Мудрый Юрист

Две новеллы арбитражного правосудия

Верещагин Александр Николаевич, доктор права Эссекского университета (Великобритания).

В начале 2008 г. высшие судебные органы России - Конституционный Суд и Высший Арбитражный Суд - приняли два важных постановления, касающихся пересмотра определенных категорий дел, решаемых в арбитражных судах. Помимо обжалования и пересмотра как темы, общей для обоих постановлений, их объединяет и то, что они заставляют по-новому взглянуть на значимость единообразия, последовательности и предсказуемости в деятельности российских судов, а также затрагивают, пусть и неявно, вопрос о прецедентности их решений. Кроме того, оба постановления подчеркнули и даже усилили особый статус Высшего Арбитражного Суда. Наконец, само их принятие позволяет предположить, что после полутора десятилетий активного законотворчества дальнейшая инициатива в развитии норм арбитражного процесса постепенно переходит в руки судебной власти. Законодательные поправки становятся все более редкими, в то время как новеллы, вносимые судебным толкованием, наоборот, учащаются. Правда, новеллой, т.е. новшеством, в строгом смысле слова можно назвать лишь Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, касающееся пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам <1>. Оно, как мы увидим далее, определенно меняет ситуацию с пересмотром судебных решений по данному основанию. Постановление же Конституционного Суда РФ <2> относительно возможности кассации решений ВАС РФ никакой новизны, казалось бы, не привносит - оспариваемые нормы были им оставлены в силе. Но это впечатление сугубо формальное. По существу же постановление Конституционного Суда РФ тоже является новшеством, так как ставит долгожданную точку в давно назревшем вопросе. Впрочем, при ближайшем рассмотрении оказывается, что эта "точка" способна вызвать не меньшую задумчивость, чем иное многоточие, и оставляет немало вопросов. О причинах такого эффекта и пойдет речь в первой части статьи.

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 N 14 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам".
<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 17.01.2008 N 1-П "По делу о проверке конституционности положений статей 9 и 10 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статей 181, 188, 195, 273, 290, 293 и 299 Арбитражного процессуального кодекса РФ в связи с жалобами закрытого акционерного общества "СЕБ Русский Лизинг", общества с ограниченной ответственностью "Нефте-Стандарт" и общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Нефте-Стандарт".

I. О допустимости кассации решений ВАС РФ

Нужно признать, что применение Конституционным Судом РФ своих собственных правовых позиций является делом, предугадать исход которого бывает отнюдь не легко. Постановление Конституционного Суда РФ N 1-П, посвященное оценке правила о недопустимости кассационного пересмотра решений ВАС РФ, явилось очередным подтверждением этому. Данное правило закреплено в ст. ст. 181 и 195 АПК РФ и чрезвычайно схоже с аналогичными нормами уголовного и гражданского процесса, отмененными еще в прошлом веке - в первую очередь благодаря вмешательству Конституционного Суда РФ, признавшего не соответствующим Конституции РФ запрет на кассационное обжалование приговоров, вынесенных Верховным Судом РФ по первой инстанции <3>. Запрет был весьма оперативно отменен законодателем, предусмотревшим создание в Верховном Суде РФ кассационной коллегии, причем для рассмотрения не только уголовных, но также и гражданских дел <4>. Однако АПК РФ остался этим изменением не затронут, и потому решения, вынесенные ВАС РФ в качестве суда первой инстанции, обжаловать в кассационном порядке по-прежнему невозможно.

<3> Постановление Конституционного Суда РФ от 06.07.1998 N 21-П "По делу о проверке конституционности части пятой статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В. Шаглия".
<4> Федеральный закон от 04.01.1999 N 3-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Гражданский процессуальный кодекс РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР".

Напомним, что согласно ст. 34 АПК РФ Высший Арбитражный Суд РФ рассматривает по первой инстанции несколько категорий дел, в том числе дела об оспаривании нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Иными словами, ВАС РФ осуществляет функцию нормоконтроля. Именно недопустимость кассации этой категории решений оспаривалась заявителями в Конституционном Суде РФ. Как известно, арбитражное судопроизводство в России отличается от гражданского, в числе прочих особенностей, и развитой системой апелляции (в гражданском судопроизводстве апелляция предусмотрена лишь для решений мировых судов). Вместе с тем согласно общему правилу АПК РФ (п. 7 ст. 195) решения арбитражных судов, принятые в порядке нормоконтроля, обжалуются в кассационном порядке, минуя стадию апелляции. Это исключение апелляции объясняется тем, что в подобных спорах фактическая сторона дела не играет особой роли и даже практически не существует - все сводится к вопросам права, а не факта, и потому подобающим местом для пересмотра является именно кассационная инстанция. Но для решений в сфере нормоконтроля, принятых ВАС РФ, не предусмотрено даже кассации - единственным способом добиться пересмотра является принесение надзорной жалобы в Президиум.

