Мудрый Юрист

Постановление пленума верховного суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: объективная сторона преступления

/"Законность", 2008, N 4/
П. ЯНИ

Яни П., доктор юридических наук, профессор.

27 декабря 2007 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", значение которого для правоприменительной практики трудно переоценить. Вместе с тем в редакцию уже поступают вопросы читателей, а также статьи, свидетельствующие о неоднозначной трактовке и необходимости научного комментирования положений данного документа. Публикуемый комментарий состоит из нескольких статей, в которых будут последовательно обсуждены затронутые в Постановлении проблемы объективной стороны преступлений, предусмотренных ст. ст. 159 и 160 УК РФ, умысла, мотива и специального субъекта, разграничения составов хищений и иных преступлений, а также некоторые частные проблемы уголовно-правовой квалификации, по которым Пленумом даны разъяснения.

Мошенничество, согласно п. 1 Постановления N 51, совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти передают имущество или право на него другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами. Разъяснение дополняет и уточняет предложенное в свое время Пленумом и содержащееся во многих научных трудах определение, состоящее в том, что мошенничеством является добровольная передача потерпевшим имущества или права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием <1>. Уточнение связано, в частности, с тем обстоятельством, что хищение всегда совершается помимо воли собственника или владельца имущества (субъективный элемент признака противоправности), поэтому указание в прежнем определении на изъятие имущества буквально по доброй воле потерпевшего было, конечно, неудачным.

<1> Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности".

В Постановлении от 27 декабря 2007 г. также учтены и те случаи (имеющие, в частности, место при так называемом рейдерстве), когда виновный с целью противоправного, безвозмездного и т.д. изъятия чужого имущества вводит в заблуждение не самого потерпевшего, а иных лиц и органы власти (например, суд), представляя в судебном заседании по гражданскому делу сфальсифицированные доказательства. При этом в роли другой стороны по гражданскому делу может выступать по поддельным документам, например доверенности, подставное лицо, а не настоящий ответчик или его представитель. Суд, оказываясь введенным в заблуждение, принимает решение об обращении имущества потерпевшего в пользу виновного, а судебные приставы решение исполняют. Лицо, которому причиняется ущерб (руководитель юридического лица, на чье имущество направлено посягательство), в такой ситуации вообще может не знать о судебном процессе вплоть до обращения взыскания на имущество и передает его, таким образом, виновному не под воздействием заблуждения.

В п. 2 Постановления отражены основные разновидности обмана: а) предоставление ложной информации, б) вводящие в заблуждение действия, в) умолчание об обстоятельствах, узнав о которых, лицо (потерпевший или иное лицо, орган власти) не приняло бы решение передавать имущество (право на имущество) виновному или иным лицам.

Разграничивая в п. п. 2 и 3 Постановления такие признаки объективной стороны мошенничества, как обман и злоупотребление доверием, Пленум попытался решить сложную задачу, поставленную самим законодателем, который не учел существенное расширение понятия вверенности имущества в судебной практике. В прежние времена с учетом определенной трактовки судебной и следственной практикой понятия вверенности передача вещи по устному соглашению для временного пользования или хранения не расценивалась как акт вверения данного имущества. Поэтому составом хищения вверенного имущества не охватывались, к примеру, случаи незаконного, противоречащего воле собственника удержания имущества, переданного гражданину по договору бытового проката, при том, однако, что соответствующий умысел - на невозврат вещи - у гражданина возникал после получения ее в пользование. Содеянное в этом случае расценивалось как мошенничество, совершенное путем злоупотребления доверием.

Ныне же практика, да и теория, исходит из достаточно широкого понимания категории вверения имущества, считая, что вещь можно вверить и по устной договоренности, в том числе между гражданами, гражданин может передать ее во временное владение другому гражданину, и, более того, соответствующее понимание закреплено в п. 18 комментируемого Постановления. В результате многие криминалисты теперь утверждают, что злоупотребление доверием, названное в ст. 159 УК РФ самостоятельным, не совпадающим по содержанию с обманом способом мошенничества, нужно рассматривать всего лишь как элемент обмана. Мне же вообще думается, что злоупотребление доверием представляет суть тех же по направленности действий (бездействия), что и обман. И вот почему.

В п. 3 Постановления Пленум относит к злоупотреблению доверием принятие на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него. В качестве примера приведено получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства.

Однако в подобных случаях, получая по договору имущество, виновный хотя и действительно злоупотребляет, в точном смысле данного выражения, доверием контрагента, но в то же время обещает исполнить предусмотренное договором обязательство, хотя исполнять данное обещание как раз и не собирается. А исполнение этого обязательства другая сторона рассматривает в качестве условия передачи имущества <2>. Следовательно, виновный сообщает потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, а такой способ введения в заблуждение правильно определяется как обман <3>, в том числе и в п. 2 Постановления.

<2> Ложное обещание, пишет Г. Борзенков, это не просто искажение "фактов будущего", но и одновременно ложное сообщение о своих подлинных намерениях в настоящем. См.: Курс уголовного права. Т. 3 / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. М., 2002. С. 437.
<3> Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2002. С. 411, 417.

Вместе с тем суды при квалификации по ст. 159 УК РФ, не желая участвовать в бесплодных теоретических дискуссиях, зачастую вменяют осужденному оба названных признака объективной стороны мошенничества: и обман, и злоупотребление доверием. Такая практика одобряется высшим судебным органом <4> и, думаю, не будет поколеблена обсуждаемыми разъяснениями Пленума.

<4> Определения Верховного Суда РФ: от 23 августа 2007 г. по делу N 33-о07-24СП; от 24 сентября 2007 г. по делу N 83-о07-30; от 23 января 2007 г. по делу N 18-о06-75; от 18 сентября 2006 г. по делу N 44-о06-65.

Отмечая в п. 4 Постановления о моменте окончания мошенничества в форме хищения, Пленум указывает на два критерия признания деяния юридически завершенным: а) поступление имущества в незаконное владение виновного или других лиц и б) получение ими реальной возможности (в зависимости от потребительских свойств имущества) пользоваться или распорядиться имуществом по своему усмотрению. Верховный Суд, таким образом, в очередной раз подтвердил (и даже усилил по сравнению с положениями, содержащимися в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое") разделяемую им вот уже не одно десятилетие позицию, согласно которой причинение изъятием имущества собственнику ущерба само по себе еще не позволяет признать содеянное оконченным деянием.

Другой, помимо хищения, формой мошенничества в ст. 159 УК названо приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. С позиций законодателя получается, что право может быть приобретено неправовым путем. Это ряд криминалистов считает теоретически небесспорным, несмотря на то что полученное путем хищения имущество в принципе может быть обращено в собственность виновного или иных лиц <5>. Пленум толкует соответствующий признак в п. 4 Постановления так: если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным.

