Мудрый Юрист

Проблемы задержания до возбуждения уголовного дела

Ксендзов Юрий Юрьевич - аспирант кафедры уголовного процесса и криминалистики юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, заместитель начальника ИВС ГУВД г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, майор милиции.

К числу дискуссионных в науке уголовного процесса относится вопрос о возможности и допустимости задержания подозреваемого до возбуждения уголовного дела. Споры по нему в процессуальной литературе ведутся давно, но пока не получили своего единодушного разрешения.

Одни ученые, справедливо замечая, что в некоторых случаях, скажем, при задержании правонарушителя на месте совершения преступления, уголовного дела нет и быть не может, предлагают законодательно закрепить применение задержания до возбуждения уголовного дела <1>. Тем более, как отмечает В.Т. Томин, "...по крайней мере в 3 из 10 случаев реальное задержание осуществляется до возбуждения уголовного дела, но этот факт потом маскируется вольным обращением с датой на постановлении о возбуждении уголовного дела" <2>. По изученным нами уголовным делам задержание лица по подозрению в совершении преступления производилось до возбуждения дела в 80,9% случаев <3>. Другие утверждают, что и нынешняя "формулировка ст. 91 УПК РФ подтверждает возможность задержания лица до возбуждения уголовного дела" <4>. Третьи, наоборот, категорически отрицают возможность задержания до возбуждения дела <5>.

<1> Н-р: Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. М.: Госюриздат, 1961. С. 175; Рудацкая Е.А. Проблемы, возникающие при процессуальном задержании лица, когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения по УПК РФ // Материалы Международной научно-практической конференции "Уголовно-процессуальный кодекс РФ: Год правоприменения и преподавания". М., 2004. С. 189 - 192 и др.
<2> Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 115 - 116.
<3> Данные приводятся по результатам исследования 600 уголовных дел, хранящихся в архиве за 2004 г. Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга, в архивах за 2005 г. Дзержинского, Ленинского районных судов Санкт-Петербурга, Ухтинского городского суда Республики Коми, Санкт-Петербургского городского суда.
<4> Н-р: Астахов Ю.П. Проблемы применения нового уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации на примере Красноярского края // Вестник МВД России. 2003. N 4. С. 27; Сурихин П.Л. Задержание лица по подозрению в совершении преступления // Уголовный процесс. 2005. N 7. С. 11 - 23 и др.
<5> Н-р: Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1980. С. 171; Гуткин И.М. Актуальные вопросы уголовно-процессуального задержания. М.: Академия МВД СССР, 1980. С. 28 и др.

Расхождения во взглядах, как правильно определяет В.Н. Григорьев, производны от того, что "...оппоненты имеют в виду разные этапы задержания" <6>. Те, кто отрицает возможность задержания до возбуждения уголовного дела, прежде всего подразумевают под этим применение меры уголовно-процессуального принуждения, связанной с оформлением протокола задержания подозреваемого в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ и водворением задержанного в камеру изолятора временного содержания. Таким образом, речь в данном случае идет о так называемом в литературе юридическом, процессуальном задержании <7>. И, напротив, те, кто отстаивает допустимость задержания до возбуждения уголовного дела, имеют в виду действия по захвату лица и его доставлению в орган дознания, определяемые обычно как фактическое задержание <8>. В такой ситуации после доставления в ходе проведения предварительной проверки должны одновременно решаться вопросы и о процессуальном оформлении задержания в соответствии со ст. ст. 91, 92 УПК РФ, и о возбуждении уголовного дела <9>. Причем постановление о возбуждении уголовного дела должно быть вынесено хронологически раньше <10>. И так, надо заметить, на практике и происходит.

<6> Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфор", 1999. С. 113.
<7> Чувилев А.А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого по уголовному делу. Учебное пособие. МВШМ МВД СССР. М., 1982. С. 18 - 23; Бушная Н.В. Проблемы применения мер процессуального принуждения в стадии предварительного расследования. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 23.
<8> Булатов Б.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.И. Радченко; Научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. С. 291.
<9> Крашенинников Н.И., Лукашевич В.З. Подозреваемый по новому УПК РФ // Правоведение. 2002. N 5. С. 197 - 209.
<10> Григорьев В.Н. Указ. соч. С. 115.

