Мудрый Юрист

Иностранный элемент в международных инвестиционных отношениях

Лисица В.Н., доцент, старший научный сотрудник сектора гражданского права и процесса Института философии и права СО РАН, кандидат юридических наук.

Традиционно в отечественной науке различают три иностранных элемента, наличие которых свидетельствует о необходимости обращения к нормам международного частного права: а) иностранный субъект; б) объект, находящийся на территории иностранного государства; в) юридический факт, имеющий место за границей. Вместе с тем в литературе (А.А. Рубанов) можно встретить критические замечания в адрес концепции иностранного элемента в гражданском правоотношении. Отмечается, что элементом могут быть только сам субъект (а не его национальность), вещь (а не ее местонахождение), но ни в коей мере нельзя признавать в качестве такового юридический факт <1>.

<1> См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М.: Наука, 1984. С. 91 - 93.

С данной аргументацией нельзя в полной мере согласиться. Действительно, к элементам правоотношения относят субъектов, объект и содержание. Однако иностранным элементом признаются иностранные субъекты и объекты, находящиеся за границей <2>. Национальность юридического лица и местонахождение вещи - это признаки, наличие которых позволяет говорить о присутствии иностранного элемента. Они как таковые не являются иностранным элементом.

<2> См.: Международное частное право: Учеб. / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2003. С. 12.

С чем можно согласиться, так это с тем, что юридический факт традиционно не входит в структуру правоотношения. Но указанным обстоятельством вряд ли можно, на наш взгляд, подорвать саму концепцию иностранного элемента в международном частном праве. Нельзя забывать, что юридический факт является основанием возникновения, изменения и прекращения любого правоотношения. Поэтому он тесным образом связан с категорией "правоотношение" и ее характеризует.

Но самое главное заключается в том, что категория "иностранный элемент" не утратила своего значения в настоящее время. Она позволяет связать конкретное общественное отношение частного характера с несколькими правовыми системами и тем самым служит сигналом к выведению этого отношения из сферы регулирования со стороны одного правопорядка <3>.

<3> См.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учеб. М., 2004. С. 8, 9.

Международные инвестиционные отношения, являясь разновидностью международных частноправовых отношений, возникают в связи с вложением частными лицами инвестиций на территории принимающего государства. Это означает, что в них в качестве иностранного элемента выступает прежде всего иностранный субъект (по отношению к принимающему государству) или объект вместе с юридическим фактом (по отношению к государству инвестора). Данный признак обычно используется и при определении иностранных инвестиций. Они признаются таковыми, если осуществляются лицами, которые не являются гражданами принимающего государства и лицами без гражданства, имеющими постоянное место жительства в этом государстве.

Для определения, является ли лицо иностранным, обычно используются две категории: "национальность" и "личный статут". Как правило, они определяются по одним критериям и рассматриваются как синонимы. Однако это не совсем так. Национальность означает принадлежность лица к тому или иному государству и поэтому может быть российской, канадской, шведской и т.д. Личный статут (закон) - это всегда право страны, которое определяет гражданско-правовое положение лица (п. 1 ст. 1195 и п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Им может быть соответственно российское, канадское, шведское право и т.д. Нельзя также не заметить, что категория "личный закон" используется в большей степени в международном частном праве, а категория "национальность" - в публичном праве.

Различают два критерия для определения национальности (личного закона) физического лица. Первый, который получил наибольшее распространение и применяется в странах континентальной Европы, включая и Россию, основан на гражданстве лица. Гражданство инвестора положено также в основу Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств <4> (далее - Вашингтонская конвенция) от 18 марта 1965 г. (ст. 25) и Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций <5> (далее - Сеульская конвенция) от 11 октября 1985 г. (ст. 13).

<4> См.: Международное частное право: Сб. док. / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1997. С. 592 - 606.
<5> Там же. С. 606 - 632.

Другой критерий, используемый в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье, определяется исходя из постоянного места жительства физического лица. Он может также применяться в качестве дополнительного в других странах (п. п. 3 - 6 ст. 1195 ГК РФ).

В литературе иногда отмечается, что иностранные инвесторы должны признаваться таковыми именно по признаку местожительства, а не национальности <6>. Подобный подход можно найти в законодательстве ряда стран мира. Например, в Белоруссии, Грузии, Мексике и Японии иностранными инвесторами считаются лица, не являющиеся резидентами, в том числе собственные граждане, которые постоянно проживают за границей <7>. По этому же признаку ст. 2 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности <8> от 24 декабря 1993 г. относит к национальным инвесторам постоянно проживающих на территории принимающего государства граждан других государств, а также лиц без гражданства.