<5> Скажем, если зерно похищено в мешках, а потом пересыпано в амбар к похитителю и смешано с его зерном, то похищенное зерно уже не принадлежит его бывшему собственнику.

В качестве первого из примеров окончания мошенничества в форме приобретения права на имущество назван момент регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом. Действительно, по уголовным делам о мошенничестве обсуждаемый признак - приобретение права на имущество - вменяется в большинстве случаев именно при оценке посягательств на квартиры граждан, в том числе неприватизированные (что бывает сопряжено с убийством нанимателя, после чего права на квартиру оформляются на одного из виновных, жилье приватизируется и продается). Хотя вменение лицу, мошеннически завладевшему квартирой, состава хищения, а не приобретения права на имущество, до сих пор не являлось основанием для отмены приговора <6>.

<6> Определение Верховного Суда РФ от 8 декабря 2005 г. по делу N 7-о05-24; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 17 января 2007 г. N 748-П06.

Критиками будут, видимо, высказаны возражения по поводу неотнесения к правам на имущество денежных средств на счете и бездокументарных ценных бумаг. Представляется, однако, что в Постановлении учтена уже сложившаяся по делам данной категории судебная практика, которая обманное завладение так называемыми безналичными денежными средствами квалифицирует как хищение имущества, а не как приобретение права на имущество. О таком понимании свидетельствуют и разъяснения, содержащиеся в п. 12 Постановления.

Здесь обманное (либо путем злоупотребления доверием) обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, предписывается при наличии иных признаков хищения считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного. Реальная возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, например, осуществлять расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая денежных средств со счета, на который они были перечислены в результате мошенничества, возникает, как указывает Пленум, с момента зачисления денег на банковский счет лица. Пленум, подчеркну, называет потерпевшего не владельцем счета, что соответствовало бы строгому цивилистическому содержанию соответствующей гражданско-правовой категории, а владельцем именно средств на этом счете. Это и означает, что, обобщив практику применения ст. 159 УК по делам соответствующей категории, высший судебный орган согласился с признанием мошеннического завладения так называемыми безналичными денежными средствами хищением, а не приобретением права.

Замечу, что возможность распоряжаться средствами на счете с момента их зачисления возникает как правило, поскольку лицо, будучи, допустим, арестовано, может в течение определенного времени не иметь технической возможности ни лично, ни через иных лиц распорядиться этими средствами. Следовательно, в течение этого времени деяние нельзя считать оконченным. Обращу также внимание на то, что, как указывается Верховным Судом в решении по делу о мошенничестве, "по смыслу закона хищение считается оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность распорядиться им по своему усмотрению. При этом не требуется, чтобы виновный фактически воспользовался этим имуществом. Имеет значение только то, что он, завладев чужим имуществом, получил возможность распорядиться им" <7>.

<7> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2007 г. (п. 2) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 10.

Раздел Постановления, посвященный вопросам квалификации преступления, предусмотренного ст. 160 УК, начинается с п. 18. Здесь Пленум следующим образом формулирует понятие вверенного имущества: "противоправное безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, должно квалифицироваться судами как присвоение или растрата при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества".

Практические работники спрашивают: не следует ли понимать разъяснения Пленума таким образом, что лицом может быть похищено вверенное ему имущество и путем кражи? Буквально приведенное разъяснение может быть действительно понято и так, что если соответствующими полномочиями собственник, передавая имущество (не в собственность), лицо не наделил, то такое имущество: а) все равно следует считать вверенным, б) его хищение виновным совершается путем обращения (а не изъятия!) в свою пользу или в пользу других лиц, но в то же время в) составом присвоения либо растраты не охватывается.

Думается все-таки, что при уяснении замысла высшего судебного органа, наделенного правом толковать закон (ст. 126 Конституции), не нужно придавать значение отдельным редакционным недочетам. Полагаю, что высший судебный орган исходил из того, что нет ничего за пределами передачи имущества в правомерное владение либо ведение лица, что заслуживало бы определения как "вверение имущества". Можно утверждать не только, что правоприменитель получил определение акта вверения имущества, но и оно точнее того, что следовало из п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. N 4 "О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества".

В упомянутом документе 1972 г. Пленум распространял действие ст. 92 УК РСФСР на присвоение и растрату как вверенного (практика, как правило, понимала под ним имущество, вверенное лицу на основании договора о материальной ответственности), так и находящегося в ведении лица (например, руководителя организации) имущества, хотя закон предусматривал ответственность за присвоение и растрату только вверенного имущества. Если бы Пленум повторил данное в 1972 г. разъяснение, то вошел бы в противоречие с ч. 2 ст. 3 УК РФ, запрещающей применение уголовного закона по аналогии. Но высший судебный орган в комментируемом Постановлении 2007 г. лишь раскрыл содержание термина "вверенное имущество", отнеся к нему имущество, находящееся а) в правомерном владении либо б) в ведении лица, решившего его похитить.

Если руководствоваться точным юридическим смыслом словосочетания "правомерное владение", его нужно определять со ссылкой на гражданское законодательство, регулирующее отношения, охраняемые нормами об ответственности за хищения. Вместе с тем данное Пленумом разъяснение, конечно, не предназначено для того, чтобы разрушить давно устоявшуюся практику признания вверенным и такого имущества, которое на основании соответствующего договора передается работодателем работнику. Тем более что Трудовой кодекс оперирует понятием вверенного имущества (ст. ст. 239, 244).

Правомерное владение предполагает, что лицо, совершившее затем хищение этого имущества, получило его и было наделено собственником полномочиями по управлению, распоряжению и т.д. именно в личном качестве, как лицо физическое. Многие теоретики поддержали точку зрения И. Клепицкого о том, что наделение лица соответствующими полномочиями вовсе не обязательно происходит, как это предполагалось прежде, в результате документального оформления <8>.

<8> Клепицкий И. "Вверенное имущество" в уголовном праве // Законность. 1995. N 12.

Так, Пленум под вверением понимает, в частности, передачу имущества в правомерное владение либо ведение лица, которое в силу договора начинает осуществлять полномочия по пользованию или хранению в отношении этого имущества. Должен ли такой договор заключаться в письменной форме? В соответствии со ст. ст. 609, 887 ГК РФ договоры аренды и хранения между, в частности, юридическим лицом и гражданином должны быть заключены письменно. Однако, исходя из п. 1 ст. 162 ГК РФ, несоблюдение простой письменной формы этих договоров не влечет их недействительности. Стало быть, даже при несоблюдении предусмотренной законом письменной формы договора собственник - юридическое лицо вверяет свое имущество, передавая его гражданину в законное владение.