Однако, по нашему мнению, вышеназванные разногласия при всей кажущейся простоте и очевидности их разрешения имеют более серьезные и глубокие истоки. Они обусловлены целым рядом связанных между собой обстоятельств.

Во-первых, в науке уголовного процесса нет единого и четко устоявшегося представления о содержании самой стадии возбуждения уголовного дела, о целесообразности и необходимости ее существования в системе уголовного судопроизводства. Вследствие этого регламентация данной стадии в УПК РФ является недостаточно полной и далекой от совершенства. Да и сам законодатель находится в постоянном поиске оптимального варианта ее регулирования, предпринимая попытки видоизменить первоначальную стадию процесса.

Так, вступив в силу, УПК РФ ввел новый по сравнению с УПК РСФСР порядок возбуждения уголовного дела, который скорее добавил новых проблем, чем предложил решение старых <11>. В частности, возник вопрос, имеет ли право следователь (дознаватель) после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела еще до получения согласия прокурора задерживать подозреваемого в соответствии со ст. ст. 91, 92 УПК РФ. Мнения ученых разделились. Одни авторы настаивали на том, что дело следует считать возбужденным уже с момента вынесения следователем (дознавателем) постановления об этом <12>. А это означало, что после этого следователь (дознаватель) вправе производить любые процессуальные действия. Во всяком случае, предлагалось допустить задержание подозреваемого до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела <13>. По этому пути шла и судебная практика <14>. Сторонники иной позиции утверждали, что юридическую силу постановление следователя (дознавателя) о возбуждении уголовного дела приобретает лишь после получения соответствующего согласия прокурора <15>. На практике это приводило к тому, что сначала следователь (дознаватель) получал согласие прокурора на возбуждение уголовного дела, а затем процессуально оформлял уже и так реально состоявшееся задержание подозреваемого, что, в свою очередь, неминуемо отражалось на соблюдении требований закона о времени составления протокола задержания (ч. 1 ст. 92 УПК РФ). Как известно, изменения в УПК РФ были внесены и возобладала первая из озвученных точек зрения, но от этого вопрос о допустимости задержания до возбуждения уголовного дела не стал менее актуальным <16>.

<11> Речь идет о действовавшей до 07.09.2007 редакции ст. 146 УПК РФ, предписывавшей следователю (дознавателю) после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела немедленно его согласовывать с прокурором.
<12> Власов А. Возбуждение уголовного дела // Законность. 2004. N 2. С. 32; Муравьев К.В. Порядок получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела не способствует достижению целей уголовного судопроизводства // Совершенствование норм и институтов Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Материалы межведомственной научно-практической конференции. Омск: Омская академия МВД России, 2006. С. 233; Гайдышева М.С. Правовое регулирование обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого при применении мер уголовно-процессуального принуждения. Дис. ... канд. юрид. наук. Калининград, 2005. С. 10.
<13> Н-р: Токарева М.Е. О правовой регламентации и практике применения задержания и мер пресечения по уголовному делу // Материалы Международной научно-практической конференции "Уголовно-процессуальный кодекс РФ: год правоприменения и преподавания". М., 2004. С. 192 - 196; Бекетов М. Возможно ли задержание подозреваемого до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела? // Уголовное право. 2007. N 3. С. 82 - 85.
<14> Н-р: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 9. С. 17 - 18. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда в одном из решений указала, что "...согласия прокурора на задержание подозреваемого лица по уголовно-процессуальному закону не требуется". Но в то же время в судебном решении не была опровергнута принципиальная позиция о невозможности задерживать лицо без возбуждения уголовного дела, то есть до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. (Бекетов М. Возможно ли задержание подозреваемого до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела? // Уголовное право. 2007. N 3. С. 82 - 85.)

