Мудрый Юрист

Проблемы соотношения результатов прослушивания телефонных переговоров и контроля и записи телефонных и иных переговоров в процессе доказывания по уголовным делам

Пугачев Е.В., заместитель начальника службы УФСКН РФ по Оренбургской области.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство установило, что сами по себе результаты ОРД доказательствами по уголовному делу не являются. Соответственно, результаты оперативно-розыскной деятельности имеют в настоящее время только ориентирующее значение.

В то же время и законодатель, не признавая результаты оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД) в качестве доказательств по уголовному делу, по моему мнению, предпринимает попытку ввести оперативно-розыскные мероприятия (далее - ОРМ) в уголовный процесс в качестве следственных действий и, соответственно, обеспечить использование сведений, полученных в ходе их доказывания. Так, ст. 186 УПК РФ установила такое следственное действие, как контроль и запись переговоров. И хотя законодатель не назвал данное следственное действие аналогично с ОРМ как прослушивание телефонных переговоров, однако они совпадают по своей сути и содержанию, кроме того, они проводятся теми же оперативно-техническими подразделениями правоохранительных органов и процедуры осуществления следственного действия и ОРМ совпадают.

Кроме того, он облегчил возможность использования результатов такого ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров, в качестве доказательств по уголовному делу. В частности, им указано, что в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные разговоры которого прослушиваются в соответствии с Федеральным законом об ОРД, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации <1>.

<1> См.: п. 5 ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Таким образом, по моему мнению, отличия указанного следственного действия и оперативно-розыскного мероприятия заключаются только в том, что первое проводится на основании постановления следователя только после возбуждения уголовного дела, а второе можно проводить и до возбуждения уголовного дела на основании задания, утвержденного начальником органа дознания.

В то же время считаю, что следует более ясно установить в российском законодательстве положение, указывающее, что такое ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров, может осуществляться только до возбуждения уголовного дела, а после возбуждения уголовного дела должно производиться следственное действие. Иначе на практике возникает ситуация, когда следователь, не зная, как обеспечить тайну проведения данного следственного действия, в порядке ст. 38 УПК РФ дает поручение оперативному подразделению на проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, а затем решает вопрос о приобщении результатов ОРМ к уголовному делу путем рассекречивания полученных данных. Представляется, что положение не только само по себе создает дополнительные трудности для формирования доказательственной базы по уголовному делу, но и делает контроль и запись телефонных переговоров "ненужным" следственным действием.

Кроме того, возникла такая ситуация, когда в уголовный процесс результаты прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи вводятся путем осуществления оперативных комбинаций, завершающихся проведением следственных действий - контроля и записи переговоров (ст. 186 УПК РФ). Введение результатов ОРМ в уголовный процесс на стадии оперативного сопровождения предварительного следствия появляются возможности (с помощью потока информации, получаемой посредством проводимых ОТМ) выбирать момент проведения следственного действия по инициативе оперативных сотрудников и использовать его результаты в качестве доказательства. Это, по моему мнению, осуществляется в связи с тем, что в настоящее время использование указанных сведений в доказывании сильно усложнено, а данная процедура, в общем, не нарушает предписаний законодательства. Однако считаю, что данные действия противоречат основам российской правовой системы.

Учитывая вышесказанное, представляется, что необходимо в российском законодательстве, регулирующем проведение данного следственного действия и ОРМ, отразить следующие моменты.

Установить, что фактические сведения, полученные в ходе проведения следственного действия (контроль и запись переговоров), и оперативно-розыскные сведения, полученные в ходе ОРМ (прослушивание телефонных переговоров) и приобщенные к материалам уголовного дела, имеют равнозначное положение при использовании их в уголовно-процессуальном доказывании.

Причем бумажный носитель с аудиозаписью телефонных переговоров остается в деле в течение всего срока его хранения, при этом фонограмма или ее часть, не имеющие отношения к делу, после вступления приговора в законную силу уничтожаются или передаются органу, осуществлявшему контроль и запись переговоров, с предварительным уничтожением записи на магнитном носителе, о чем составляется соответствующий протокол, который приобщается к делу.

Результаты вышеуказанного следственного действия должны приобщаться к уголовному делу только в тот момент, когда необходимость в его проведении отпала и вынесено соответствующее постановление следователя, иначе проведение данного мероприятия теряет всякий смысл. В подтверждение данного постулата можно сослаться на высказывания итальянского специалиста в области борьбы с организованной преступностью П.Л. Винья, что одной из основ для борьбы с организованной преступностью является обеспечение секретности источников доказательств (не давая возможности обвиняемому ознакомиться с ними раньше времени, когда он еще может их лишить доказательной силы, посеять сомнения в отношении их достоверности) <2>.

<2> См.: Винья П.Л. (главный прокурор Итальянской Республики по борьбе с мафией). Организованная преступность и законодательные меры по борьбе с ней // Проблемы борьбы с организованной преступностью: Материалы международной научно-практической конференции. М.: Изд. Московского независимого института международного права, 1998. С. 21.

