Мудрый Юрист

К вопросу об определении места концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров

Савельева Вероника Михайловна - аспирантка Российского института интеллектуальной собственности (РГИИС).

В своем выступлении 8 февраля 2008 года на расширенном заседании Государственного совета "О стратегии развития России до 2020 года" В.В. Путин отметил: "Нам, безусловно, необходимо дальнейшее строительство новых и модернизация действующих дорог, вокзалов, портов, аэропортов, электростанций и систем коммуникаций... По возможности надо активнее привлекать частный капитал в государственный сектор, будь то промышленность или социальная сфера. Частная компания, мотивированная на результат, зачастую лучше справится с управлением, чем чиновник, не всегда имеющий даже представление о том, что по-настоящему является эффективным управлением и что такое результат" <1>.

<1> http://www.kremlin.ru/

Действительно, Россия за последние годы остро ощутила необходимость в новых механизмах управления государственным имуществом вследствие произошедшего реформирования отношений собственности, которое, в свою очередь, было результатом осуществляемых в стране процессов приватизации и разгосударствления. Принятие Федерального закона N 115-ФЗ от 21 июля 2005 "О концессионных соглашениях" <2> имеет принципиальное значение для эффективного управления государственной собственностью в разных отраслях экономики и сферах деятельности. Существует целый ряд объектов государственной собственности, не подлежащих приватизации. Большинство этих объектов требуют больших объемов капитальных вложений, превышающих возможности бюджетов соответствующих уровней. Разумеется, все подобные объекты нуждаются в эффективном управлении и в первую очередь в частных инвестициях.

<2> Российская газета. N 161. 26.07.2005.

Такого же мнения придерживались законодатели, поставившие основной целью названного Закона "О концессионных соглашениях" привлечение инвестиций в государственный сектор экономики. Появление этого Закона отражает понимание государством того, что привлечь инвестора могут только отношения, выстраиваемые исключительно на общегражданских принципах. То есть государство само готово частично отказаться от своего иммунитета в рамках концессионного соглашения для эффективного решения проблемы привлечения инвестиций. Декларируя равенство и свободу концессионера и концедента, государство подчеркивает частноправовой характер складывающихся в рамках концессионного соглашения отношений. Соответственно и само концессионное соглашение имеет право претендовать на свое место в системе гражданско-правовых договорных отношений в РФ.

Для объектов государственной и муниципальной собственности предлагается концессионная конструкция как организационный экономико-правовой механизм временной передачи права владения и пользования ими от государства к частной компании.

Вообще, концессии насчитывают многовековую историю, непрерывно развиваются и обновляют свою форму, существуя в различных видах примерно столько же, сколько существует государство. Придавая режиму функционирования государственных монополий цивилизованный характер, концессионные модели призваны решать задачи социальной направленности, снижать расходы бюджета на содержание объектов инфраструктуры, улучшать экономическую деятельность в части использования объектов государственной собственности, сохранять стратегически важные для экономической безопасности страны объекты в собственности государства.

Закон "О концессионных соглашениях" стал для современной России первым шагом в процессе формирования механизма государственно-частного партнерства, необходимого для претворения в жизнь важнейших социально-инфраструктурных проектов. Однако, вероятно, на данном этапе можно говорить только о появлении базового (основополагающего) документа, недостаточного для реального воплощения в жизнь института концессионных соглашений и получения ожидаемых результатов, в то время как в Европе концессия является хорошо известной и освоенной формой хозяйствования.

Актуальность рассматриваемой темы обусловлена недостаточной разработанностью не только законодательной базы, но и теоретических аспектов концессионной деятельности в современной России. Работы правовой и экономической направленности по этому вопросу посвящены в основном недропользованию и организации концессионной деятельности в минерально-сырьевой сфере, в том числе и в форме соглашений о разделе продукции. Российская литература научного характера по вопросам концессии насчитывает незначительное количество работ. Наиболее известными исследователями в этой области можно считать авторов-юристов: Я.О. Золоеву, С.А. Сосну, О.Н. Савинову, и экономистов: В.Г. Варнавского, Ю.В. Зворыкину, О.Б. Суровцеву. За исключением названных авторов, материалы, касающиеся данной сферы хозяйствования, носят преимущественно справочно-информационный характер, не систематизированы и недостаточно соотнесены с изучением и использованием современного зарубежного опыта, а также российской практики, накопленной в 20-е годы прошлого века. Таким образом, ни теоретически, ни нормативно место концессионных соглашений в правовом поле РФ, и в частности в системе гражданско-правовых договоров, являющихся, по нашему мнению, наиболее соответствующими их принципу действия, надлежащим образом пока не определено.