Надзорное производство, безусловно, сильно изменилось с тех пор, как 6 июля 1998 г. Конституционный Суд РФ принял Постановление N 21-П, приведшее к возможности кассационного пересмотра решений Верховного Суда РФ. В период, предшествовавший принятию новых процессуальных кодексов, Конституционный Суд указывал, что подобные "дефекты регулирования" (недопустимость кассации)... "не могут быть компенсированы при рассмотрении дел в порядке надзора, поскольку возбуждение производства в этой стадии обусловлено не волеизъявлением гражданина, права которого нарушаются, а решением соответствующих должностных лиц, притом что объем процессуальных прав сторон, участвующих в деле, значительно ограничен по сравнению с кассационной инстанцией" <5>. Сейчас благодаря реформе гражданского и арбитражного процесса и объем прав гражданина заметно возрос, и усмотрение должностных лиц сильно ограничено по сравнению с тогдашним регулированием процедуры надзора. В арбитражном процессе это наиболее очевидно - решение о передаче надзорной жалобы в Президиум принимается в процедуре, близко напоминающей судебную, а право принесения протестов и представлений руководителями ВАС РФ упразднено вовсе. Но эти изменения не привели к превращению надзора в обычную (ординарную) инстанцию, на что указывает (причем скорее со знаком "плюс", чем "минус") и сам Конституционный Суд РФ в Постановлении от 17.01.2008. Итоговый вывод Суда гласит: "Из содержания... положений Конституции Российской Федерации, в том числе ее статьи 127, и сформулированных в их развитие правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации не следует обязательность установления в системе арбитражных судов Российской Федерации обычной (ординарной) инстанции, наделенной полномочиями проверять судебные акты Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятые им в качестве суда первой инстанции".

<5> Пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 25.12.2001 N 17-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 208 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Г.В. Истомина, А.М. Соколова, И.Т. Султанова, М.М. Хафизова и А.В. Штанина".

Между тем предположения о необходимости и даже неизбежности введения кассационного обжалования для решений ВАС РФ, принятых в порядке нормоконтроля, неоднократно звучали из уст специалистов. Так, по мнению О.Ю. Котова, "тот факт, что АПК РФ не предусматривает возможности пересмотра решений Высшего Арбитражного Суда РФ, свидетельствует о несоответствии отдельных его положений Конституции РФ. В будущем законодательстве такое несоответствие должно быть устранено" <6>. Аналогичным было и мнение автора настоящей статьи <7>. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков назвал отсутствие в ВАС РФ кассационной инстанции одним из тех различий между гражданским и арбитражным процессами, которые ставят их участников в неравное положение и которые необходимо устранить <8>. Наиболее весомым в данном случае следует считать мнение Председателя ВАС РФ А.А. Иванова, который также признал наличие проблемы, сказав: "Постепенно мы движемся к тому, чтобы ВАС не рассматривал дела в качестве первой инстанции, поскольку такое рассмотрение не предполагает возможности апелляционного и кассационного обжалования. Уже сейчас принимаются постановления, в которых экономические споры между РФ и ее субъектами, если в них участвует государственное юридическое лицо, рекомендуется рассматривать в судах первой инстанции на местах. Здесь нет спора непосредственно между РФ и ее субъектами" <9>. Однако полностью лишить ВАС РФ функции суда первой инстанции вряд ли возможно, поэтому начали прорабатываться варианты с введением обжалования его решений. Первым шагом в этом направлении стал предложенный ВАС РФ законопроект, которым предусматривалась возможность апелляционного обжалования по экономическим спорам <10>. Он рассматривался на заседании Президиума ВАС РФ 15 февраля 2007 г., но к настоящему моменту не был внесен в Государственную Думу. А спустя менее чем год и Конституционный Суд РФ принял свое Постановление, которое сделало дальнейшую работу в этом направлении если и не вовсе излишней, то, во всяком случае, необязательной.

<6> Котов О.Ю. Влияние решений Конституционного Суда России на гражданское судопроизводство. М., 2002. С. 129.
<7> Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 170.
<8> Жуйков В.М. Судебная реформа: проблема доступа к правосудию. М., 2006.
<9> Цит. по: Плешанова О. ВАС не хочет быть истиной в первой инстанции. А хочет быть истиной в последней // Коммерсант. 2006. 22 февр.
<10> См.: http://www.arbitr.ru/presidium/prac/17161.html.

Что же именно побудило Конституционный Суд интерпретировать свою прежнюю позицию таким образом, чтобы признать запрет на кассационное обжалование решений ВАС РФ не противоречащим Конституции РФ и не нарушающим конституционное право на судебную защиту? В тексте Постановления Конституционного Суда РФ просматриваются четыре основания, положенных в основу данного вывода.