В иных же случаях вопрос о признании тех или иных действий вверением имущества решается сложнее. Например, относя здания и сооружения к предметам преступления, предусмотренного ст. 160 УК (хотя данный вопрос в теории и практике однозначно до сих пор не решается, полагаю это допустимым), нужно исходя из определения Пленума решить, является ли актом вверения такого имущества договор аренды, заключенный с нарушением требований о форме такого договора. Согласно п. 1 ст. 651 ГК РФ несоблюдение письменной формы договора аренды здания или сооружения влечет его недействительность. По мнению И. Клепицкого, даже если несоблюдение предусмотренной законом письменной формы договора влечет его недействительность, в силу принципа субъективного вменения решающее влияние на квалификацию преступления должно оказывать реальное волеизъявление сторон <9>. Эта позиция весьма привлекательна, особенно для практики.

<9> Там же.

Однако поскольку недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (ст. 167 ГК), то можно ли утверждать, что устный договор об аренде здания является вверением, т.е., в определении Пленума, передачей соответствующего имущества в законное владение? Думается, все-таки нельзя.

Почему не предложить практике искать выход в том, чтобы ввиду неустановления законодателем точного значения термина "имущество, находящееся в ведении" расширить его содержание и понимать, помимо прочего, под ним нахождение имущества по распоряжению собственника у лица, с которым заключен договор без соблюдения предусмотренной для этого законом формы? Подобное толкование, однако, невозможно, поскольку требование правомерности распространяется Пленумом не только на владение, но и на ведение имуществом, что подтверждается указанием в п. 22 Постановления на то, что "исполнителем присвоения или растраты может являться только лицо, которому чужое имущество было вверено юридическим или физическим лицом НА ЗАКОННОМ ОСНОВАНИИ (выделено мной. - П.Я.) с определенной целью либо для определенной деятельности". Кроме того, в п. 22 Постановления предлагается по-прежнему понимать под находящимся в ведении то имущество, которым управляет, распоряжается и т.п. руководитель организации.

Исходя из этих соображений, к примеру, тайная разборка сооружения, полученного по устному договору аренды, и совершение иных действий, содержащих все признаки хищения, не должны квалифицироваться по ст. 160 УК, а образуют состав кражи. Утверждается, правда, что предметом хищения с позиций закона гражданского здесь следует признавать не сооружение, а полученные в результате его разборки стройматериалы. Однако эта позиция, примени ее на практике, создала бы большие трудности при исчислении и возмещении причиненного собственнику имущества ущерба.

Пленум далее разъясняет, что совершение тайного хищения чужого имущества лицом, не обладающим названными полномочиями (по управлению, распоряжению и т.д.), но имеющим доступ к похищенному имуществу в силу выполняемой работы или иных обстоятельств, должно быть квалифицировано по ст. 158 УК РФ. Этот критерий, в целом совершенно верный, практика еще должна будет научиться применять, имея в виду, что по сравнению с Постановлением 1972 г. Пленум дополнил перечень полномочий, которыми собственник наделяет лицо, вверяя тому имущество. В 1972 г. Верховный Суд упоминал как распространяющиеся на вверенное имущество полномочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению, теперь же к ним добавлено полномочие по пользованию имуществом.

С учетом этого правильна, полагаю, квалификация по ст. 160 УК действий, скажем, сторожа частного дома, пропившего, т.е. продавшего с целью приобретения алкоголя вверенное ему хозяином дома охотничье ружье, которое должно было быть при случае использовано для охраны от посягателей. А вот что касается имущества, находящегося в доме (сторож может использовать вещь с согласия собственника - смотреть, скажем, находящийся в охраняемом доме телевизор), поскольку оно не было передано сторожу во владение или ведение, то тайное хищение такого имущества должно квалифицироваться как кража.

В п. 19 Постановления присвоение определяется как безвозмездное, совершенное с корыстной целью, противоправное обращение лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника, а растрата - как противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам. Пленум отказался использовать при толковании признака присвоения предлагаемый многими комментаторами закона термин "неправомерное удержание" (но ввел в оборот, определяя момент окончания растраты, редко употребляемый в теории и практике термин "издержание").

С одной стороны, термин "удержание" в общем довольно точно указывает на отличие присвоения от растраты. Однако, с другой стороны, удержание имеет место и в случае, скажем, отказа лица, получившего на хранение или для пользования вещь, к примеру автомашину, возвращать по истечении срока договора имущество собственнику, оставляя ее у себя. И пусть это не соответствует закону, но на практике при таких обстоятельствах чаще всего усматривается лишь неисполнение договорных обязательств, а не присвоение.

Видимо, и поэтому тоже Пленум не захотел акцентировать внимание на такой характеристике присвоения, как удержание имущества в незаконном - с момента неисполнения обязанности по его возврату или передаче третьим лицам - владении, предложив определение, существенно, на мой взгляд, дополняющее по сравнению с Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. N 4 содержание объективной стороны преступления. Сделал он это посредством описания действий, свидетельствующих об окончании хищения.

Пленум полагает присвоение оконченным с того момента, когда а) законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и б) это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу. Причем если исходить из грамматического толкования данного разъяснения, то для признания деяния оконченным должны быть установлены оба эти обстоятельства, которые Пленум иллюстрирует двумя примерами. Первый вид приведенных в качестве иллюстрации действий, направленных на обращение указанного имущества в свою пользу, - это сокрытие вверенного имущества путем подлога. Указание на данные действия показывает, что Пленум считает недостаточным для признания содеянного присвоением собственно удержания имущества вопреки воле собственника. Надо, как, судя по смыслу разъяснений, считает Пленум, чтобы лицо, незаконно удерживающее имущество, также и скрывало факт обладания данным имуществом, т.е. предприняло тем самым меры по предотвращению его возврата собственнику.

Такой возврат, не прими виновный мер по сокрытию, может произойти, скажем, в результате судебного решения об исполнении договорных обязательств о возврате собственнику вещи. Но если лицо, удерживающее вещь, ее не скрывает и не предпринимает иных мер, исключающих возврат вещи по судебному решению, то содеянное не может расцениваться как хищение уже хотя бы в силу концепции временного позаимствования: лицо, ранее владевшее вещью законно, заведомо для себя обращает эту вещь в свое неправомерное владение не навсегда, а лишь на некоторое время. Поэтому сокрытие виновным факта наличия у него имущества Пленум не рассматривает как действия, направленные на удержание уже похищенного имущества, а включает их в объективную сторону присвоения.