Думается, что целесообразно, чтобы результаты контроля и записи переговоров оформлялись соответствующим оперативным подразделением, выполняющим постановление следователя, протоколом, заверенным руководителем указанного подразделения и согласованного с руководителем органа дознания. Данное высказывание основано на анализе положений п. 5 ст. 8 Федерального закона об ОРД, где фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Считаю, что нет смысла усложнять процессуальный порядок проведения вышеуказанного следственного действия по отношению к аналогичному ОРМ. Осмотр и прослушивание же фонограммы, указанные в ст. 186 УПК РФ, должны использоваться по усмотрению следователя, если в этом возникает необходимость.

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством оперативное подразделение, участвующее в реализации контроля и записи переговоров, при передаче результатов следователю должно указать краткие характеристики использованных при этом технических средств, которые в большинстве случаев составляют государственную тайну. Считаю, что предоставление данных сведений создает некоторые проблемы при передаче их следователю или прокурору, в то же время часто в этом нет необходимости:

во-первых, непонятно, что следует понимать под краткими техническими характеристиками;

во-вторых, они необходимы только эксперту для проведения, например, фоноскопической (фонографической) экспертизы, и только он может указать, какие технические характеристики ему необходимы;

в-третьих, иногда отпадает вопрос о необходимости "засекречивания" материалов уголовного дела;

в-четвертых, по нашему мнению, указанная норма уголовно-процессуального законодательства вносит дополнительные сложности в условия проведения контроля и записи телефонных и иных переговоров. Следует отметить, что для использования в доказывании результатов ПТП законодатель таких требований не установил.

Для решения данного вопроса, думается, достаточно предоставить право эксперту обращаться с запросом в соответствующее оперативное подразделение, выполняющее следственное действие - контроль и запись переговоров или оперативно-розыскное мероприятие - прослушивание телефонных переговоров, о предоставлении технических характеристик специальной техники, с помощью которой осуществляются указанные следственное действие и ОРМ, с приложением копии постановления следователя о назначении указанной судебной экспертизы.

Представляется, что следует также учитывать, что современные компьютерные технологии позволяют редактировать и осуществлять иные действия, направленные на изменения содержания аудиозаписи, выполненной в цифровом формате. Указанное обстоятельство серьезно затрудняет проверку допустимости использования данных сведений в качестве источника доказательства. Для разрешения данного вопроса в юридической сфере представляется необходимым предусмотреть уголовную ответственность за фальсификацию указанных данных, причем как исполнителя, так и руководителя подразделения, осуществляющего контроль и запись переговоров и прослушивание телефонных переговоров.

Проанализировав более 1500 оперативно-технических и следственных действий, направленных на просушивание телефонных переговоров, можно сделать вывод, что иногда контролируются разговоры лиц, непричастных к преступлениям. Обычно данная ситуация возникает в следующих случаях:

телефонным аппаратом сотовой связи, зарегистрированным на физическое лицо, являющееся объектом оперативно-розыскной деятельности или субъектом уголовного процесса, пользуются лица, которым он передан во временное пользование или продан;

в связи с тем что телефонным аппаратом сотовой связи (имеющим определенный номер) лицо, интересующее правоохранительные органы, длительное время не пользовалось, сотовая компания в одностороннем порядке расторгла договор, а номер, зарегистрированный за ним, передала иному лицу;

серийный номер абонентского оборудования оформлен на объект контроля, а телефонный номер на иное лицо;

объект заинтересованности правоохранительных органов пользуется телефонным аппаратом, оформленным на иное лицо;

вышеуказанное лицо помимо противоправных телефонных переговоров осуществляет разговоры, касающиеся его личной жизни, служебных отношений и т.д.;

телефонным аппаратом кроме вышеуказанного лица пользуются другие лица (в основном телефоны ГТС) и т.д.

В этих случаях объективно ограничиваются конституционные права лиц, непричастных к преступлениям. По моему мнению, в данном случае возникают вопросы, указанные К.К. Горяиновым, что при отсутствии данных о противоправных деяниях таких лиц возникает вопрос о правомерности подобного ограничения их прав без его законодательного урегулирования. В случаях же выявления данных о противоправной деятельности посторонних лиц практика сталкивается с необходимостью решения двух проблем: обязательно ли при этом получение дополнительного судебного решения, и если нет, то правомерно ли использовать попутно полученную информацию в качестве судебного доказательства?

Допустимо ли относить такого рода информацию к иным переговорам подозреваемого, обвиняемого и других лиц, если они содержат сведения, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 186 УПК РФ). С определенной степенью вероятности можно, и тогда необходимо внести соответствующие изменения в Федеральный закон об ОРД. Но указанная норма УПК РФ допускает их в процессе только по тяжким и особо тяжким преступлениям, полученные на основании судебного решения (ст. 165 УПК РФ).

Распространяется ли однажды полученное решение на все попутно записанные телефонные переговоры, если их содержание значимо для расследования уголовного дела <3>?

<3> См.: Горяинов К.К. Проблемы использования данных оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе // Теория и практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: Материалы международной научно-практической конференции. М., 2003. С. 12 - 13.