Во-первых, Конституционный Суд РФ полагает, что необходимым условием для эффективного и справедливого правосудия, осуществляемого независимым и беспристрастным судом, является многоступенчатость системы арбитражных судов, исключающая существование в судах одного уровня двух ординарных инстанций, одна из которых была бы наделена полномочиями по проверке в обычном (апелляционном или кассационном) порядке правосудности судебных актов, принятых другой инстанцией <11>. Как известно, до недавнего времени подобное сосуществование инстанций имело место в арбитражных судах субъектов Федерации и действительно считалось явным недостатком. С другой стороны, точно такая же ситуация существует и поныне в Верховном Суде РФ, так что высказывание Конституционного Суда неизбежно вызывает сомнения, обеспечивает ли подобное устройство Верховного Суда (введенное, как мы видели, "с подачи" самого Конституционного Суда РФ) необходимые условия для справедливого и беспристрастного правосудия. Нежелательность сосуществования ординарных инстанций в одном суде сама по себе не дает оснований для вывода о том, что одну из них нужно устранить. Скорее, если Конституционный Суд РФ действительно считает подобное сосуществование невозможным, то это означает необходимость такой реформы судоустройства, при которой эти инстанции были бы разделены и находились в разных судах.

<11> Пункт 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.01.2008 N 1-П.

Во-вторых, "в Конституции Российской Федерации право на пересмотр судебного решения прямо предусматривается лишь применительно к уголовному судопроизводству, - согласно ее статье 50 (часть 3) каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом" <12>. Между тем еще недавно Конституционный Суд РФ заявлял обратное: "Как следует из статей 46 (часть 2) и 50 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в правовой системе Российской Федерации право на пересмотр судебного решения гарантируется применительно не только к уголовным делам, но и делам, возникающим из гражданских и административных правоотношений" <13>.

<12> Пункт 2.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.01.2008 N 1-П.
<13> Пункт 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 25.12.2001 N 17-П.

В-третьих, применительно к решениям Высшего Арбитражного Суда наличие конституционного права на судебную защиту обеспечивается возможностью пересмотра этих решений в порядке надзора Президиумом ВАС РФ - в тех случаях, когда в результате ошибки, допущенной в ходе предыдущего разбирательства и предопределившей исход дела, существенно нарушены защищаемые в судебном порядке права и законные интересы, которые не могут быть восстановлены без устранения или изменения ошибочного судебного акта <14>.

<14> Пункт 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.01.2008 N 1-П.

В-четвертых, в качестве гарантии вынесения ВАС РФ законного и обоснованного судебного акта выступает предусмотренная законодателем обязательность рассмотрения дел об оспаривании нормативных актов коллегиальным составом судей <15>.

<15> Там же. Пункт 2.2.

Как показано выше, первый и второй из перечисленных доводов не свободны от противоречий. Но это не значит, что остальные доводы вполне убедительны и не могут вызвать возражений. Относительно надзора как достаточной гарантии для возможности пересмотра следует заметить, что это все-таки экстраординарная инстанция. Добиться рассмотрения ею дела заявителям отнюдь не легко, не говоря уже о принятии желательного им решения. Поиск в справочно-правовых базах за весь период действия нынешнего АПК РФ дал нам всего один случай, когда Президиум по существу рассмотрел решение ВАС РФ, принятое в порядке нормоконтроля <16>. Еще в двух случаях решения отменялись и дела прекращались в связи с их неподсудностью ВАС РФ <17>. Основания для пересмотра дел в Президиуме, предусмотренные ст. 304 АПК РФ, вообще довольно эластичны и лишь редкому заявителю могут внушить твердую уверенность в том, что его дело будет сочтено достойным рассмотрения. Применительно к спорам в порядке нормоконтроля о подобной уверенности и говорить не приходится. Это в первую очередь относится к наиболее излюбленному юристами, да и самими судьями основанию для пересмотра - "нарушению единообразия в толковании и применении норм права", под маркой которого проходит львиная доля дел. В самом деле, что именно означает подобное нарушение, когда дело касается нормативного правового акта? О каком единообразии (по В.И. Далю - единстве вида и формы, устройстве по одному образцу, согласованности) идет речь? Ответ на этот вопрос если и возможен, то далеко не очевиден. Ведь каждая правовая норма по идее своей своеобразна, т.е. регулирует свой особенный комплекс отношений. Чтобы говорить о единообразии, необходимо множество подобных друг другу явлений, между которыми возможно сравнение. Конечно, нередко встречаются тождественные или аналогичные нормы. Но если рассматриваемая судом норма не имеет аналогов в прежней практике нормоконтроля, т.е. прежде не было судебных решений, аналогичных данному делу (а именно такая ситуация является типичной), то тогда никакое, даже явно ошибочное, решение относительно этой нормы не может считаться нарушением единообразия. Следовательно, по буквальному смыслу ст. 304 АПК РФ такое решение не должно передаваться в надзорную инстанцию. Если же понимать единообразие не буквально, а как-то иначе, то тогда уже неясно, где проходят его границы. В любом случае подобная расплывчатость оснований для пересмотра во многих случаях делает обращение в надзорную инстанцию вещью совершенно непредсказуемой.