Однако второй пример, иллюстрирующий момент перехода законного владения вверенным лицу имуществом в противоправное, а также действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу, несколько противоречит такому подходу. И даже редакционно: Пленум, определяя момент окончания присвоения, говорит о совершении действий, направленных на обращение указанного имущества в свою пользу, но затем в качестве примера приводит, напротив, бездействие, состоящее в неисполнении обязанности лица поместить на банковский счет собственника вверенные этому лицу денежные средства. Главное же, что неисполнение соответствующей обязанности как раз и представляет образующее суть присвоения неправомерное удержание имущества, которым в примере Пленума являются наличные денежные средства. И выходит, что в подобной ситуации оконченным присвоение следует считать с того момента, когда владение стало противоправным, осуществления каких-либо дополнительных поведенческих актов Пленум не требует.

Используя второй из приведенных Пленумом примеров присвоения имущества, правоприменитель, не выходя, вместе с тем, за пределы, установленные законодателем, сможет существенно расширить область применения ст. 160 УК. Теперь он все-таки начнет, надеюсь, квалифицировать как присвоение те случаи собственно неисполнения обязательств, которые состоят в невозврате собственнику вещи, переданной, к примеру, на хранение. Понятно, однако, что неисполнение обязательств по кредитному договору составом присвоения охватываться не будет.

/"Законность", 2008, N 5/

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" разрешен ряд важных вопросов квалификации хищений по их субъективным признакам.

Отвечая на один из наиболее актуальных для правоприменителя вопросов об отличии мошенничества от неисполнения договорных обязательств, Пленум в п. 5 Постановления указывает, что в случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. Данное разъяснение редакционно более точно, но по смыслу тождественно тому, которым более двадцати лет пользуется правоприменитель: "получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнять принятое обязательство" <1>.

<1> Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности".

Согласно п. 20 Постановления, разрешая вопрос о наличии в деянии состава хищения в форме присвоения или растраты, необходимо устанавливать обстоятельства, подтверждающие (по смыслу фразы надо бы добавить: "либо опровергающие то". - П.Я.), что умыслом лица охватывался противоправный, безвозмездный характер действий, совершаемых с целью обратить вверенное ему имущество в свою пользу или пользу других лиц. Особое внимание здесь следует обратить на требование Пленума устанавливать осознание противоправности содеянного.

Из смысла данного разъяснения следует, что Пленум такой названный в примечании к ст. 158 УК признак родового состава хищения, как противоправность, понимает как противоправность гражданско-правовую. Это верно, поскольку о противоправности уголовно-правовой законодатель говорит в ст. 14 УК, и ему не было смысла дублировать это положение в норме, относящейся всего к нескольким составам. Отсутствие у лица понимания гражданско-правовой противоправности деяния означает также, что лицо не осознает запрещенности его действий уголовным законом и не воспринимает свои действия (бездействие) как общественно опасные.

Содержащееся в п. 20 Постановления разъяснение свидетельствует о том, что Пленум считает значимым для квалификации хищений юридическую ошибку (ошибку в противоречии содеянного, прежде всего, гражданскому закону). Но если это так, то следование данному подходу исключит возможность вменения состава хищения, к примеру, в таком случае.

Руководитель организации, являющийся одновременно и ее участником, в силу недостаточной юридической подготовки посчитал возможным использовать в личных целях часть имущества возглавляемого им юридического лица (не имея возможности и не собираясь возмещать причиненный тем самым организации ущерб). Он искренне - хотя и неправильно - полагал, что изымаемое имущество не является для него чужим, иными словами, он имеет на него право собственности, поскольку это имущество принадлежит не организации, а ему самому, во всяком случае в изъятой им (обращенной в свою пользу) части, соответствующей размеру его доли в имуществе организации <2>. А поскольку умыслом лица не охватывался гражданско- и, как следствие, уголовно-противоправный характер деяния, уголовной ответственности за хищение исходя из комментируемых положений Постановления Пленума он не подлежит.

<2> Такова, например, позиция Д. Грибова, изложенная им в жалобе, рассмотренной Конституционным Судом: Определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2007 г. N 617-О-О.

С учетом такого понимания особую сложность представляет доказывание осознания лицом того, что его действия противоречат положениям гражданского закона. Очевидно поэтому Пленум уделяет много внимания вопросам установления так называемой направленности умысла.

О наличии умысла, направленного на хищение, говорит Пленум, могут, в частности, свидетельствовать заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке (п. 5 Постановления). Значимыми для разрешения вопроса о наличии умысла на совершение хищения в форме присвоения и растраты Пленум считает такие обстоятельства, как наличие у лица реальной возможности возвратить имущество его собственнику, а также совершение им попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия (п. 20 Постановления).

Наверное, исходя из теории уголовного процесса, отчасти справедлив упрек в том, что выход высшего судебного органа за границы интерпретационной деятельности в сферу оценки доказательств с позиций их достаточности не совсем соответствует смыслу ст. ст. 17 и 88 УПК. Вместе с тем правоприменитель с благодарностью воспринимает всякие попытки формализовать процесс оценки доказательств как достаточных для принятия решения по делу. Кроме того, приведенные в п. 20 Постановления разъяснения, по сути, лишь повторяют те, которыми много лет руководствовалась судебная практика еще советских времен: необнаружение сколько-нибудь значительных сумм денег, о которых могла быть выдвинута версия, что они нажиты преступным путем, должно признаваться оправдательным косвенным доказательством <3>. Наконец, и сам Верховный Суд делает необходимую оговорку, указывая, что перечисленные им обстоятельства, значимые для доказывания умысла на мошенничество, сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в его совершении, а потому в каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства (абз. 3 п. 5 Постановления).

<3> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1978. N 1. С. 11.

Некоторого уточнения, на мой взгляд, требует содержащееся в третьем абзаце п. 20 Постановления положение, согласно которому "частичное возмещение ущерба потерпевшему само по себе не может свидетельствовать об отсутствии у лица умысла на присвоение или растрату вверенного ему имущества". Это разъяснение, конечно, нельзя трактовать в том смысле, что полное возмещение ущерба потерпевшему может и само по себе свидетельствовать об отсутствии у лица умысла на присвоение или растрату вверенного имущества.

Возмещение причиненного хищением ущерба не может влиять ни на доказывание умысла, ни на квалификацию деяния, поскольку, если ущерб возмещается, значит, такое последствие до того наступило, т.е. состав хищения уже был выполнен. Кстати, фактический ущерб может быть причинен как оконченным преступлением, так и покушением; в последнем случае ущерб причиняется, например, хищением части имущества, когда замышленное посягательство должно было быть совершено в крупном размере, а фактически осуществленное - в менее чем крупном (п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29).