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<15> Н-р: Шадрин В.С. Ст. 46. Подозреваемый // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; Научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 186; Коротков А. Новый порядок возбуждения уголовного дела // Уголовное право. 2004. N 2. С. 99. Также было высказано мнение, что уголовное дело возбуждается дважды - сначала следователем, а затем прокурором (Безлепкин Б.Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 213).
<16> Федеральный закон от 5 июня 2007 года N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 24. Ст. 2830.

Во-вторых, фрагментарность регламентации в уголовно-процессуальном законодательстве присуща и институту задержания подозреваемого. И если порядок процессуального оформления задержания прописан довольно подробно, то о фактическом задержании упоминается лишь в связи с определением временных рамок задержания в целом. Такое положение вещей, несомненно, является результатом отсутствия в теории ясного представления о системе задержания подозреваемого, о правовой природе и содержании составляющих его этапов и действий. И больше всего споров вызывает фактическое задержание, имеющее место до вынесения акта о возбуждении уголовного дела.

Некоторые авторы считают, что фактическое задержание лица по подозрению в совершении преступления, произведенное до возбуждения уголовного дела, не может и не должно регулироваться уголовно-процессуальным законодательством, поскольку осуществляется вне рамок уголовного процесса <17>. Деятельность по так называемому захвату и доставлению правонарушителя в орган дознания "...не должна рассматриваться как обязательный элемент задержания", так как носит административно-правовой характер <18>.

<17> Н-р: Григорьев Д.А. Уголовно-процессуальное задержание и некоторые его проблемы // Новый уголовно-процессуальный закон: Теория и практика применения. Материалы межведомственного круглого стола / Под ред. О.Н. Голустьяна, О.И. Цоколовой. М., 2005. С. 138; Ольшевский А.В. Задержание подозреваемого как мера уголовно-процессуального принуждения. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8.
<18> Петровский В.Г. Организационные и тактические основы проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий при задержании подозреваемого. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 14.

Многие процессуалисты включают фактическое задержание в систему действий, составляющих задержание подозреваемого <19>. Одни из них предлагают вообще не разделять "...процесс задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, на допроцессуальное и процессуальное, а объединить его в единое понятие - уголовно-процессуальное задержание", но при этом выступают за обязательную регламентацию в УПК РФ деятельности правоохранительных органов по физическому захвату лица по подозрению в совершении преступления <20>. Другие убеждены, что следует принять специальный закон, посвященный регулированию фактического задержания <21>. Третьи, не отрицая необходимости законодательной регламентации фактического задержания, все-таки считают, что его надлежит отграничить от задержания процессуального <22>. Заслуживает внимания высказанное А.В. Карцевым предложение о целесообразности предусмотреть "...различный процессуальный порядок задержания лица на различных этапах уголовного судопроизводства: до возбуждения уголовного дела и после возбуждения уголовного дела" <23>. И это продиктовано существующей спецификой стадии возбуждения уголовного дела и неоднозначного правового положения лица, задержанного по подозрению в совершении преступления на этой стадии.

<19> Григорьев В.Н. Указ. соч. С. 102; Веретенников И.А. Задержание подозреваемого как комплексный правовой институт. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 12 - 13; Мельников В.Ю. Задержание подозреваемого. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 7.
<20> Мельников В.Ю. Задержание заподозренного лица. Ростов-на-Дону: Инфосервис, 2003. С. 34 - 35.
<21> Догот Е.Б. О задержании до возбуждения уголовного дела // Адвокат. 2001. N 3. С. 14 - 17.
<22> Зайцев О.А., Смирнов П.А. Подозреваемый в уголовном процессе. М.: Изд-во "Экзамен", 2005. С. 150.
<23> Карцев А.В. К вопросу о процессуальной форме и содержании института задержания лица по подозрению в совершении преступления // Уголовное судопроизводство. 2006. N 2. С. 19 - 22.