<16> Постановление Президиума ВАС РФ от 09.10.2007 N 7526/07. Решение было оставлено в силе.
<17> Постановления Президиума ВАС РФ от 14.11.2006 N 11253/06 и от 19.12.2006 N 11723/06. Мы не включаем обжалованные в надзорной инстанции определения ВАС РФ по делам об оспаривании нормативных правовых актов (всего за этот период нам удалось найти четыре таких определения), потому что вопрос о законности оспариваемых актов не разрешался ими по существу.

Реальный критерий пресловутого единообразия - это не какая-то прежняя, уже сложившаяся судебная практика, а то, как норма должна толковаться и применяться по мнению судей, заседающих в Президиуме ВАС РФ, а также решающих вопрос о передаче дела в Президиум. Но в большинстве случаев заранее предвидеть их мнение невозможно. В итоге "нарушение единообразия" становится универсальным эвфемизмом для любого неправильного, на их взгляд, толкования. В связи с этим характерно, что АПК РФ не проявляет должной последовательности при трактовке оснований для пересмотра в порядке надзора. Он не требует от заявителей в надзорную инстанцию указания на то, в чем, с их точки зрения, обжалуемые решения нарушили единообразие в толковании и применении права, даже если именно это нарушение выступает в качестве основания для пересмотра. Вместо этого Кодекс требует от заявителя обосновать "нарушение или неправильное применение норм материального права и (или) норм процессуального права, повлекшие за собой существенные нарушения его прав и законных интересов" (п. 2 ст. 294). Однако ясно, что такое нарушение или неправильное применение права нельзя a priori считать "нарушением единообразия": ведь ошибочная судебная практика может быть вполне единообразной. Если же эти виды нарушений все-таки отождествить, то получится, что в плане оснований для пересмотра надзор окажется сильно приближен к кассации, основанием для которой является среди прочего именно "нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права" (п. 1 ст. 288 АПК РФ). Единственным отличием останется чрезвычайно расплывчатое требование существенности нарушения - ингредиент, необходимый для надзорного пересмотра, но прямо не упомянутый при формулировании оснований для кассации. Однако никакая интерпретация единообразия не лишает надзор его экстраординарного, исключительного характера, т.е. не делает надзорную инстанцию более доступной, а исход обращений в нее - более предсказуемым.

Хотя аргумент о наличии надзорной инстанции как эффективном средстве судебной защиты весьма интересен и важен, нам все же представляется, что основным доводом Конституционного Суда РФ была ссылка на принятие решений ВАС РФ коллегиальным составом судей. В этой коллегиальности Конституционный Суд усматривает гарантию достаточно высокого качества решений, позволяющего исключить стадию кассации. Тем самым подразумевается, что при единоличном рассмотрении дел (как это происходит в Верховном Суде РФ) подобной гарантии нет, вследствие чего в таких случаях возможность кассации необходима.

Между тем именно этот довод, хотя и ключевой для исхода дела, не требует углубленного анализа. Он достаточно прост и практически неопровержим, даже если неверен. В ответ на него, пожалуй, только и остается сказать: "Конституционному Суду виднее". Действительно ли это различие в порядке рассмотрения дел настолько существенно, чтобы оправдать недопущение кассации решений ВАС РФ, или же его все-таки недостаточно - на этот счет могут быть самые разные мнения. При этом надежного мерила для оценки их правильности не существует. Все сводится к субъективным взглядам и ожиданиям относительно качества принимаемых судами решений, т.е. к тем или иным оценочным суждениям. Однако важно подчеркнуть, что во всех случаях, когда наличные нормы права не диктуют однозначный исход дела и суд в результате вынужден опираться на оценочные суждения, следует говорить уже не о правоприменении, а о правотворчестве суда <18>.

<18> Подробнее об этом см.: Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 73 - 76.