Положения п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 были восприняты практикой так, что если хищение не повлекло наступления значительного ущерба гражданину, то деяние в принципе не может квалифицироваться по соответствующим пунктам статей гл. 21, даже с указанием на норму о покушении. Исправляя положение, Пленум верно использовал принцип субъективного вменения. Из п. 26 Постановления от 27 декабря 2007 г. следует, что непричинение реального значительного имущественного ущерба гражданину все же требует вменения виновному данного квалифицирующего признака, пусть и со ссылкой на ст. 30 УК РФ: если значительный ущерб не причинен реально, но умысел лица был направлен на причинение такого ущерба (посягатель осознавал, что сумма ущерба превышает 2,5 тыс. руб. и ущерб для потерпевшего окажется значительным с учетом имущественного положения жертвы), содеянное должно квалифицироваться как покушение на хищение с причинением значительного ущерба гражданину.

Получается, правда, так, что если действующая по предварительному сговору группа посягателей рассчитывала причинить значительный ущерб гражданину, похитив, скажем, 30 тыс. руб., а оказалось, что на самом деле ежемесячный заработок потерпевшего превышает ущерб в 100 раз (потерпевший живет, как Корейко, экономя на домашней обстановке, не покупая дорогой машины и т.д., создавая тем самым впечатление своей бедности), и суд на этом основании не признает ущерб значительным, то содеянное будет квалифицироваться по ч. 2 ст. 159 или ч. 2 ст. 160 УК не как оконченное преступление, а со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК.

Во всяком случае, такая квалификация, если судить по опубликованной практике Верховного Суда, поддерживается высшим судебным органом, допускающим вменение покушения на хищение в крупном размере в составе группы по предварительному сговору и организованной группы <4>, хотя применение в этом случае ст. 30 УК представляется неправильным. Ведь если бы посягатели, действующие в составе группы, изначально не планировали совершить хищение в крупном, особо крупном размере либо причиняющее значительный ущерб потерпевшему, то содеянное ими квалифицировалось бы как групповое преступление по соответствующим частям статей гл. 21 УК без ссылки на ст. 30 УК <5>.

<4> Определения Верховного Суда РФ от 2 мая 2006 г. по делу N 80-о06-21сп; от 13 марта 2007 г. по делу N 74-Д06-4.
<5> См. об этом, напр.: Щепельков В.Ф. Квалификация посягательств при частичной реализации умысла // Журнал российского права. 2002. N 11.

Видимо, для того, чтобы избежать такой квалификации, и было соответствующим образом сформулировано разъяснение, содержащееся в п. 24 Постановления от 27 декабря 2002 г. Ведь если, игнорируя принцип субъективного вменения и направленность умысла посягателя на причинение значительного ущерба, не инкриминировать соответствующий признак при непричинении такого ущерба реально, то этот признак и не повлияет на квалификацию. Значит, преступление признают оконченным, что не потребует применения ч. 3 ст. 66 УК.

Особое внимание нужно обратить на позицию Пленума о содержании такого субъективного признака хищения, как корыстная цель. В п. 28 Постановления разъяснено, что "обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц". Полагаю, что благодаря уже хотя бы этому разъяснению - при его, конечно, внимательном прочтении правоприменителем - Постановление существенно изменит складывающуюся в последние годы судебную практику. И вот почему.

В последние годы Верховный Суд неоднократно публиковал решения, в которых корыстная цель отождествлялась с корыстным мотивом, т.е. со стремлением виновного обогатиться (сторонники такого отождествления видят корыстную цель также в желании обогатить соучастников хищения либо близких виновному лиц). Однако прототип Деточкина, насколько известно, был осужден в советские времена именно за хищение, поскольку суд руководствовался иным пониманием корыстной цели, разделяемым другой частью теоретиков. Это, второе, понятие корыстной цели, которое я считаю предпочтительным, и оказалось ныне закрепленным в Постановлении Пленума.

Из правил квалификации хищений, совершенных в группе (п. п. 21 - 23 Постановления), наиболее, с моей точки зрения, интересны те, что относятся к специальному субъекту и его соучастникам в смысле этого понятия, используемом в гл. 7 УК (т.е. включающем соисполнителей). Некоторыми юристами утверждается, что ч. 4 ст. 34 УК не должна применяться к деянию лица, выполняющего наряду со специальным субъектом часть объективной стороны преступления, а потому лицо, не являющееся специальным субъектом, при таких обстоятельствах все равно несет ответственность как соисполнитель. В обоснование этой позиции делается ссылка, в частности, на п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. N 11, исходя из которого женщина, путем применения насилия содействовавшая другим лицам в совершении изнасилования, отвечает как соисполнитель, несмотря на то что - по мнению ученых - специальным субъектом преступления, предусмотренного ст. 131 УК, она не является.

Вместе с тем в Постановлении от 15 июня 2004 г. прямо не утверждается, что женщина не должна признаваться субъектом изнасилования, равно как, допустим, и мужчина, лишенный полового органа. Поэтому, думается, Пленум и не применял к данному случаю ч. 4 ст. 34 УК. В п. же 22 Постановления от 27 декабря 2007 г. Пленум заключает, что исходя из положений ч. 4 ст. 34 УК лица, не обладающие признаками специального субъекта присвоения или растраты, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому это имущество вверено, должны нести уголовную ответственность не как соисполнители, а по ст. ст. 33 и 160 УК в качестве организаторов, подстрекателей или пособников (исходя из этой позиции, в ч. 4 ст. 34 УК законодатель указал на новый, отличный от предусмотренных в ст. 33 УК, фикционный вид соучастия).

Такое разъяснение верно, поскольку для оценки действий соучастников законодателю не надо было создавать особой нормы о соучастии со специальным субъектом, ведь действия организаторов, подстрекателей и пособников исходя из ч. 3 ст. 34 УК и без того квалифицировались бы со ссылкой на ст. 33 УК. И поскольку в подобных случаях лицо, хотя и выполняющее совместно со специальным субъектом часть объективной стороны хищения, не признается соисполнителем, стало быть, участие в преступлении только указанных лиц исключает вменение признака группы по предварительному сговору. Данное правило квалификации закреплено во втором абзаце п. 22 Постановления.

В п. 23 Постановления Пленум во многом повторил содержащиеся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 разъяснения, относящиеся к квалификации преступления со специальным субъектом по признаку организованной группы. Поэтому по-прежнему актуальны вопросы: а) можно ли квалифицировать действия лица, не обладающего признаками специального субъекта, без ссылки на ст. 33 УК, если это лицо принимало непосредственное участие в присвоении либо растрате, совершенных в составе организованной группы, и б) может ли при хищении вверенного имущества организованная группа включать только одного специального субъекта. Ряд теоретиков, например Б. Волженкин, дают на эти вопросы положительный ответ.

