Мудрый Юрист

Средства доказывания в гражданском и арбитражном процессах: проблемные вопросы и пути их решения

Двойственный характер понятия "доказательство"

Понимание доказательства в современной процессуальной науке носит двойственный характер. Так, некоторые процессуалисты считают, что судебные доказательства - это средства, используемые судом для установления фактических обстоятельств дела <1>. Другие считают, что доказательства - сведения о тех фактах, которые надо установить <2>.

<1> См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 29 - 37.
<2> См.: Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 181 - 185.

Такая двойственность обнаруживается уже в первых статьях, открывающих соответствующие разделы в ГПК РФ (ст. 55) и АПК РФ (ст. 64). В первых частях указанных статей под доказательствами понимают полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, благодаря которым суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. Однако уже во вторых частях указанных статей доказательствами называются не сведения, а процессуальные средства доказывания в целом - объяснения сторон и третьих лиц (в АПК РФ это объяснения лиц, участвующих в деле), показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства и др. Исходя из этого некоторые ученые считают, что законодатель придерживается концепции, отражающей единство процессуальной формы и содержания судебного доказательства <3>.

<3> См.: Исаенкова О.В., Афанасьев С.Ф. О способах правового регулирования в области средств доказывания: вопросы теории и практики // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 7.

На мой взгляд, наиболее удачной является позиция авторов, которые дают следующее определение судебных доказательств: это единство предусмотренных и регламентированных законом средств доказывания и сведений об обстоятельствах дела, которые из них получены <4>.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья С. Амосова "Предмет доказывания в арбитражном процессе" включена в информационный банк согласно публикации - "Хозяйство и право", 1997, N 9.

<4> См.: Амосов С. Предмет доказывания в арбитражном процессе // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 11; Треушников М.К. Судебные доказательства. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 84 - 85.

М.Х. Хутыз справедливо утверждает: "Если средство доказывания не содержит сведений о фактах (фактических данных), то оно ничего не доказывает, если сведения о фактах не облечены в установленную законом процессуальную форму, т.е. не получены из предусмотренных законом средств доказывания, то они не могут быть использованы в качестве судебных доказательств" <5>.

<5> См.: Хутыз М.Х. Общие положения гражданского процесса. С. 88.

Закрепление перечня средств доказывания в гражданском и арбитражном процессах

ГПК РФ 2002 г. и АПК РФ 2002 г. в сравнении с ранее действовавшими процессуальными кодексами расширили перечень средств доказывания. Правда, АПК РФ не содержит данного термина, а говорит просто о доказательствах. Помимо принятых ранее пяти средств доказывания: письменных и вещественных доказательств, объяснений сторон и третьих лиц (в АПК РФ это объяснения лиц, участвующих в деле), заключений экспертов, показаний свидетелей, в качестве доказательств признаются также аудио- и видеозаписи.

Изменение в ГПК РФ и АПК РФ количества видов доказательств в пользу аудио- и видеозаписей явилось следствием длительной дискуссии в теории доказательств и опыта применения в судопроизводстве новых средств информации.

Если в российском гражданском процессуальном законодательстве перечень средств доказывания определен исчерпывающим образом, что, как отмечают авторы, негативно сказывается на предмете доказывания <6>, то АПК РФ пошел далее, указав, что к доказательствам относятся и иные документы и материалы.

<6> См.: Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Изд. "Проспект", 2004. С. 163.

Ранее всегда отмечалось, что арбитражное процессуальное законодательство дает исчерпывающий перечень средств доказывания. Некоторые авторы и в настоящее время придерживаются данной позиции. Так, профессор В.К. Пучинский, комментирующий соответствующий раздел АПК РФ, отвечая на вопрос о том, могут ли суды получать информацию иными способами, чем те, которые предусмотрены в АПК РФ, указывает: "Анализ норм главы о доказательствах и всего кодекса позволяет дать безоговорочно отрицательный ответ" <7>. Большинство же авторов исходя из нормы ч. 2 ст. 64 АПК РФ делают вывод о том, что в АПК РФ в отличие от ГПК РФ круг средств доказывания не является исчерпывающим <8>.

<7> См.: Комментарий к АПК РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 200.
<8> Олегов М.Д. Доказательства // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 157.