Необходимо правильно охарактеризовать и тот прием, с помощью которого Конституционный Суд сумел обойти свою прежнюю правовую позицию. Прежде нам уже приходилось высказывать мнение о том, что решения, принимаемые судами в порядке нормоконтроля, в том числе правовые позиции Конституционного Суда, носят прецедентный характер и, как всякие прецеденты, могут применяться по аналогии к последующим делам, в которых оспариваются достаточно сходные нормы <19>. Однако главная проблема состоит именно в оценке достаточности сходства. Юристам стран общего права хорошо известно, что суд, желающий отойти от существующего прецедента (неважно - своего собственного или созданного другим судом), прибегает для этого к поиску фактических различий, позволяющих объявить рассматриваемую ситуацию не вполне аналогичной той, которая была в прецедентном деле. На основании этого утверждается, что предполагаемый прецедент неприменим, и новое дело должно быть решено иначе. Эта процедура, именуемая "различением" (distinguishing), заметно ослабляет связывающую силу прецедента. При этом ключевым моментом является оценка судьями существенности (релевантности) различий между двумя ситуациями - той, которая была в прецедентном решении, и той, с которой им приходится иметь дело теперь. Эта оценка является делом весьма сложным и в значительной степени субъективным. Как пишет Фредерик Шоер, лишь "организующая теория (в форме "правил релевантности") дозволяет нам отличить прецедентное от нерелевантного. Прецедент зависит от этих правил. А сами эти правила обусловлены [конкретной] эпохой и культурой" <20>. Отсюда вытекает неустранимый элемент неопределенности, присущий процедуре "различения". На наш взгляд, Конституционный Суд РФ продемонстрировал отменное владение данным приемом и способность опрокидывать с его помощью любые прогнозы.

<19> Там же. С. 168 - 169.
<20> Schauer F. Precedent. 39 Stan. L. Rev. 571. P. 579.

Вместе с тем перспектива введения кассации решений ВАС РФ остается открытой. Признав, что отсутствие возможности обжалования не противоречит Конституции, Суд отдал окончательное решение вопроса на усмотрение федерального законодателя. Можно только догадываться, какую роль в подобном исходе дела сыграло нежелание возбуждать вопрос о кассационном обжаловании тех решений ВАС РФ, которые уже были приняты в прошлом. Ведь согласно позиции Конституционного Суда РФ, сложившейся к настоящему времени, признание нормы закона неконституционной может послужить основанием для пересмотра любых ранее вынесенных на ее основе правоприменительных решений, а не только тех, которые непосредственно привели к рассмотрению дела в Конституционном Суде <21>. Изменение же нормы самим законодателем к аналогичным последствиям не ведет. Таким образом, в вопросе о кассации решений высших судов Конституционный Суд РФ не проявил достаточной последовательности, однако оставил возможность проявить ее законодателю.

<21> См., в частности: Определение Конституционного Суда РФ от 27.05.2004 N 211-О.

II. Прецедент или вновь открывшееся обстоятельство?

14 февраля 2008 г. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принял Постановление N 14, касающееся пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам. Отметим, что документ был принят лишь после продолжительных обсуждений, занявших около полутора лет. После выхода Постановления средства массовой информации (в частности, "Ведомости" и "Коммерсант") <22> поспешили возвестить о революции в отечественном праве и об официальном введении в России судебного прецедента. В самом деле, некоторое ощущение радикальности произошедшего при чтении документа может возникнуть. Но справедливости ради нужно заметить, что прецедентное право если и было введено, то в весьма своеобразной форме "прецедента наоборот", о чем подробнее будет сказано ниже.

<22> Казьмин Д. Арбитражная революция // Ведомости. 2008. N 27 (2049). 14 февр.; Плешанова О., Занина А. Пленум ВАС отправит дела на пересмотр // Коммерсант. 2008.14 февр. N 24 (3841).

В России, как и во многих странах романо-германской правовой семьи, прецедентный статус решений, вынесенных высшими судами по конкретным делам, официально не признается и не отвергается. Суды порой отказываются следовать прежним решениям - своим собственным или вышестоящих инстанций - со ссылкой на то, что прецедент не является источником права. Однако это приводит к нарушению единообразия судебной практики - если в одинаковых ситуациях суды принимают противоположные решения, это, безусловно, нарушает фундаментальную норму Конституции РФ о всеобщем равенстве перед законом и судом (ч. 2 ст. 19). Эмпирические исследования также показывают, что там, где нет обязывающего прецедента, предсказуемость судебных решений значительно ниже, чем в странах прецедентного права <23>. Однако в России противники прецедента привычно ссылаются на другую конституционную норму, гласящую, что судьи подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону (ст. 120). О том, что в интересах всеобщего равенства перед законом судебная система должна быть последовательна в своих решениях и поэтому суд должен применять закон в том его толковании, которое прежде уже было дано тем же самым или вышестоящим судом, - об этом противники прецедента предпочитают не вспоминать. Нужно иметь в виду и тот факт, что действующее законодательство не запрещает судам ссылаться на прецеденты.

<23> Так, применительно к Швейцарии подобный вывод делает Томас Пробст (Probst T. Die Anderung der Rechtsprechung: eine rechtsvergleichende, methodologische Untersuchung zum Phanomen der hochstrichterlichen Rechtsprechungsanderung in der Schweiz (civil law) und den Vereinigten Staaten (common law). Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1993).