Задаваясь вопросом об определении характера (публично-правового или же гражданско-правового) концессионных соглашений, необходимо отметить, что некоторые исследователи придерживаются точки зрения, согласно которой концессионный договор (как правовая форма реализации концессионных соглашений) не просто носит, а именно должен носить публично-правовой характер (Е.И. Иншакова) <3> или обязательно основываться на лицензии (Ю.А. Ершов) <4>. Позиция публично-правовой природы концессионного соглашения обычно основана на следующих аргументах: 1) основанием возникновения концессионного правоотношения является односторонний акт государства или иного органа публичной власти; 2) права, предоставляемые концессионеру концедентом, как правило, носят монопольный характер; 3) для концессионного соглашения характерны общественно полезные цели, общественно значимый интерес; 4) концессионер по договору становится своего рода отправителем функций государства или иного публично-правового образования; 5) для публичного собственника и его имущества характерны суверенные иммунитеты <5>. В частности, В.Г. Варнавский <6> относительно публично-правовой природы концессионных соглашений говорит: "Публично-правовая суть концессий проявляется в том, что в тексте концессионного договора строго определяются контрольные функции концедента и условия, на которых концессионер обслуживает население, а также обстоятельства, делающие возможным изменение этих условий. Контроль за выполнением концессионного договора со стороны концедента является всесторонним, а используемые меры административного воздействия в случае его нарушения - достаточно широкими: от приостановления и отмены неправильных действий, наложения штрафов до принудительного управления, досрочного выкупа, приостановки и прекращения концессии".

<3> Иншакова Е.И. Концессии в СНГ: Исторические и теоретические основы развития. Волгоград: Издательство ВолГУ, 2001. С. 6.
<4> Ершов Ю.А. Каким быть закону о концессиях? // Приложение к экономической газете "Экономика и жизнь". 1992. N 3. С. 8.
<5> Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Казань: ЗАО "Новое знание", 2006. 200 с. (с. 79).
<6> Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора. Серия "Научные доклады: независимый экономический анализ", N 146. М.: Московский общественный научный фонд; Институт мировой экономики и международных отношений РАН, 2003. 270 с. (с. 48).

Однако, на наш взгляд, в проблеме относительно характера концессионных соглашений основополагающими являются иные доводы, о которых речь пойдет ниже:

  1. При реализации данных договоров, представляющих собой в нашей стране компромиссную правовую конструкцию, определяющим фактором ее классификации является, на наш взгляд, цель ее создания. Так, если в европейских странах целью заключения подобных договоров является в первую очередь совершенствование уже существующей и нормально функционирующей социальной структуры, то в нашей стране речь идет о реанимации или воссоздании этой системы, вследствие чего государство готово пойти на ограничение своего статуса в рамках концессионного договора, выступая в качестве равноправного партнера. То есть государство в первую очередь принимает на себя статус, свойственный простому участнику гражданско-правового договора. В силу того что концессионное соглашение построено также на еще одном важном общегражданском принципе свободы договора (разрешено все, что не запрещено и не ограничено законом, возможны любые договорные вариации условий концессионного договора), инвестор имеет возможность по максимуму отстаивать свои интересы (буквально так же, как и в рамках обычных правоотношений между юридическими лицами).
  2. Согласно п. 1 ст. 124 ГК РФ государство отказалось от своих суверенных иммунитетов и выступает в отношениях внутреннего оборота на равных началах с другими участниками имущественного оборота. Что касается внешнеэкономических отношений, то до принятия соответствующего закона необходимо руководствоваться абзацем 4 пункта 1 статьи 2 ГК РФ, в соответствии с которым субъекты РФ и муниципальные образования выступают в рассматриваемых правоотношениях на равных началах с иностранными лицами.
  3. В пользу гражданско-правового характера концессионного договора свидетельствует и сам Закон "О концессионных соглашениях", который регулирует эти отношения, главным образом опираясь на гражданско-правовые принципы, гарантирующие равенство участников сделки и их справедливое сотрудничество (например, некоторые положения ст. ст. 3, 13, 15, а также ст. ст. 6, 7 и основные положения гл. гл. 2, 3 ФЗ "О концессионных соглашениях").
  4. О.В. Савинова <7> справедливо выделяет следующие гражданско-правовые признаки концессионного соглашения:
<7> Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Казань: ЗАО "Новое знание", 2006. 200 с. (с. 81).

Кроме того, чтобы лучше разобраться в этой теме, необходимо обратиться к международному опыту. Концессионное законодательство достаточно успешно применяется во многих странах мира, в том числе с невысоким бюджетным доходом, регламентируя действующие концессионные проекты. Эффективность концессионной правовой конструкции обусловлена заложенными в ее основу гражданско-правовыми принципами, повышающими правовую стабильность отношений и привлекательность для инвесторов, одновременно предоставляя государству возможность осуществлять более эффективное распоряжение имуществом. При этом, "несмотря на принадлежность России к правовой системе, характерной чертой которой является деление на публичное и частное право, в российском правовом поле нет понятия административного (публично-правового) договора на осуществление публичной службы или общественных работ, в отличие, например, от таких европейских стран, как Франция, Бельгия, Швейцария" <8>.