Отвечая на данный вопрос, важно определить, что законодатель относит к "иным документам и материалам". В ст. 89 АПК РФ, посвященной новому виду доказательств, указывается: "Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела". Однако это не что иное, как указание на относимость сведений, содержащихся в доказательствах. Норма не дает четкого отличия этого вида доказательств от традиционных доказательств: письменных, вещественных и т.д.

Наверное, нужно согласиться с позицией И.В. Решетниковой, что данная норма принята на будущее, когда, возможно, будут развиваться абсолютно новые виды доказательств <9>. К числу таких доказательств, известных американскому процессу, может быть отнесена компьютерная и видеореконструкция событий (например, при крушении авиалайнера) <10>, рентгеновский снимок трубопровода под землей, который был проведен в штате Колорадо, в результате чего впоследствии было доказано повреждение магистрали трубопровода - появление трещин. На основании одного доказательства было получено другое: из-за появления снимка была проведена экспертиза почвы, в результате чего выяснилась ее подвижность, способность нарушить целостность трубопровода. Такая экспертиза в качестве заключения содержала подготовленную экспертом компьютерную программу. На основании приведенных доказательств суд Колорадо принял решение о запрещении эксплуатации трубопровода, его демонтаже и перенесении за черту населенных пунктов <11>.

<9> См.: Решетникова И.В. Унификация доказывания - процесс неизбежный // ЭЖ-Юрист. 2003. N 47.
<10> См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. 2-е изд. М., 1999. С. 159 - 161.
<11> См.: Коммерсант - Дейли. Приложение "Обзор судебной практики в мире бизнеса". 2004. N 11.

Несмотря на отсутствие в отечественной процессуальной практике указанных выше видов доказательств, происходящие в мире процессы глобализации потребуют необходимости закрепления в национальном законодательстве государства положений доказательственного права, имеющих место и в других странах. Положительный опыт в данном направлении уже сделан Верховным Судом РФ, который при принятии решений призывает суды руководствоваться решениями Европейского суда по правам человека. Решения этого Суда выносились и с помощью неизвестных российской правовой системе доказательств: перекрестный допрос свидетелей, эксперимент в зале суда и др. <12>.

<12> См.: Европейский суд по правам человека: Избранные решения. В 2 томах. М.: Норма. Т. 1. С. 172 - 178.

Стоит ли, однако, данным постановлениям придавать юридическую силу и тем самым использовать указанные в решениях средства доказывания, неизвестные отечественному правопорядку? В ответе на данный вопрос необходимо руководствоваться Конституцией РФ как актом, обладающим высшей юридической силой на всей территории нашего государства. Согласно п. "о" ст. 71 Конституции гражданское процессуальное законодательство находится в исключительном ведении РФ. В связи с этим только законодательные (представительные) органы Российской Федерации, а не какой-либо иной, хотя и авторитетный судебный орган вправе устанавливать порядок судопроизводства. Такой режим у нас в стране установлен нормативными актами, указанными соответственно в ст. 1 ГПК РФ и ст. 3 АПК РФ, в число которых практика применения норм Европейским судом не входит.

Недостатки действующих процессуальных кодексов применительно к средствам доказывания

К числу недостатков действующих ГПК РФ и АПК РФ можно отнести то, что в средства доказывания не вошли объяснения представителей, хотя в арбитражном процессе они используются очень часто в силу обязательного представительства юридических лиц. На практике довольно часто встречаются ситуации, когда в деле участвуют одновременно и сторона, и ее представитель, и оба они дают объяснения в суде. При этом, как правило, сторона дает объяснения о фактических обстоятельствах по причине того, что она более о них осведомлена, а представитель, как лицо, сведущее в области права, дает объяснения о правовой регламентации сложившихся отношений. В таком случае часть предмета доказывания, приходящая на данную сторону, как бы расщепляется на фактическую и правовую составляющие, представляемые судье двумя разными лицами.

Особенность процесса доказывания в арбитражном процессе, связанном с осуществлением гражданами и юридическими лицами предпринимательской деятельности, проявляется в особом правовом режиме, предусмотренном законом. С учетом того, что предпринимательские отношения, как правило, строятся с помощью документов, основой арбитражного процесса должны быть письменные доказательства. То есть в отличие от гражданского процесса в судах общей юрисдикции в арбитражном процессе развивается принцип письменности процесса <13>. Арбитражная практика свидетельствует об определенных сложностях, связанных с представлением письменных доказательств.