Высший Арбитражный Суд РФ в период председательствования В.Ф. Яковлева (1992 - 2005 гг.), а затем и А.А. Иванова (с 2005 г. по настоящее время) прилагал много усилий к тому, чтобы добиться большего единообразия судебной практики, побуждая нижестоящие суды следовать своим позициям. Правда, по закону обязательными для судов являются лишь те толкования, которые дает Пленум ВАС РФ. Статус же постановлений Президиума ВАС РФ по конкретным делам пока не дотягивал до "классического" прецедента. Конечно, они оказывают большое влияние на последующую судебную практику, стороны постоянно на них ссылаются, а суды нередко кладут их в основу своих решений наряду с нормами законов. Но им не хватало явного, безусловного признания на уровне официального документа, обязательного для исполнения. Не было полного единства относительно их статуса и на уровне доктрины - многие судьи и специалисты упрямо отказывались признавать их чем-то большим, нежели простой рекомендацией для нижестоящих судов. После выхода Постановления Пленума ВАС РФ N 14 обосновывать свою позицию им будет сложнее.

В своем Постановлении Пленум ВАС РФ, разумеется, также избегает слова "прецедент". Вместо этого он использует такое выражение, как "формирование правовой позиции". Ключевой пассаж Постановления звучит следующим образом: "В соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации... может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора". Отсюда следует, что если Президиум ВАС РФ решил конкретное дело определенным образом, то аналогичные дела, которые прежде решались судами как-либо иначе, могут быть пересмотрены, коль скоро заинтересованные лица обратятся в Высший Арбитражный Суд с соответствующим заявлением. Правда, пересматривать их должен не сам Президиум, а нижестоящий суд, который будет обязан учесть позицию Президиума, если коллегия ("тройка") судей Высшего Арбитражного Суда придет к выводу, что данный спор по своим обстоятельствам действительно аналогичен делу, рассмотренному Президиумом.

Как известно, общее правило АПК РФ таково, что с заявлением о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам следует обращаться в тот суд, который вынес решение по делу (п. 1 ст. 312 АПК РФ). Здесь же мы видим нечто новое: предполагается обращение в высшую судебную инстанцию. И этим новизна отнюдь не исчерпывается. Обращение следует в надзорном порядке, а, как известно, для пересмотра дела в порядке надзора предусмотрены особые основания (ст. 304 АПК РФ), отличные от пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Таким образом, в данном случае возникает принципиально новая комбинация институтов - сама процедура обжалования является надзорной, однако основания для пересмотра иные, формально не имеющие с надзором ничего общего. Мы не зря употребляем здесь слово "формально", потому что в действительности различие оснований имеет сугубо внешний характер. По существу, в случае несоответствия арбитражных решений позиции ВАС вполне достаточным было бы требовать пересмотра по причине "нарушения единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права", о котором говорится в ст. 304 АПК РФ. Почему же в настоящем случае Пленум ВАС РФ предпочел этому основанию другое, а именно пересмотр по "вновь открывшимся обстоятельствам"?

Очевидно, главный мотив был практический - избавить Президиум ВАС РФ от некоторой части однотипных дел, которые ему приходилось рассматривать <24>. Поскольку по делам, где не только процедура, но и сами основания для пересмотра - надзорные (по ст. 304 АПК РФ), решения должен выносить именно Президиум, то указание на "нарушение единообразия" судебной практики в качестве основания для пересмотра ничего бы не дало. Поставленная практическая цель этим нисколько не достигалась бы. Поэтому пришлось прибегнуть к описанной выше комбинации, наделив коллегии - "тройки" функцией передачи дел не в Президиум, а в нижестоящие инстанции. Правда, в Постановлении N 14 говорится, что "тройка" рассматривает дело в порядке надзора, из чего можно заключить, что при обращении все-таки необходимо указывать какое-либо из оснований по ст. 304 АПК РФ - видимо, наряду с указанием на возможность пересмотра и по вновь открывшимся обстоятельствам. Впрочем, все это, на наш взгляд, не должно вызывать трудностей, поскольку при расхождении судебного акта с позицией Пленума или Президиума такое основание, как "нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права", заведомо предполагается.

<24> Так, известно, что налоговые органы в случае принятия Президиумом ВАС РФ решения в их пользу начинают весьма слаженно оспаривать ранее вынесенные против них решения по аналогичным спорам.

