в редчайших случаях <40>. Таким образом, помощник, если он формально не считается работником адвоката, ни осуществлять оказание клиенту юридических услуг, ни быть представителем последнего (в рамках договора между клиентом и адвокатом) не может. Следовательно, такое исполнение будет считаться ненадлежащим, а адвокат - не исполнившим обязательство (со всеми вытекающими последствиями).

<39> В том числе если оказываемая юридическая помощь не является адвокатской деятельностью в собственном смысле слова.
<40> Например, представительство в суде, если в доверенности нет права на передоверие и у потенциального заместителя нет доверенности непосредственно от доверителя, ни при каких обстоятельствах перепоручить невозможно. Суд просто не допустит заместителя исполнителя в процесс.

4. Как говорилось выше, Примерное положение в полном соответствии с трудовым законодательством моделирует ситуацию, в которой решение о заключении трудового договора принимает адвокатское образование, и право адвоката привлекать помощников ничем не гарантировано. Между тем следует учитывать, что на практике ситуация может сложиться как раз в пользу реализации указанного права адвоката, т.е. адвокатское образование будет давать согласие на вступление в трудовые отношения "автоматически". Но в этом случае оно постарается остаться работодателем "на бумаге" настолько, насколько это возможно, а это означает в первую очередь снятие с себя финансового бремени. Следовательно, de facto оплачивать труд помощников должен будет адвокат. Примерное положение учитывает эту ситуацию и устанавливает, что труд помощника адвоката оплачивается из отработанного гонорара адвоката-куратора либо из фонда адвокатского образования (подразделения) <41>. Социальное страхование помощника адвоката также производится адвокатским образованием из отработанного гонорара адвоката-куратора <42> либо из фонда адвокатского образования (подразделения). Нет нужды говорить, что факт оплаты труда помощника куратором <43> лишний раз подчеркивает то, что действительным работодателем является как раз адвокат, а не адвокатское образование. Относительно же стажеров Примерное положение о стажере адвоката устанавливает иное правило: оплата труда и социальное страхование стажера производятся из средств адвокатского образования (подразделения), про оплату труда из средств адвоката-куратора ничего не сказано. Это не должно вводить нас в заблуждение - финансового бремени адвокатское образование не несет и в этом случае. Как уже указывалось выше, в данном Положении предусмотрено правило, согласно которому стажер перечисляет адвокатскому образованию целевой взнос в размере 25 МРОТ, т.е. произойдет простое "перекладывание" этих денег (или части их) из одного кармана стажера в другой - только с "перевалочным пунктом" в виде кассы адвокатского образования, после прохождения которого они будут именоваться "заработной платой". О том, насколько подобная ситуация допустима, мы уже говорили.

<41> Представляется, что на практике оплата труда помощника из средств адвокатского подразделения или образования происходит лишь в том случае, если помощник адвоката обслуживает всех адвокатов подразделения (образования). Но даже здесь фактически это будут средства самих адвокатов, поскольку фонд оплаты труда будет, скорее всего, формироваться из отчислений от их взносов.
<42> Что является прямым нарушением п. 5 ст. 27 Закона.
<43> На практике оплата труда помощника зачастую происходит вообще вне кассы адвокатского образования: адвокат просто выдает ее на руки, "черным налом". Подобное положение вещей усугубляет проблему "серой" заработной платы. Обычно доказать в суде тот факт, что работник получает меньшую часть заработной платы официально, а большую - "в конверте", сложно, но все-таки иногда возможно. Однако в том случае, когда помощнику основную часть зарплаты выплачивает адвокат, минуя кассу адвокатского образования, факт доказывания этого в случае спора помощнику не поможет. Ведь претензии работник может предъявлять только к работодателю, а им считается адвокатское образование, которое все выплаты осуществляло только официально. Здесь помощник адвоката оказывается даже еще более незащищенным, чем иные наемные работники.

5. Поскольку адвокатское образование - фиктивный работодатель и всю фактическую "работодательскую" нагрузку будет нести на себе адвокат-куратор, то с уходом его из адвокатского образования последнее лишится вообще каких бы то ни было причин для того, чтобы за ним числился помощник этого адвоката. Поэтому Примерное положение предусмотрело норму, согласно которой трудовой договор с помощником прекращается в случае прекращения членства в адвокатском образовании адвоката-куратора <44>. Очевидно, что на данный момент подобная практика абсолютно незаконна. Трудовое законодательство не предусматривает такого основания расторжения трудового договора между юридическим лицом и работником, как выход из юридического лица одного из его членов. Если же Закон воспримет ту концепцию, что работодателем помощника всегда является адвокат, то основанием расторжения договора будет также не прекращение членства адвоката в адвокатском образовании, а прекращение им адвокатской деятельности, т.е. статуса адвоката.