Считаю, что, если возникает данная ситуация, получать дополнительное судебное решение нет необходимости. Тем более что иногда возникают ситуации, когда на первоначальном этапе прослушивания телефонных переговоров невозможно определить, имеет ли тот или иной телефонный разговор отношение к конкретному уголовному делу или вообще к преступной деятельности.

Как показывает практика, часто лица, занимающиеся противоправной деятельностью, пользуются условными обозначениями. Анализ телефонных разговоров лиц, распространяющих наркотические средства и психотропные вещества, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, показал, что используются выражения - "сахар", "мешочки", "бошечки" или же используются условные обозначения типа "Федор" - фенциклидин; "Константин Константинович" - кокаин; "Гера", "гербалайф" - героин; "Лошадка" - метадон; "Крокодил" - триметилфентанил; "Мерседес", "Слон", "Велосипед" - ЛСД и т.д.

Соответственно, следует сделать вывод, что если участником данного телефонного разговора является лицо, подготавливающее, совершающее или совершившее преступление, и оно имеет отношение к расследованию уголовного дела, то необходимо использовать его в качестве судебного доказательства. Если же телефонный разговор касается подготовки, совершения или сокрытия иного преступления, то его также можно использовать в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела по иному факту.

Также следует отметить, что если осуществляется соответствующее оперативно-розыскное мероприятие или следственное действие и полученные результаты позволяют судить, что телефонные разговоры осуществляются не лицом, подозреваемым в подготовке или совершении преступления, то, по моему мнению, их нельзя использовать ни в уголовном процессе, ни в оперативно-розыскной деятельности. Иначе эти действия будут прямым нарушением конституционного права граждан. Единственным исключением из данного правила должны являться те телефонные разговоры, которые содержат информацию о противоправной деятельности (подготовке, совершении и сокрытии следов преступления), о незаконном обороте оружия, взрывных устройств, взрывчатых, отравляющих, радиоактивных, наркотических и психотропных веществ, терроризме, а также в случаях получения информации, касающейся обеспечения военной, экономической, экологической безопасности Российской Федерации, а также если они содержат сведения, имеющие значение для уголовного дела, но в данном случае считаю, что для продолжения проведения данных действий необходимо судебное решение, выносимое в соответствии с предоставленными в суд материалами.

Безусловно, следует согласиться с А.В. Федоровым, что следует убрать изменения в Федеральный закон об ОРД, удалив указание на то, что прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об этих преступлениях, а именно исключить первое предложение ч. 4 ст. 8 <4>.

<4> См.: Федоров А.В. Отдельные нормы оперативно-розыскного закона для борьбы с наркобизнесом требуют совершенствования // Оперативник (сыщик). 2005. N 2(3). С. 14.

Считаю, что аналогичные изменения целесообразно внести в ч. 1 ст. 186 УПК РФ.

Следует также сказать, что следственное действие - контроль и запись переговоров подразумевает под собой контроль и запись не только телефонных, но и иных переговоров. Однако на практике реализовать его на данный момент практически невозможно. Для разрешения данной ситуации необходимо решить следующие вопросы:

В каких условиях должно осуществляться данное следственное действие?

Какие дополнительные документы необходимо оформить следователю и органу, выполняющему соответствующее постановление?

Каким образом должно осуществляться данное следственное действие, гласно или негласно?

Как квалифицировать действия сотрудников соответствующих подразделений по негласному внедрению и использованию специальных технических средств, которые осуществляются с целью выполнения постановления следователя? И другие вопросы.

Считаю, что использование данного следственного действия нецелесообразно из-за больших практических сложностей, возникающих при его исполнении. Более практичным шагом было бы упрощение порядка доступа иных переговоров, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, в уголовное судопроизводство. Это прежде всего связано с тем, что данные переговоры могут быть получены в ходе проведения большинства ОРМ, а для выполнения данного следственного действия необходимо будет провести мероприятия, в точности копирующие оперативно-розыскные, однако не урегулированные уголовно-процессуальным законодательством.

В то же время следует отметить, что хотя данное мероприятие и предусмотрено положениями ст. 8 Федерального закона об ОРД, регламентирующей условия проведения ОРМ, а также предусмотрена возможность получения этих сведений в ходе различных оперативно-розыскных мероприятий, однако оно не нашло своего отражения в перечне оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 Федерального закона об ОРД. Необходимость закрепления данного оперативно-розыскного мероприятия в указанном перечне ОРМ обусловлена тем, что оно, во-первых, обладает чертами, которые характерны только данному ОРМ, во-вторых, данное мероприятие может проводиться в отдельном порядке.

Таким образом, можно сделать вывод, что хотя нормы уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства и урегулировали порядок проведения данного оперативно-розыскного мероприятия и следственного действия, однако существует ряд проблем, которые требуют своего разрешения. Реализация этих предложений законодателем позволит значительно повысить уровень и эффективность использования фактических данных, полученных в ходе проведения прослушивания телефонных переговоров и контроля и записи переговоров.