Пункт 1 ст. 311 АПК РФ, на который ссылается Постановление N 14, содержит одно из оснований для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам - "существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю". Вместе с тем подводить постановления Президиума или Пленума ВАС РФ, к тому же принятые позднее, под понятие "вновь открывшихся обстоятельств" вряд ли корректно. По общему принципу вновь открывшееся обстоятельство - это такое обстоятельство, которое не просто было неизвестно на момент вынесения решения, но и уже существовало в то время. Однако ошибаются критики, расценившие Постановление N 14 как придание решениям ВАС РФ обратной силы и даже как нарушение нормы Конституции РФ о том, что закон обратной силы не имеет. Дело в том, что авторы документа последовательно избегают называть вновь открывшимся обстоятельством сами постановления Пленума и Президиума, используют весьма тонкую формулировку, гласящую, что может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам судебный акт, "основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена" Пленумом или Президиумом ВАС РФ. Но что же в таком случае является вновь открывшимся обстоятельством? Является ли им принятый позднее документ - постановление высшей судебной инстанции, или же тот факт, что принятое нижестоящим судом решение, как теперь выясняется, было неправильным с точки зрения позднейшей практики толкования, которая, будучи сформирована постановлением ВАС РФ, отныне должна считаться единственно верной? Скорее всего, искомым обстоятельством является именно этот факт, т.е., как бы высокопарно это ни звучало, сама истина, явившая себя в постановлении высшей судебной инстанции. Данное утверждение может показаться довольно метафизическим и даже чрезмерным, но лишь оно наилучшим из возможных способов объясняет дело. В противном случае пришлось бы признать вновь открывшимся обстоятельством сами официальные акты - постановления Пленума или Президиума, что гораздо менее удобно по причине, о которой было сказано выше (хотя именно так их и расценили едва ли не все комментаторы). Между тем в вопросах толкования постановления ВАС РФ это в самом буквальном смысле слова истина в последней инстанции, или, иначе, выражение того, что высшая инстанция считает истиной. Однако не следует путать это с истиной абсолютной, недоступной в полной мере человеческому разумению! При обсуждении конкретных проблем арбитражного процесса будет вполне уместным приравнять истину к более приземленному понятию "правильное толкование". То, что суд последней инстанции считает истиной или правильным толкованием, может (и даже должно) считаться исконно существующим; его решение лишь выявляет подлинный смысл законоположений, изначально в них заложенный. Так, вряд ли можно оспаривать, что впервые полученный правильный ответ на какой-либо научный вопрос, верное решение задачи или доказательство теоремы существовали всегда, а тот, кому посчастливилось их найти, лишь обнаруживает дотоле сокрытое и переводит его из потенциального состояния в актуальное. В силу давно и повсеместно принятых правил игры, именуемой судебным процессом, истиной в вопросах толкования права принято считать мнение судов высшей инстанции, сколь бы часто они ни заблуждались. А если для целей данного процесса их мнение признается истинным, то было бы по меньшей мере странным считать, что эта истина возникает лишь по принятии соответствующего акта высшего суда. Гораздо разумнее было бы предположить, что этот акт, скорее, констатирует ее, закрепляя то, что существовало всегда, но до времени оставалось неясным, незамеченным или спорным. В этом и, видимо, только в этом смысле более поздние решения ВАС РФ могут служить основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам ранее вынесенных судебных решений.

Вполне естественно, что для уяснения смысла Постановления N 14 большой интерес должно представлять мнение Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ. А.А. Иванов следующим образом ответил на вопрос о том, можно ли в данном случае говорить о признании прецедентного права: "Обсуждая Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ после его принятия, одни эксперты решили, что мы вводим прецедентное право, другие - что постановлениям Президиума придается обратная сила. Это неверное понимание сути Постановления. Говорить о том, что данное Постановление Пленума вводит в России институт прецедентного права, невозможно. Надо понимать, что введение этого института оформляется законодательно, а не решениями судов.

Данное Постановление придает чуть больший авторитет постановлениям Президиума, причем на очень короткий временной промежуток. Решающая роль отводится процедуре принятия судебных актов и их обжалования. Даже если тройка судей в Высшем Арбитражном Суде, отправляя дело на пересмотр в нижестоящую инстанцию, решила, что основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам есть, ее решение не становится обязательным для суда, который может счесть, что в данном случае вновь открывшихся обстоятельств не содержится. И, если суд занимает такую позицию, стороны могут обжаловать его решение по обычной процедуре и снова дойти до надзорной инстанции, где их жалоба будет рассматриваться уже по существу" <25>.

<25> Интервью А.А. Иванова автору настоящей статьи. 18 февраля 2008 г.

Итак, мнение "тройки" судей ВАС РФ не является обязательным для нижестоящего суда. Однако это, на наш взгляд, не означает, что нижестоящий суд вправе игнорировать правовую позицию Президиума ВАС РФ. Ведь решение "тройки" лишь подтверждает, что позиция Президиума действительно применима к ситуации, возникшей в деле заявителя. По этому вопросу нижестоящий суд вправе принять иное решение. Но если суд со своей стороны также не находит существенных различий между данным делом и тем, в котором Президиум сформулировал правовую позицию, то в этом случае он должен следовать позиции Президиума. Иное означало бы, что суд, вполне признавая наличие вновь открывшегося обстоятельства, отказывается вынести вытекающее из этого факта решение.