<44> Примерное положение о стажере адвоката для стажера адвоката устанавливает несколько иные правила: при прекращении членства в адвокатском образовании адвоката-куратора "отчисление из состава стажеров производится, если отсутствует возможность продления стажировки в адвокатское образование", т.е. если другой адвокат не согласится продолжить работу со стажером.

Примерное положение и некоторые другие положения устанавливают и такое основание расторжения трудового договора с помощником, как "отказ адвоката-куратора от работы с помощником". Нет нужды говорить, что, кого бы ни считать работодателем, подобный повод для прекращения трудовых отношений является незаконным.

Перечисленные примеры позволяют с уверенностью сказать, что и с точки зрения практических потребностей в Закон необходимо внести соответствующие изменения и привести правовое регулирование в соответствие с действительным положением вещей. Работодателем помощника во всех случаях должен признаваться конкретный адвокат, а не адвокатское образование <45>. Отношения между адвокатом и его помощником актами, принятыми адвокатскими образованиями и адвокатскими палатами, регулироваться не должны, поскольку те не относятся к источникам трудового права, перечисленным в ст. 5 ТК РФ <46>.

<45> Сказанное не означает, что иные лица (прежде всего технический персонал), числящиеся в адвокатском образовании и оказывающие адвокатам ту или иную помощь, всегда должны признаваться работниками адвокатов (например, когда офис-менеджер копирует документы для адвоката). Критерий осуществления хозяйской власти здесь нарушаться не будет. Выполнение сотрудником указаний того или иного лица само по себе еще не означает, что это лицо осуществляет по отношению к нему хозяйскую власть (водитель таксопарка тоже следует указаниям пассажира, но не находится в сфере его хозяйственного господства). Необходимо устанавливать в каждом конкретном случае, каковы характер этих указаний, основание следования им и иные аспекты взаимодействия работника с указующим лицом.
<46> Исключение может составить, пожалуй, только один случай. Если все-таки будет сохранено разделение между помощниками и стажерами, то законом следует возложить на Федеральную палату адвокатов РФ обязанность принять соответствующее положение о стажировке в адвокатских образованиях. От ныне действующего оно должно отличаться не только обязательным характером (чтобы обеспечить единство профессиональной подготовки всех стажеров), но и более подробным и детальным урегулированием собственно процесса стажировки и оценки полученных ими знаний.

Подавляющее большинство адвокатов в России осуществляют свою деятельность индивидуально. Однако Закон устанавливает такую форму адвокатского образования, состоя в котором адвокаты считаются оказывающими юридическую помощь совместно. Речь идет об адвокатском бюро. Тот факт, что адвокаты в нем действуют сообща, от общего имени, существенно влияет на оценку фигуры работодателя. Кто должен считаться работодателем для помощника в таком случае? Если рассуждать последовательно, то, поскольку адвокаты по каждому своему делу действуют совместно, помощник помогает им всем сразу и одновременно, а хозяйская власть должна осуществляться от имени всех адвокатов. Иными словами, для помощника работодателем будет не один адвокат бюро, а все его адвокаты, и не в рамках совместительства <47>, а в рамках множественности лиц на стороне работодателя. Это порождает целый ряд особенностей в правовом регулировании трудовых отношений, а именно в процедуре заключения трудового договора, порядке осуществления хозяйской власти, ответственности сторон трудового договора, изменении и прекращении трудового правоотношения <48>.

<47> Как, например, в коллегиях, когда помощник взаимодействует с несколькими адвокатами.
<48> Подробно указанные особенности рассмотрены в нашей статье "Проблема множественности лиц на стороне работодателя" (Российский ежегодник трудового права / Под ред. Е.Б. Хохлова. 2007. N 2. С. 110 - 116).

Теперь рассмотрим правовое положение самого адвоката как наемного работника. В соответствии со ст. 2 Закона адвокаты не вправе вступать в трудовые отношения в качестве наемного работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также работы в качестве руководителя адвокатского образования, работы на выборных должностях в адвокатских палатах, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов. Однако Закон сам подспудно создает такую ситуацию, при которой адвокат будет фактически наемным работником адвокатского образования, не попадая под вышеназванные исключения. Это возможно в адвокатском бюро. Как Закон организует деятельность адвокатов в данном виде адвокатского образования? В соответствии со ст. 23 Закона ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц.