<13> См.: Интервью с первым заместителем Председателя ВАС РФ М.К. Юковым // Законодательство. 2000. N 7. С. 5.

В действующем АПК РФ не нашли в полной степени нормативного выражения требования, связанные с проблемой свидетельского иммунитета при доказывании, что требует законодательной доработки. Статья 69 ГПК РФ приводит перечень лиц, обладающих правом не давать в суде свидетельские показания. В зарубежном гражданском процессе это называется свидетельским иммунитетом, привилегиями от дачи свидетельских показаний <14>. В том случае, если установлен запрет на допрос лица в качестве свидетеля, такая привилегия называется абсолютной, если же дача свидетельских показаний оставлена на усмотрение свидетеля, то это относительная привилегия.

<14> См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. 2-е изд. М., 1999. С. 96 - 115.

Свидетельские показания имеют важное значение, потому что они могут дать суду самую ценную информацию, которую впоследствии он должен оценить <15>.

<15> См.: Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула, 2001. С. 79 - 81.

Отечественное процессуальное законодательство и доктрина весьма скудны в отношении обработки данных, которые могут быть получены от свидетелей. Так, Французский процессуальный кодекс содержит положение о выезде на место совершения действия судьи исключительно со свидетелем или несколькими свидетелями по его выбору с целью получения показаний на месте без сторон. Английское правосудие, славящееся своей состязательностью, предусматривает очную ставку свидетелей, их перекрестный допрос, а также иные подобные действия, направленные на получение новой информации <16>.

<16> См.: Пучинский В.К. Понятие и источники гражданского процессуального права Англии, США, Франции. М., 1988. С. 57 - 61.

Таким образом, свидетель, вышедший из зала судебного заседания, должен чувствовать себя как выжатый лимон, так как его опросили обо всем, что ему могло быть известно относительно этого дела. Именно такая работа со свидетелями может привести к наиболее полному наполнению содержанием предмета доказывания, контуры которого определили стороны. В российской судебной практике свидетель, к сожалению, вызывается стороной или судом в суд, чтобы подтвердить какое-то уже зафиксированное в деле обстоятельство, в результате чего он допрашивается в течение 10 - 15 минут. Именно поэтому в российских судах очень часто встречаются "свидетели со стороны", которые в действительности не имеют представлений об обстоятельствах дела, но вызываются стороной, предварительно оповестившей его, что и как надо говорить. В Англии, например, опрос свидетеля редко когда длится менее 3 - 4 часов, а совокупность процессуальных действий со свидетелем может идти месяц, в результате чего судебные процессы на Западе медлительны и дорогостоящи, поэтому, чтобы не терпеть колоссальных убытков, многие корпорации склонны договориться еще до возникновения процессуального правоотношения. Однако именно такая работа со свидетелями поможет наиболее тщательно акцентировать внимание на мелких деталях, в совокупности составляющих целый ряд факторов, изменяющих предмет доказывания <17>.

<17> См.: Анненков К. Реформа судопроизводства. 1864. СПб., 1915. С. 19.

Особого внимания, по мнению А.Г. Коваленко <18>, заслуживает вопрос оценки условий дачи объяснений сторон. По действующим нормам ни в гражданском, ни в арбитражном процессе стороны не связаны требованием говорить правду и не предупреждаются об уголовной или иной ответственности за дачу ложных объяснений. Стороны, как свидетельствует практика, заинтересованные в том, чтобы решение было вынесено в их пользу, не будучи связанными ответственностью за свои показания и объяснения, довольно часто искажают обстоятельства дела, не говоря о допускаемых ими прямых злоупотреблениях процессуальными правами и даже фактическом лжесвидетельствовании (в отличие от ложных показаний, обусловленных добросовестным заблуждением). На это обращают внимание наука гражданского процессуального права и судебная практика <19>. Так, А.Г. Коваленко отмечает: "Поскольку, как правило, судебное разбирательство сопряжено с такой фазой развития правоотношений между соответствующими субъектами (сторонами), когда пределы регулятивных отношений оказываются исчерпанными и возникает необходимость охранительного регулирования, неудивительно, что конфликтующие (конфронтирующие) стороны прибегают к использованию всех и всяческих способов, призванных доказать (или способствовать этому) правообоснованность своей позиции в деле. Одним из таких приемов является использование лжи" <20>.