<8> Зворыкина Ю.В. Организационно-экономический механизм управления концессиями в России. М.: Высш. шк., 2003. 224 с. (с. 78).

Постараемся проанализировать применимость используемого в вышеназванных европейских странах договора к регулированию концессионных соглашений в нашей стране. Основной идеей данных европейских соглашений является "поручение" государства частному лицу выполнить социально значимые задачи с определенной материальной выгодой. Одновременно данный договор является способом практической реализации государством интересов общества. Таким образом, на деле получается договор между административным органом и частным лицом, заключенный в основном в интересах третьего лица - общества. Но нельзя забывать, что существующий в настоящее время в Европе социально-экономический уровень развития позволяет основной целью заключения подобного рода договоров определять не просто развитие, а именно сверхразвитие социальной инфраструктуры той или иной страны, останавливаясь на финансовом результате (финансовом эффекте) от выполнения договора лишь в той степени, которая необходима для его непосредственного реального осуществления. Возможность подобного рода отношений, когда заключение концессионных соглашений может быть выгодным для обеих сторон, несмотря на явную социальную направленность проекта, характерна для давно стабилизировавшейся и прогнозируемо развивающейся конкурентной среды европейских стран, в которой частные инвесторы готовы (без дополнительной их агитации) делать вложения ради получения очевидных любому предпринимателю качественных преимуществ от сотрудничества именно с государством. В России о таких качественных преимуществах говорить пока рано, так как, к сожалению, в настоящее время в нашей стране сложилась такая ситуация, когда существует несколько ключевых препятствий, не позволяющих напрямую перенять публично-правовую модель, используемую на Западе. Во-первых, переход от командной экономики к рыночной, череда реформ и ограниченность государственного бюджета обусловили имеющееся плачевное состояние социально значимых объектов (дороги, ЖКХ и т.д.), потенциально являющихся предметом заключения договора концессии. Во-вторых, как следствие первого препятствия, необходимость вложения больших дополнительных средств в восстановление объектов предполагаемых концессионных отношений, что при наличии альтернативных и более доходных вариантов экономически непривлекательно для потенциального инвестора. В-третьих, уже упомянутая недавняя история рыночных отношений в России не позволяет в настоящий момент предпринимателю идти на компромисс между получением максимально возможной в краткосрочной перспективе материальной выгоды и заключением договора на долгосрочную перспективу, предполагающего не столь быструю, но стабильную отдачу средств, а также приобретение дополнительных нематериальных благ от сотрудничества с государством. В-четвертых, ввиду не всегда последовательной политики государства в экономической сфере возрастает степень недоверия частных лиц к государству как правовому регулятору экономических отношений в стране.

Таким образом, уровень инвестиционных процессов абсолютно не соотносится с очевидной потребностью привлечения средств частного капитала, что диктует необходимость предоставления дополнительных гарантий и преференций инвестору.

В этой связи оправданным, по нашему мнению, является тщательное разделение О.Н. Савиновой <9> таких категорий, как концессия, концессионные отношения и концессионное соглашение, с учетом того, что "в концессионной схеме взаимодействия концессионное соглашение является основным, но не единственным", а концессия - это прежде всего "...форма привлечения инвестиций, в основе которой лежит система отношений...", которые, в свою очередь, носят частично административный, а частично гражданско-правовой характер, что обусловливает их принадлежность к межотраслевому институту и "определяет необходимость межотраслевого правового регулирования концессии".

<9> Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Казань: ЗАО "Новое знание", 2006. 200 с. (с. 14 - 15).

Таким образом, мы пришли к выводу, что концессионное соглашение - это способ полноценного государственно-частного партнерства в структуре гражданско-правовых договорных отношений, являющийся практически единственно возможным для нашей страны, преследующей цель привлечения инвестиций к социально-проблемным сферам. Тем более что понадобились бы значительные разного рода новации, в том числе и законодательные, для ориентации российского права на публично- или административно-правовую модель концессионного соглашения. Прежде всего потребовалось бы построить совершенно новую область административного судопроизводства, способную находить решение в спорах по административным или публичным договорам и приспособленную к толкованию целей публичного интереса, превышению полномочий государственных органов и должностных лиц. Такого рода судопроизводство построено на негражданских процессуальных нормах и решениях, ориентировано на правонарушения и санкции, которые российскому праву практически незнакомы. Принимая во внимание масштаб требующихся новаций и необходимый для их воплощения в жизнь временной период, российскому законодателю, на наш взгляд, нерационально имитировать публично-правовую модель зарубежной концессии. Важно и то, что концессия, сформированная на административном договоре, приносит российским чиновникам дополнительную возможность давления на частный бизнес, позволяя бюрократии воспользоваться такой возможностью в ущерб интересам экономики. Все эти факторы говорят в пользу того, что в российском праве следует выработать своего рода гражданско-правовую конструкцию концессионного соглашения.