Как видим, организация работы адвокатов (порядок принятия решений, дачи поручений и указаний) Законом практически не регулируется. Это отдано на откуп партнерскому договору. Между тем в последнем может быть предусмотрено, что все решения по вопросам текущей деятельности бюро и работы адвокатов управляющий партнер принимает единолично, отдавая обязательные и не обсуждаемые остальными партнерами указания. Это еще допустимо по отношению к организации деятельности только бюро (заключение договоров аренды, купли-продажи имущества, управление трудом наемных работников бюро и т.п.), но совершенно недопустимо по отношению к оказанию юридической помощи <49>, поскольку превращает остальных адвокатов из независимых советников по правовым вопросам в наемных работников и противоречит указанию Закона о запрете ограничения независимости адвоката при исполнении поручения доверителя.

<49> Следует четко различать деятельность бюро как юридического лица и деятельность входящих в бюро адвокатов по оказанию юридической помощи. Последнюю осуществляет не бюро, а адвокаты от своего имени. К сожалению, на практике часто происходит смешение данных понятий, и даже договоры об оказании юридической помощи заключаются от имени бюро, а не адвокатов, хотя это напрямую нарушает Закон.

По-видимому, Закон исходил из предположения о том, что адвокаты, учреждающие бюро, сознавая свою независимость и личную ответственность перед доверителем, организуют деятельность в партнерском договоре таким образом, что решения по вопросам оказания юридической помощи будут приниматься совместно, по общему согласию, а не управляющим партнером единолично. Правомерность такого предположения допустима, но лишь при наличии одного очень важного условия - если число партнеров в бюро относительно невелико. Когда их двое или трое, они вполне могут действовать сообща. Но ведь Закон не ограничивает число партнеров. Их может быть и десять, и двадцать, и даже сто пятьдесят. Когда количество партнеров достигает некой критической точки, то деятельность по общему согласию становится объективно невозможной, поскольку процедура согласования будет слишком долгой и громоздкой. При такой ситуации необходим управляющий центр в лице управляющего партнера или нескольких партнеров (иногда именуемых старшими партнерами), принимающий решения без обязательного учета мнения остальных адвокатов. Это положение дел зачастую усугубляется характером личных взаимоотношений между адвокатами и их амбициями, когда, например, управляющий партнер готов видеть отдельных лиц лишь в качестве наемных работников, но никак не полноправных партнеров, хотя они могут и именоваться таковыми.

Нам известен случай, когда два стажера одного из адвокатских бюро Санкт-Петербурга, решая вопрос о получении статуса адвоката, обратились к управляющему бюро с вопросом о том, что изменится в их работе, если они станут партнерами. Управляющий ответил, что они как были наемными работниками, так ими и останутся, хотя формально считаться ими уже не будут, а заработная плата станет называться гонораром. Такое положение дел абсолютно ненормально, и не только потому, что противоречит принципу независимости адвоката. Оно ненормально прежде всего потому, что создает ситуацию, когда лицо, являющееся, по сути, наемным работником, полностью выведено из-под защиты трудового законодательства в силу своей формальной самостоятельности. Путей разрешения этой проблемы два: 1) максимально ограничить ситуацию, при которой адвокат бюро может по своему состоянию приблизиться к наемному работнику; для этого прежде всего нужно законодательно ограничить максимально возможное число партнеров бюро; 2) законодательно признать за адвокатом, состоящим в бюро, возможность обладать статусом наемного работника <50>.

<50> Сама по себе эта идея не является чем-то крамольным. В мировой практике, например в законодательстве Франции, для адвоката допускается возможность быть наемным работником. См. по этому поводу: Морозов Н.В. Основы правового положения адвоката по законодательству Франции // СПС "КонсультантПлюс". Детальная разработка правовой конструкции подобных трудовых отношений и ее соотношения с принципом независимости адвоката в российском законодательстве представляет собой задачу, которая должна быть предметом отдельного научного исследования.

Как видим, целый ряд аспектов наемного труда в сфере адвокатуры, имеющих большое практическое значение, игнорируется или даже напрямую отрицается действующим законодательством. Думается, что юридическая наука (в первую очередь трудоправовая) еще скажет по этому поводу свое веское слово. Остается только надеяться, что оно будет учтено законодателем.