<6> См.: Foreign Direct Investment: Trends, Data Availability, Concepts, and Recording Practices / N. Patterson, M. Montanjees, J. Motala, C. Cardillo. Washington, 2004. P. 3.
<7> См.: National Legislation and Regulations Relating to Transnational Corporations. N.Y., 1988. Vol. VI. P. 115.
<8> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 3. С. 54 - 59.

Критерии определения личного статута юридического лица также различны. Это место регистрации (критерий инкорпорации), место нахождения органов управления (критерий оседлости), национальность лиц, контролирующих юридическое лицо (критерий контроля). Рассмотрим их более подробно.

Критерий инкорпорации применяется в Великобритании, Канаде, России, США и т.д. Например, в силу п. 1 ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <9> в ст. 2 также предусматривает, что гражданская правоспособность иностранного юридического лица - иностранного инвестора определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено.

<9> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

Рассматриваемый критерий широко используется и в международном праве. В частности, он закреплен в ст. 1 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений <10> от 6 апреля 1989 г. и ст. 2 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г.

<10> Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. N 43. Ст. 1179.

В деле Tokios Tokeles v. Ukraine (Case No. ARB/02/18) <11>, рассмотренном Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), учрежденным Вашингтонской конвенцией, коммерческое предприятие Tokios Tokeles, созданное по праву Литвы и принадлежащее украинским гражданам, учредило дочернюю компанию Taki Spravy на Украине с целью осуществления рекламной и издательской деятельности. В 2002 г. предприятие Tokios Tokeles обратилось в МЦУИС, посчитав, что Украина нарушила двусторонний международный договор с Литвой о поощрении и защите инвестиций от 8 февраля 1994 г. Украина оспаривала юрисдикцию МЦУИС, указав, что предприятие Tokios Tokeles принадлежит украинским гражданам, а значит, не является иностранным инвестором. Суд тем не менее не согласился с мнением ответчика и применил буквальное толкование Вашингтонской конвенции и международного договора. Он указал, что при определении иностранного лица необходимо учитывать, что предприятие было создано по праву Литвы.

<11> http://www.worldbank.org/icsid/cases. 08.02.2005

Критерий оседлости распространен во многих европейских странах, в частности в Германии и Франции. Поэтому не случайно, что, например, в ст. 1 Договора СССР и Федеративной Республики Германия о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений <12> от 13 июня 1989 г. установлено, что термин "инвестор" означает физическое лицо с постоянным местом жительства или юридическое лицо с местом пребывания в соответствующей сфере действия настоящего Договора, правомочное осуществлять капиталовложения.

<12> Сборник международных договоров СССР и РФ. М., 1994. Вып. XLVII. С. 304 - 309.

В последние годы в международном праве и законодательстве ряда стран дополнительно стал использоваться критерий контроля. В отечественной науке (Н.Г. Доронина) также предлагалось применять указанный критерий и тем самым относить к иностранным инвесторам национальное юридическое лицо, контролируемое иностранным лицом, т.е. коммерческую организацию с иностранными инвестициями <13>.

<13> См.: Доронина Н.Г. Комментарий к закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 4. С. 63.

Например, Вашингтонская конвенция в § 2 ст. 25 предусматривает, что термин "юридическое лицо другого Договаривающегося Государства" означает любое юридическое лицо, которое:

  1. имело национальность иного Договаривающегося Государства, нежели государство, являющееся стороной в споре, на день, когда стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж;
  2. на этот день имело национальность Договаривающегося Государства, являющегося стороной в споре, но которое ввиду иностранного контроля стороны согласились рассматривать как юридическое лицо другого Договаривающегося Государства по смыслу Вашингтонской конвенции.

Рассмотрим примеры из международной арбитражной практики. В деле Tanzania Electric Supply Company Limited v. Independent Power Tanzania Limited (Case No. ARB/98/8) <14> между государственной компанией Tanzania Electric Supply Company Limited (TAN ESCO) и корпорацией Independent Power Tanzania Limited (IPTL), созданной по праву Танзании и являвшейся совместным предприятием, в 1995 г. было заключено соглашение на поставку электроэнергии. Статья 18.3 указанного соглашения предусматривала, что спор между сторонами будет разрешаться арбитражем, созданным в соответствии с арбитражным регламентом МЦУИС, а также рассматривала корпорацию IPTL в целях Вашингтонской конвенции как иностранную компанию.