Хотя Пленум при обсуждении вопросов соучастия специального субъекта с лицом, таковым не являющимся, в хищении в составе организованной группы предложил правила квалификации со ссылкой на ч. 4 ст. 34 УК только применительно к присвоению, представляется, что подобного рода соучастие типичней для растраты. При присвоении лицо чаще всего просто неправомерно сохраняет в своем незаконном владении переданное ему собственником имущество, и в таком удержании вряд ли найдется место для помощника, не являющегося специальным субъектом (помощники могут понадобиться при, как указывает Пленум, сокрытии наличия у виновного вверенного имущества). Тогда как растрата зачастую заключается в передаче имущества третьим лицам, которые, принимая имущество, т.е. действуя в пределах объективной стороны хищения, совершаемого специальным субъектом, вполне могут быть осведомлены о характере действий растратчика. Следовательно, содеянное ими образует непосредственное участие в совершении преступления и правоприменителю придется решать, какова роль положений ч. 4 ст. 34 УК в оценке их деяния.

Согласно п. 24 Постановления действия организаторов, подстрекателей и пособников мошенничества, присвоения или растраты, заведомо для них совершенных лицом с использованием своего служебного положения, квалифицируются по соответствующей части ст. 33 УК и по ч. 3 ст. 159 или соответственно по ч. 3 ст. 160 УК. Данное разъяснение, однако, не решило вопрос о квалификации действий соисполнителей лица, использующего при хищении служебное положение.

В п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 содержится правило, согласно которому квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность преступления, следует учитывать при юридической оценке действий соучастников, если эти обстоятельства охватывались их умыслом; при квалификации действий соучастников преступления не должны приниматься во внимание такие обстоятельства, которые характеризуют личность других участников деяния. Возникал вопрос: должно ли учитываться использование служебного положения одним из соисполнителей группового преступления при квалификации содеянного другими соисполнителями?

Указанное обстоятельство, утверждает, например, Б. Волженкин, не столько характеризует личность одного из соисполнителей, сколько повышает общественную опасность деяния. С этих позиций, скажем, мошенничество в менее чем крупном размере, совершенное в составе группы по предварительному сговору, если один из соисполнителей использует служебное положение, требует вменения соответствующего признака, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК, всем соисполнителям (понятно, при охвате данного обстоятельства их умыслом). Другое дело, что если распространять правило ч. 4 ст. 34 УК на указанные случаи, считая лицо, совершившее преступление с использованием служебного положения, специальным субъектом, то действия последнего будут квалифицироваться по ч. 3 ст. 159 УК, а остальных соисполнителей - дополнительно по ст. 33 УК.

В судебной практике, однако, признак использования служебного положения членом преступной группы другим соисполнителям не вменяется <6>. Исходя из такого подхода в рассматриваемом случае мы квалифицируем действия лица, использовавшего служебное положение, по ч. 3 ст. 159 УК (с учетом правила, изложенного в п. 17 Постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. N 29, т.е. упоминая в обвинении и совершение преступления группой лиц по предварительному сговору), а действия остальных соисполнителей - по ч. 2 ст. 159 УК вне зависимости от того, охватывалось их умыслом использование одним из членов группы служебного положения. Невменение остальным соисполнителям обсуждаемого квалифицирующего признака будет означать, что на уголовно-правовую оценку их действий не должны влиять правила квалификации соучастия со специальным субъектом (ч. 4 ст. 34 УК).

<6> См., напр.: Определение Верховного Суда РФ от 14 февраля 2002 г. по делу N 13-о02-22 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 9.

/"Законность", 2008, N 6/

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 разрешен ряд важных вопросов разграничения и совокупности мошенничества, присвоения и растраты с иными преступлениями.

Разъяснения, содержащиеся в п. 16 Постановления, примечательны, помимо прочего, тем, что здесь Пленум впервые за время действия УК 1996 г. (если не считать изменения редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 1980 г. N 6) дает указания о квалификации причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием - одного из так называемых резервных составов, о котором правоприменитель зачастую вспоминает в случае затруднений, возникающих при уголовно-правовой оценке причинивших имущественный вред экономических нарушений. Даже в опубликованной за эти годы судебной практике (причем не только в Бюллетенях Верховного Суда, но и в разделе "Судебная практика" СПС КонсультантПлюс) встречаются всего несколько решений, в которых затрагиваются проблемы квалификации преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ.

Такое невнимание к норме, должной быть весьма востребованной, можно, думается, объяснить, во-первых, тем, что в ст. 165 УК РФ - в отличие от ст. 94 УК РСФСР 1960 г. - указано на причинение ущерба именно собственнику или иному владельцу имущества, что существенно ограничило сферу действия данной статьи, а во-вторых, согласно распространенному воззрению, обсуждаемой статьей предусмотрена ответственность за причинение ущерба только "непередачей должного". Тогда как лицо, имеющее право на должное, т.е. на получение имущества, ни собственником, ни владельцем этого имущества не является. В том числе, кстати, не является собственником (и владельцем) средств, не уплаченных ей за услуги, организация, такие услуги предоставляющая.

В связи с этим обращу внимание на то, что согласно п. 16 Постановления обман или злоупотребление доверием в целях получения незаконной выгоды имущественного характера может выражаться, например, в представлении лицом поддельных документов, освобождающих от уплаты установленных законодательством платежей кроме указанных в ст. ст. 194, 198 и 199 УК. Однако данное разъяснение нельзя, как ни привлекательно это выглядит, понимать так, что ст. 165 УК содержит общую норму, а названные статьи - специальные, и применять ст. 165 в случаях, когда уклонение от уплаты обязательных платежей не образует определенного в примечаниях к ст. ст. 194, 198 и 199 УК крупного размера. Во всяком случае, суды, оправдывая в подобных случаях лиц, обвинявшихся по ст. 165, не раз указывали на то, что бюджетная система, в которую не поступают платежи, не является ни собственником, ни владельцем не полученных ими средств.

Пленум вместе с тем не поддержал распространенную в науке и практике и существенно ограничивающую применение ст. 165 точку зрения о том, что отличие обсуждаемого преступного деяния от мошенничества состоит исключительно в отсутствии в составе первого преступления такого признака, как безвозмездное изъятие чужого имущества. В п. 16 Постановления сказано, что при совершении преступления, предусмотренного ст. 165 УК, отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью безвозмездное окончательное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или пользу других лиц. А из абзаца второго этого пункта следует, что имущественный ущерб как признак данного преступления может не только состоять в упущенной выгоде (неполучении должного), но и быть реальным.

Если суды по-прежнему - хотя из п. 28 Постановления, как уже говорилось <1>, следует иное - станут трактовать корыстную цель при хищении как корыстный мотив, желание посягателя обогатиться, то ст. 165 УК в ее понимании Пленумом вполне может быть применима к действиям, аналогичным тем, что совершил Деточкин (фильм "Берегись автомобиля"). При том лишь условии, что Деточкин должен не красть, а изымать чужое имущество обманно. При таких условиях в содеянном не будет обнаружено только такого признака хищения, как корыстная цель (повторю, в ее неточном понимании как корыстного мотива), а значит, деяние, исходя из разъяснений Пленума, заслужит квалификацию по ст. 165.