Нужно заметить, что принятие Конституционным Судом РФ решения о неконституционности нормы закона уже признается в качестве законного повода для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 7 ст. 311 АПК РФ, п. 5 ст. 392 ГПК РФ). Отныне постановления Пленума и Президиума ВАС РФ будут играть аналогичную роль. Вместе с тем само по себе признание их в этой роли несет очевидный риск масштабного пересмотра уже вступивших в силу судебных решений и увеличения нагрузки на судей ВАС РФ. Сознавая это, Пленум исключил возможность пересмотра "дел, по которым утрачена возможность обжалования в порядке надзора" (в первоначальном варианте Постановления никаких ограничений вообще не было). Реально это означает, что нельзя пересматривать дела, по которым истек срок для обжалования в Президиуме ВАС РФ - три месяца с момента вступления в законную силу последнего судебного решения по данному делу. Таким образом, получается, что можно будет пересматривать на основании "прецедента" только те судебные акты, которые были приняты совсем незадолго до его создания. Подобных решений явное меньшинство. Бизнес-сообщество может перевести дух - более давние решения пересмотру не подлежат. Какое-то ограничение было целесообразно, спору нет, иначе оказались бы под угрозой окончательность любых судебных решений и стабильность гражданского оборота. Однако Пленум не счел необходимым сослаться на норму закона, из которой следовала бы правомерность данного ограничения. И это не случайно - ведь такой нормы попросту не существует. Вновь открывшиеся обстоятельства тем и характерны, что по ним может быть пересмотрено решение, вступившее в силу сколь угодно давно <26>. Но не значит ли это, что Пленум ВАС РФ произвольно ограничил возможность пересмотра по этому основанию? На наш взгляд, оправдать такое ограничение можно, лишь приняв во внимание, что подлинным основанием для пересмотра является все-таки "нарушение единообразия в толковании и применении" права, по которому обжалование в любом случае ограничено трехмесячным сроком, а привязка ко "вновь открывшимся обстоятельствам" понадобилась исключительно для того, чтобы избавить надзорную инстанцию от наплыва однотипных дел, передав их в нижестоящие суды. Во всяком случае, именно такой вывод напрашивается в ходе анализа указанного Постановления.

<26> Кстати, не все современные системы права признают это разумным. Так, процессуальное законодательство США ограничивает возможность обжалования одним годом с момента вынесения решения или судебного приказа (Federal Rules of Civil Procedure. Rule 60(b)). В России ограничения установлены лишь в уголовном процессе (ст. 414 УПК РФ).

Итак, что же мы имеем в чистом остатке? В практическом плане - довольно оригинальное решение вопроса с разгрузкой Президиума ВАС РФ от части рутинных дел, что позволит ему сосредоточиться на ключевых проблемах. В смысле более фундаментальном - дальнейшую реализацию прецедентного потенциала решений Президиума, которую, однако, не следует именовать "революцией" хотя бы потому, что решения высших судебных инстанций по природе своей не могут не иметь значение прецедента, даже если на практике судьи зачастую отказываются им следовать в существенно схожих делах. Это заложено в самой природе правосудия и верно для всех правовых систем, в которых принципиально признается равенство перед законом и судом. ВАС РФ не может ввести прецедент по той же самой причине, по которой нет смысла стремиться туда, где уже находишься. Вместе с тем формальное обрамление для роли прецедента тоже имеет большую важность. Поэтому весьма существенным (пусть и побочным) результатом Постановления является то, что прецедентность решений высшей судебной инстанции впервые закреплена на уровне официального документа, обязательного для арбитражных судов <27>.

<27> В системе судов общей юрисдикции Президиум Верховного Суда РФ также пытается формально закрепить прецедентный статус своих решений, по крайней мере для некоторых случаев (см.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 12.07.2006 N 3-ПВ06). Но его предписания, в отличие от постановлений Пленума ВАС РФ, по закону все-таки не являются обязательными для исполнения нижестоящими судами.

Так почему же, приступая к анализу, мы говорили о "прецеденте наоборот"? Дело в том, что прецедент (от лат. praecedens - предшествующий) - это решение, служащее образцом для будущих дел. По идее, прецедент всегда старше того дела, к которому применяется. С новоявленным российским прецедентом картина обратная: он оказывается моложе решаемых на его основе дел и потому может именоваться "прецедентом" лишь с некоторой долей условности. Однако не следует думать, что его действие и впрямь должно ограничиться лишь сравнительно узкой категорией предшествующих судебных решений, срок обжалования по которым еще не истек. В реальности он не может не учитываться и при разрешении будущих споров. Ведь было бы поистине абсурдным полагать, что несоответствие прежних решений позиции Президиума ВАС РФ является основанием для их пересмотра, в то время как будущие дела могут решаться иначе, без оглядки на нее. Так что совершенно отказывать постановлениям Президиума ВАС в праве называться прецедентом мы все же не будем.