<14> http://www.worldbank.org/icsid/cases. 08.02.2005

Кроме того, в деле Klockner Industrie Anlagen GmbH, Klockner Belge S.A. and Klockner Handelmaatschappij B.V. v. United Republic of Cameroon and Societe Camerounaise des Engrais (ICSID Case No. ARB/81/2) <15> суд МЦУИС посчитал, что если стороны предусмотрели в договоре условие о передаче спора в МЦУИС, то юридическое лицо уже следует считать иностранным по соглашению сторон. Подобный вывод сделал суд МЦУИС и в другом деле Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) v. Government of the Republic of Liberia <16>.

<15> ICSID Reports. Cambridge, 1994. Vol. 2. P. 16.
<16> Ibid. P. 343 - 346.

Критерий контроля иногда закрепляется в законодательных актах государств. Например, Закон Мексики об иностранных инвестициях 1993 г. к иностранным инвестициям относит капиталовложения, осуществляемые мексиканскими компаниями, большая часть уставного капитала которых принадлежит иностранным лицам. В Японии иностранным инвестором считается японская корпорация, 50% и более акций которой принадлежит прямо или косвенно иностранным лицам, а также организация, большинство членов совета директоров которой являются нерезидентами <17>.

<17> Doing Business in Japan / Pricewaterhouse Coopers. 1993. P. 27.

Как видно, в законодательной практике используются разные подходы в определении того, контролируется ли юридическое лицо, созданное по праву данного государства, иностранными лицами или нет. Критерии при этом могут иметь количественный (например, когда устанавливается доля в уставном капитале организации, которая должна принадлежать инвестору) <18> или качественный характер (когда определяется, способно ли лицо оказывать влияние на процесс принятия решения).

<18> См.: Parra A.R. The Scope of New Investment Laws and International Instruments // Transnational Corporations. 1995. Vol. 4. N 3. P. 35.

В первом случае сложность заключается в неопределенности, какой процент в уставном капитале должен иметь иностранный инвестор для того, чтобы контролировать национальное лицо (10%, 20%, 33%, 50% или более?). Так, Международный валютный фонд использует величину 10% <19>. В ст. XXVIII Генерального соглашения по торговле услугами <20> от 15 апреля 1994 г. юридическое лицо признается принадлежащим лицам другого государства, если более чем 50% доли участия в нем реально владеют лица этого другого государства. Во втором случае установить все возможные варианты, когда иностранное лицо может оказывать влияние на принятие решений национальным лицом, является проблематичным.

<19> См.: Scope and Definition. N.Y.; Geneva, 1999. P. 43.
<20> http://www.wto.org. 04.08.2006

Помимо национальности инвестора при квалификации инвестиций в качестве иностранных иногда применяется такой признак, как зарубежное происхождение инвестиций. Другими словами, иностранным элементом в международных инвестиционных отношениях может признаваться объект, который перемещается из-за границы, а также юридический факт - сделка, если она имела место за границей.

Рассматриваемый критерий предлагают использовать многие ученые (А.Г. Богатырев, В.А. Бублик, А.М. Фарукшин, Ю. Юмашев, R.Z. Aliber). Так, В.А. Бублик предлагает считать иностранными инвесторами юридические и физические лица, иностранные государства и международные организации, непосредственно вкладывающие инвестиции, права на которые возникли вне территории государства-реципиента, в предпринимательскую и (или) иную деятельность на территории Российской Федерации, осуществляющие их производительное применение либо контролирующие их целевое использование, а также участвующие в полученных от этого прибылях <21>.

<21> См.: Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в РФ: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. Екатеринбург, 1999. С. 127, 128.

Таким образом, существуют два подхода к определению иностранного инвестора: его национальность и зарубежное происхождение инвестиций. При этом следует отметить, что в определенной степени критерий зарубежного происхождения коррелирует с критерием национальности, поскольку последний может определяться не только по гражданству физических лиц и инкорпорации юридических лиц, но и по месту жительства физических лиц, а также по признакам оседлости и контроля.