В содержание фактического задержания, по нашему убеждению, входят непосредственный физический захват лица, принудительное доставление задержанного в орган дознания, а также проведение в отношении задержанного предварительной проверки и его удержание все это время в помещении органа дознания вплоть до принятия следователем (дознавателем) решения о возбуждении уголовного дела, о задержании в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ или об освобождении фактически задержанного.

Целью такой проверки является выяснение обстоятельств задержания, причастности задержанного к совершению общественно опасного деяния. Одновременно оформляются заявления пострадавших, рапорты сотрудников о задержании и осуществляются иные действия, направленные на решение вопроса о правовой квалификации имевшего место события. Тем самым выполняется одна из задач стадии возбуждения уголовного дела - установление повода и основания для возбуждения уголовного дела. При этом способы проверки в УПК РФ не имеют подробной регламентации, поэтому правоприменители руководствуются в своей деятельности предписаниями других нормативных актов <24>.

<24> Законом РФ от 18 апреля 1991 года N 1026-1 "О милиции", в ред. Федерального закона от 02.10.2007 N 225-ФЗ, Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в ред. Федерального закона от 24.07.2007 N 214-ФЗ, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в ред. Федерального закона от 02.10.2007 N 225-ФЗ, Приказом о едином учете преступлений от 29 декабря 2005 года N 39 и изданными на их основе ведомственными нормативно-правовыми актами.

Задержанное лицо, по сути, является одним из источников сведений, которые могут быть положены в основу принятия решения о возбуждении уголовного дела. Задержанные еще до принятия решения о возбуждении уголовного дела в рамках предварительной проверки дают письменные объяснения по факту своего задержания, совершения деяния, содержащего признаки преступления. При этом им, как правило, разъясняется содержание ст. 51 Конституции. Конечно, подобные объяснения доказательствами по уголовному делу не являются. Но в последующем, что характерно для многих уголовных дел, их содержание с завидной точностью повторяется в показаниях подозреваемого на допросе. Нередки случаи, когда объяснения задержанного оформляются протоколом явки с повинной, что, бесспорно, позволяет их использовать в качестве доказательств <25>. Задержанные подвергаются личному досмотру с участием понятых в соответствии с требованиями ст. 27.7 КоАП РФ, о чем составляется протокол. И если в результате личного досмотра будут обнаружены и изъяты, к примеру, похищенные вещи, протокол используется в качестве доказательства, и, надо отметить, довольно часто. По изученным нами уголовным делам протоколы личного досмотра фигурировали в качестве доказательств в обвинительных заключениях (актах) и обвинительных приговорах в 45,8% случаев. Правда, встречаются ситуации, когда изъятые у задержанного вещи приобщаются к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств в результате проведения уже после возбуждения уголовного дела такого следственного действия, как выемка. В ходе выемки дежурный по органу внутренних дел добровольно выдает следователю (дознавателю) хранящиеся в дежурной части вещи подозреваемого, поясняя одновременно, как и почему они там появились <26>. И здесь возникает вопрос, то ли личный досмотр задержанного не оформлялся, то ли был произведен с нарушением закона, либо следователи и дознаватели пытаются таким образом усилить легализацию в уголовном процессе сведений, полученных не предусмотренным уголовно-процессуальным законом способом. Все это позволяет говорить, что фактическое задержание по своему содержанию является одним из способов проверки поводов и оснований к возбуждению уголовного дела и создает в ряде случаев существенные условия для успешности всего хода расследования преступления.

<25> Н-р: Архив Ухтинского городского суда Республики Коми: уголовное дело N 1-515/2005; Архив Ленинского районного суда Санкт-Петербурга: уголовное дело N 1-85/2005.
<26> Н-р: Архив Ухтинского городского суда Республики Коми: уголовное дело N 1-32/2005.

И, наконец, в-третьих, решение вопроса о возможности задержания лица по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела предопределяется приоритетом прав и свобод человека и гражданина по отношению к любой деятельности органов государственной власти, в том числе и в сфере борьбы с преступностью. Стремление добиться их безусловного соблюдения и реального обеспечения заставляет правоведов постоянно задумываться о дилемме между неприкосновенностью личности и пределами ее принудительного ограничения.