<18> См.: Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма. С. 94.
<19> См.: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951. С. 106; Курылев С.В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. С. 70, 187.
<20> См.: Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма. С. 152.

Современный отечественный подход законодателя к объяснению сторон и третьих лиц занимает промежуточное положение между позициями стран, не признающих объяснения сторон как средство доказывания, и стран, приравнивающих их к свидетельским показаниям <21>. При оценке судопроизводственных реалий можно поставить под сомнение верность концептуальной линии законодателя, исключающей прямую ответственность сторон за дачу заведомо ложных показаний. Соответствующие санкции, включая привлечение к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных объяснений, могут быть установлены, и это будет отвечать и принципу равенства сторон в процессе, и принципу процессуальной экономии, и повышению эффективности правосудия в целом. Как положительные шаги в данном направлении следует рассматривать норму ст. 99 ГПК РФ, предусматривающую возможность взыскания в пользу одной стороны компенсации за потерю времени со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, а также нормы ст. 303 УК РФ, устанавливающие ответственность за фальсификацию доказательств, ст. 306 УК РФ, устанавливающей ответственность за заведомо ложный донос.

<21> См.: Решетникова И.В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве. М., 2002. С. 40.

Нельзя не отметить слабость действующих ГПК РФ и АПК РФ, если обратиться к такому виду доказательств, как консультации специалиста. Несмотря на различные подходы кодексов к этому доказательству, ни один из подходов, на мой взгляд, не отвечает сегодняшним реалиям. АПК РФ такого участника процесса, как специалист, по-прежнему не знает, что на практике ведет к смешению функций эксперта и специалиста, назначению экспертизы при отсутствии оснований для этого <22>, а ГПК РФ, признавая его статус, консультациям специалиста, в том числе составленным письменно, доказательственную силу не придает. В связи с этим Е.Р. Россинская отмечает: "Прогрессивным шагом законодателя в направлении усиления состязательности сторон и объективизации процесса доказывания в гражданском процессе является введение института специалиста. В то же время законодатель не был до конца последователен, поскольку, с одной стороны, не включил специалиста в число источников доказательств (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), но, с другой - причислил консультации и пояснения специалиста к доказательствам (ч. 1 ст. 157 ГПК РФ)" <23>.

<22> См.: Сахнова Т.В. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21.
<23> Россинская Е.Р. Использование специальных знаний в гражданском, арбитражном процессе: реалии и предложения // Новеллы гражданского процессуального права. М., 2004. С. 87.

В отличие от ГПК РФ и АПК РФ УПК РФ в ст. 58 расписывает статус специалиста, а в ст. 74 наряду с другими доказательствами содержит показания и заключения специалиста. Причем в уголовное дело может быть заявлен гражданский иск, который будет разрешаться средствами УПК РФ, содержащего среди доказательств заключение специалиста, в то время как стороны подобного иска в гражданском процессе оперировать подобным доказательством не смогут.

Отличительный признак специалиста (прежде всего от эксперта) - он не проводит специального исследования для установления нового специального факта; его задача - оказать консультационную или техническую помощь суду при совершении различных процессуальных действий.

При этом, как отмечает Т.В. Сахнова <24>, природа применения специалистом профессиональных знаний позволяет различать: деятельность, направленную на содействие суду в осуществлении процессуальных действий (фотографирование или киносъемка письменного или вещественного доказательства) и деятельность по представлению информации справочного или опытного характера, не требующую профессионального исследования (платежность чека, невозможность деления вещи в натуре без ущерба для нее). Именно пояснения специалиста, даваемые им в письменной форме, исходя из его профессиональных знаний и опыта, могут иметь доказательственное значение.

<24> См.: Сахнова Т.В. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21.