<1> См.: Яни П.С. Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: умысел, корыстная цель, специальный субъект // Законность. 2008. N 5.

Интересное решение спора о квалификации хищения, в ходе которого использовалась похищенная или поддельная кредитная (расчетная) карта, предложено в п. 13 Постановления. Если деньги в таком случае изымаются из банкомата, то содеянное квалифицируется как кража. Но если, говорится далее, лицо вводит в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации, скажем, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя, то эти действия признаются мошенничеством.

Судя по всему, разработчики исходили из того, что, используя похищенную либо поддельную карту для получения средств из банкомата, посягатель обман не применяет, ведь условием выдачи средств при использовании карты является не идентификация клиента, а соблюдение иных требований. Так, если карту владелец передаст другому лицу, сообщив ему также и ПИН-код, то и в этом случае банкомат "выдаст" последнему деньги.

А вот когда карта предъявляется работнику магазина, предоставляющему предъявителю карты товар, а затем средства списываются со счета законного владельца карты на счет торговой организации, то здесь, по мнению Пленума, есть важное отличие от изъятия средств из банкомата. Работник магазина (третье лицо, т.е. не потерпевший), обязанный идентифицировать клиента как владельца карты, вводится в заблуждение относительно нахождения карты именно у ее владельца, т.е. у лица, волеизъявление которого необходимо для указанного списания средств. Отсюда и квалификация содеянного как мошенничества.

Попутно, кстати, возникает вопрос о том, как квалифицировать деяние в том случае, когда вместо кассира для идентификации клиента будет использоваться техническое устройство, сравнивающее, допустим, отпечатки пальцев покупателя с отпечатками пальцев владельца карты. Такие устройства, как пишет И. Клепицкий, лишены психики, и поэтому их нельзя обмануть <2>. С этой точки зрения разъяснения Пленума на данный случай распространяться не должны. Впрочем, подобная ситуация в Постановлении не рассмотрена и, возможно, она должна быть решена иначе. Нельзя исключить, что постепенно, с распространением различных идентификационных технических средств, не воспринимающих набор известных владельцу карты знаков, а сличающих с образцами индивидуальные данные человека (отпечатки пальцев, голос, черты лица и т.п.), судебная практика склонится к тому, чтобы видеть в такого рода "обмане" идентификационной машины разновидность обмана как признака мошенничества.

<2> Клепицкий И. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера // Законность. 1995. N 9.

Тайное хищение ценных бумаг на предъявителя Пленум в п. 10 Постановления требует квалифицировать как кражу чужого имущества, считая получение денежных средств, в частности, по похищенной банковской сберегательной книжке распоряжением похищенным имуществом, находящимся за пределами состава хищения. Почему же тогда собственно похищение банковской карты не образует согласно п. 13 Постановления оконченного хищения? Различие состоит в том, что при похищении предъявительской ценной бумаги имущественный вред для лица, владевшего ею на законном основании, наступает в результате изъятия у него этого предмета, что следует из ст. 146 и др. ГК РФ. Похищение же банковской карты ущерба владельцу не причиняет (если не учитывать стоимость самой карты). Такую карту можно сравнить с легитимационным знаком, скажем, гардеробным номерком: пальто получит всякий его предъявивший, в том числе похитившее номерок лицо, но предметом хищения будет пальто, а не номерок.

Редакция разъяснений, содержащихся в п. 14 Постановления, оставляет открытым вопрос о том, можно ли считать - как это, судя по всему, задумывалось законодателем - использование поддельной банковской карты ее сбытом. Скорее всего, нет, поскольку изготовление лицом поддельных банковских расчетных либо кредитных карт для использования в целях совершения этим же лицом преступлений, предусмотренных ч. ч. 3 или 4 ст. 159 УК, Пленум призывает квалифицировать только как приготовление к мошенничеству (кстати, хотя в Постановлении этого - очевидно, из-за редакционной оплошности - не сказано, но имеется, конечно, в виду, что для такой оценки приготовительная деятельность должна быть прервана по не зависящим от виновного обстоятельствам). Если бы Пленум считал использование карты видом ее сбыта, он бы потребовал квалифицировать указанные действия дополнительно и по ст. 187 УК как изготовление карты с целью сбыта.

Действительно, исходя из грамматического толкования слова "сбыт" к нему довольно сложно отнести использование поддельной карты для расчетов, поскольку она как была, так и остается у посягателя. И, насколько можно понять, под сбытом в абзаце третьем п. 14 Постановления понимается именно возмездная передача поддельной карты ее изготовителем другому лицу. С фальшивыми же деньгами, к слову, иное, так как их израсходование вполне может быть названо и использованием таких денег, и их сбытом.

В п. 17 Постановления рассмотрен весьма интересующий практику случай разграничения составов хищения при незаконном завладении мобильным телефоном. Здесь обсуждается та ситуация, когда изъятие телефона оканчивается открыто: посягатель осознает, что собственник или другие лица адекватно воспринимают его незаконные действия. Стоит только уточнить: то, что Пленум называет использованием обмана для облегчения доступа к чужому имуществу, не обязательно требует квалификации содеянного как мошенничества и в том случае, если замысел виновного не был раскрыт до завершения посягательства присутствующими при этом лицами. Так, проникновение лица на склад с целью хищения под видом уборщика, притом что далее это лицо изымает находящееся там имущество тайно (передает сообщнику через окно), требует вменения состава кражи, а не мошенничества, хотя обман и здесь использовался для облегчения доступа к имуществу.

То же и в случае с хищением телефона. Представим, что лицо, находясь в кафе, предполагает похитить телефон и просит аппарат для того, чтобы якобы только позвонить. Затем это лицо находится рядом с будущим потерпевшим до момента, когда тот на время забудет о нем, отвернется и т.п., а лицо получает возможность распорядиться имуществом, т.е. завершить хищение, лишь тайно для окружающих, включая собственника, покинув указанное помещение вместе с телефоном. В данном случае передача вещи из рук в руки не означает окончания хищения, а утрата собственником возможности владения, равно как и получение посягателем возможности распорядиться вещью, происходят не в результате обмана. Поэтому содеянное заслуживает квалификации как кража.