Между тем правовой статус лица, задержанного по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела, не определен, что "...представляет собой не что иное, как законодательный пробел" <27>. По мнению Н.В. Попкова, фактическое задержание является юридической фикцией. Поскольку до возбуждения уголовного дела "...лицо считается не задержанным в порядке, установленном УПК РФ. И наоборот, в случае возбуждения уголовного дела подозреваемый считается задержанным с момента фактического задержания, которое произошло еще до возбуждения уголовного дела" <28>. И особенно уязвимо положение такого лица в ситуациях, когда уголовное дело не возбуждается или следователем (дознавателем) принимается решение не производить процессуальное задержание. По исследованным нами уголовным делам в 24,2% случаев после возбуждения уголовных дел задержанные были освобождены, а в отношении их были применены или обязательство о явке, или подписка о невыезде и надлежащем поведении.

<27> Зайцев О.А., Смирнов П.А. Указ. соч. С. 61; см. также: Маслов И.В. Задержание и заключение под стражу. Проблемы законодательной регламентации и практики применения // Уголовное судопроизводство. 2006. N 2. С. 32 - 39.
<28> Попков Н.В. Задержание подозреваемого и обвиняемого как вид государственного принуждения. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007. С. 10.

С нашей точки зрения, это свидетельствует об относительно самостоятельном характере фактического задержания, что требует и отдельного регулирования в УПК РФ целей, оснований, мотивов и процессуального оформления такого задержания. Кроме того, законодательно необходимо закрепить допустимые способы предварительной проверки в случаях фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления в стадии возбуждения уголовного дела. К числу последних могут быть отнесены, в частности, получение объяснений очевидцев и заявителей о случившемся событии, получение документов, подтверждающих личность задержанного.

Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству появление фигуры подозреваемого возможно лишь на стадии предварительного расследования, то есть после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. В литературе, впрочем не без оснований, высказаны утверждения, что "...лицо, фактически подвергнутое задержанию, становится участником уголовного судопроизводства и приобретает статус подозреваемого" <29>. Ведь совершенно очевидно, что уголовное преследование такого лица начинается в момент фактического задержания. Тем не менее наделять его сразу с момента фактического задержания статусом подозреваемого, с нашей позиции, преждевременно.

<29> 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ: Комментарий / А.П. Коротков, А.В. Тимофеев. М.: Изд-во "Экзамен", 2004. С. 166; Круглов И.В., Бопхоев Х.В. Фактическое задержание и доставление лица, задержанного по подозрению в совершении преступления // Российский следователь. 2005. N 5. С. 2 - 6.

Многие исследователи приходят к мысли о необходимости определить правовой статус лица, задержанного по подозрению в совершении преступления на стадии возбуждения уголовного дела. Причем в литературе предлагаются самые разнообразные его наименования, отличные от понятия подозреваемого <30>. Например, в зависимости от совершаемых в отношении его действий: в случае доставления - доставляемым, при обыске - обыскиваемым, при допросе - свидетелем с соответствующими правами <31>. На наш взгляд, это неприемлемо, поскольку приводит к излишнему нагромождению определений, по сути, одного и того же лица, более того, предполагает каждый раз при совершении новых действий наделение его каким-то особым правовым статусом.

<30> См.: Карцев А.В. К вопросу о необходимости использования материального основания для признания лица подозреваемым // Уголовное судопроизводство. 2007. N 2. С. 14 - 18.
<31> Веретенников И.А. Указ. соч. С. 18.

К тому же, как нам кажется, главная задача все-таки состоит не в том, каким именем его называть, а в предоставлении ему реально осуществимых прав: право знать причину своего задержания, право не отвечать на вопросы и не давать никаких объяснений, право самостоятельно сообщить о своем задержании родственникам, право воспользоваться помощью защитника, право получить документ, подтверждающий его задержание. Таким документом может быть протокол о фактическом задержании, в котором и надлежит указывать о разъяснении задержанному его прав.