На практике и арбитражные суды, и суды общей юрисдикции давно восприняли фигуру специалиста как источник получения доказательств. Так, например, в соответствии со ст. 12 Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" при ДТП страховая компания осуществляет оценку ущерба поврежденного имущества у независимого оценщика. Согласно ст. 14 указанного Закона страховая компания (страховщик) имеет право предъявить регрессное требование к причинившему вред лицу в размере произведенной ей страховой выплаты в случаях, перечисленных в статье. Если страхователем являлась организация, то регрессный иск уполномочен рассматривать арбитражный суд, который не знает такой фигуры, как специалист, но принимает письменное заключение об оценке ущерба, данное оценщиком, который в данном случае выступает как специалист в области оценочного дела. Его заключение не является заключением эксперта в силу ст. 6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в РФ". Размер ущерба, определенный в заключении оценщика, отражается судьей в решении <25>. Аналогичная ситуация возникает при рассмотрении данных дел судами общей юрисдикции.

<25> См.: решение Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-14880/04-332/25 от 16 марта 2005 г. по иску ЗАО "Страховая группа "Спасские ворота" к ООО "Кировгазстрой".

Можно ли рассматривать консультацию специалиста, данную в письменной форме, в качестве доказательства? Статья 55 ГПК РФ содержит исчерпывающий перечень средств доказывания, в котором консультация специалиста не значится. АПК РФ, напротив, исходит из концепции открытого перечня доказательств (вопрос, как указывалось, решается неоднозначно), указывая в их качестве "иные документы и материалы", но в арбитражном процессе процессуальной фигуры специалиста нет. Поскольку АПК РФ в отличие от ГПК РФ не воспринял концепцию аналогии процессуального закона и права, постольку отсутствуют легальные возможности решения проблемы участия специалиста в арбитражном процессе по аналогии с гражданским процессом.

"К сожалению, - отмечают О.В. Исаенкова и С.Ю. Афанасьев, - коллизионный характер процессуальных норм и отсутствие их единообразного толкования на практике приводят к парадоксальным последствиям: пояснения и консультации специалиста вошли в употребление, но судьи в своих решениях избегают на них ссылаться" <26>.

<26> См.: Исаенкова О.В., Афанасьев С.Ф. О способах правового регулирования в области средств доказывания: вопросы теории и практики // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 7.

Подводя итог, нужно отметить, что специальные познания, которыми не обладают суд и стороны, помогают более детально представить картину происходящего, тем самым правильнее определить предмет доказывания по делу, порой полностью изменить его содержание, определенное сторонами. Рассматривать консультации специалиста в качестве письменного доказательства некорректно, так как в этом случае не учитывается главная их составляющая - наличие профессиональных познаний специалиста, лежащих в их основе. Поэтому необходимо закрепить консультации (заключение) специалиста в качестве самостоятельного вида доказательств, а для этого нужно внести соответствующие изменения в процессуальные законы.

В рамках данной статьи были выделены лишь некоторые проблемы, существующие как в науке процессуального права, так и в судебной практике, применительно к средствам доказывания, основная же среди них - закрепление исчерпывающего перечня средств доказывания в гражданском процессе.

Если при принятии АПК РФ законодатель закрепил открытый перечень средств доказывания, позволяя арбитражным судам в отличие от судов общей юрисдикции не ограничиваться жесткими рамками закона, а использовать новейшие достижения техники, связанные с закреплением и передачей той или иной информации, то в ГПК РФ законодатель, с одной стороны, закрепил исчерпывающий перечень средств доказывания, с другой - наличествует достаточно большое количество норм, в которых речь идет об иных источниках доказательственной информации (например, пояснения и консультации специалиста) <27>.

<27> См.: Там же.

На мой взгляд, необходимо расширить перечень средств доказывания в ГПК РФ, оставить его неисчерпывающим, используя опыт стран общего права, а с недавнего времени и стран романо-германской правовой системы, в которых распространена концепция "широкого закрепления доказательств" <28>, когда нормативный акт устанавливает общие требования об относимости и допустимости доказательств и порядке их представления тяжущимися сторонами, не перечисляя их. В результате любой источник будет доказательством, если он представлен суду с соблюдением определенных требований, неважно, с помощью чего оно будет доведено до суда - будь-то свидетельские показания, объяснения тяжущихся, их представителей или каким-нибудь другим способом <29>.

<28> См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов / Под ред. В.К. Пугинского, М.И. Кулагина. М.: Изд. УДН, 1987. С. 71.
<29> См., например: раздел 6 Статута о доказательствах в гражданском судопроизводстве Англии (Civil Evidence Acts) 1995 г.