Решение проблемы разграничения мошенничества и незаконного предпринимательства при уголовно-правовой оценке реализации поддельной водки и иных товаров ожидалось правоприменителем давно. Однако, давая в 2004 г. разъяснения о квалификации преступления, предусмотренного ст. 171 УК, Пленум этот вопрос обсуждать не стал. В комментируемом Постановлении от 27 декабря 2007 г. пробел в толковании закона высшим судебным органом устранен: согласно п. 9 Постановления, если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность путем изготовления и реализации фальсифицированных товаров, например спиртсодержащих напитков, лекарств, под видом подлинных, обманывая потребителей данной продукции относительно качества и иных характеристик товара, влияющих на его стоимость, содеянное образует состав мошенничества и дополнительной квалификации по ст. 171 УК не требует. Такое решение верно, поскольку полученные виновным в результате мошенничества средства нельзя одновременно рассматривать и как доход, приобретенный лицом, осуществляющим незаконную предпринимательскую деятельность.

В том же п. 9 разъясняется, что в случаях, когда указанные действия - мошенничество с поддельными товарами - связаны с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом фальсифицированных товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. ст. 159 и 238 УК. Данное разъяснение является еще одним свидетельством того, что высший судебный орган не ограничивает круг субъектов преступления, предусмотренного ст. 238 УК. Это правильно, поскольку субъект данного деяния - общий.

Разграничивая действие ст. ст. 159 и 173 УК, Пленум вынужден толковать норму об ответственности за лжепредпринимательство. Это неблагодарная работа, поскольку как ни интерпретируй текст закона, а строгая трактовка ст. 173 в принципе исключает ее применение уже хотя бы потому, что само по себе создание юридического лица ущерба причинить не может. Вместе с тем, поскольку в практике обвинительные приговоры все же выносятся, очевидно, что суды понимают под созданием организации не собственно регистрацию юридического лица, а использование созданной с названными в законе целями организации в преступной деятельности. И, кроме того, относят к объективной стороне лжепредпринимательства имущественный вред, являющийся признаком состава другого преступления.

По сути, эта позиция отражена в первом предложении п. 8 Постановления. Здесь сказано, что создание коммерческой организации без намерения фактически осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью хищение чужого имущества или приобретение права на него, полностью охватывается составом мошенничества. Понятно, что создание организации с соответствующими целями, если не видеть в этой категории то, что, как отмечено выше, усматривают суды, лежит за пределами состава мошенничества, его объективной стороны. Если бы подобная деятельность была прервана не по воле лица сразу после создания им организации, то содеянное образовывало бы приготовление к мошенничеству. Но в любом случае Пленум запретил, даже руководствуясь указанным пониманием термина "создание организации", усматривать идеальную совокупность составов мошенничества и лжепредпринимательства в обманном причинении имущественного ущерба с использованием созданной с соответствующей целью коммерческой организации.

В п. 28 Постановления Пленум снова изложил, правда, в несколько иной редакции, свой подход к разграничению хищения и самоуправства. Он считает, что, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действует в целях осуществления своего действительного или предполагаемого права на это имущество (например, если лицо присваивает вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества), содеянное является не хищением, а - при наличии оснований, предусмотренных ст. 330 УК, - самоуправством.

Наличие каких оснований, помимо наступления существенного вреда, имеется в виду? Это вопрос довольно сложный, поскольку между прежним, которым продолжает руководствоваться Пленум, и новым понятиями самоуправства есть разница. Так, если лицо присваивает вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества, но в момент присвоения его действия не оспариваются, поскольку о деянии собственнику становится известно лишь через некоторое время, то состава самоуправства нет.

Попутно замечу, что оспаривание самовольных действий, о котором говорится в ст. 330 УК, не может, вопреки мнению некоторых практиков, иметь место уже после их совершения (т.е. оспариваться такие действия могут и после этого, но на квалификацию по ст. 330 УК это влиять не будет). В названной статье описываются признаки объективной стороны деяния, которую недопустимо продлевать вне воли виновного на сколь угодно длительный период - пока заинтересованные лица узнают о самовольных действиях, решат их оспаривать, начнут соответствующую процедуру. Оспаривание его действий должно происходить и осознаваться лицом в момент их совершения. Неясно, правда, в какой именно форме законодатель предполагает оспаривание: необходимо, чтобы велся судебный спор, или достаточно и внесудебной дискуссии?

Возвращаясь к разъяснениям Пленума, с сожалением нужно заметить, что благодаря подходу, которым довольно давно руководствуется высший судебный орган, могут остаться безнаказанными такие, скажем, действия, как самовольное изъятие имущества в счет возмещения за просроченное обязательство, причем в тарифах так называемого "включенного счетчика". Посягатель сошлется на предполагаемое им право получения сколь угодно высокой компенсации, так сказать пени, за несвоевременный возврат долга, а чем кроме такой ссылки может быть установлен признак "предполагаемого права"? Произойди подобное изъятие тайно или под обманным воздействием, т.е. когда должник не осознает существо самовольных действий, и получится, что в момент изъятия эти действия не оспаривались. Тогда содеянное не будет охватываться ни составом хищения, ни составом самоуправства.

В п. 27 Постановления применительно к квалификации хищений по признаку крупного либо особо крупного размера затрагивается вопрос о разграничении совокупности посягательств и единого продолжаемого преступления. Он решается так же, как в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29. Более точным представляется, однако, определение продолжаемого хищения, приведенное в п. 16 Постановления от 27 декабря 2002 г. Точнее оно тем, что называет в числе критериев для признания деяния таковым не только сходный способ хищения (способ - в уголовно-правовом смысле слова) и общий (единый) умысел, но и один источник, из которого виновным преступно "черпается" чужое имущество.

В связи с этим представляется, что положение, содержащееся в последнем абзаце п. 19 Постановления, должно быть уточнено. По мнению Пленума, "в том случае, когда лицо совершает с единым умыслом хищение вверенного ему имущества, одна часть которого им присваивается, а другая часть этого имущества растрачивается, содеянное не образует совокупности преступлений". Однако в законном владении виновного может находиться имущество, вверенное ему разными лицами. Полагаю, что, если при таких обстоятельствах ущерб причиняется разным потерпевшим, содеянное не может образовывать одно преступление. Независимо, кстати, от того, сколькими действиями он причинен (из случая, который рассматривается в Постановлении, видно, что речь идет о различных, разделенных во времени действиях).

И хотя в п. 27 Постановления от 27 декабря 2007 г. такого разъяснения нет, но оно, что называется, сюда "просится", поскольку не приведено и в Постановлении от 27 декабря 2002 г.: если умысел виновного был направлен на хищение имущества в крупном или особо крупном размере, однако по независящим от него обстоятельствам ему удалось похитить лишь часть этого имущества, и стоимость фактически похищенного также образовывала крупный или особо крупный размер (превышала двести пятьдесят тысяч рублей или один миллион рублей), квалифицировать содеянное следует как оконченное хищение соответственно в крупном либо особо крупном размере <3>.

<3> В обоснование такого решения см., напр.: Наумов А.В. Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Общая часть. М., 2004. С. 252.