Мудрый Юрист

Банковская гарантия: миф о независимости

Кузнецова Л.В., кандидат юридических наук, начальник департамента по правовой и корпоративной деятельности управляющей компании "КВАРЦ" (г. Москва).

Банковская гарантия справедливо оценивается сегодня как самый надежный и эффективный, прежде всего с позиции кредитора (бенефициара), способ обеспечения надлежащего исполнения обязательства. По действующему отечественному законодательству банковская гарантия представляет собой обязательство банка или иного кредитного учреждения, а также страховой организации (гаранта) дать по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ). При этом самым, пожалуй, значимым качеством банковской гарантии, обеспечивающим во многом такое к ней внимание со стороны как практической юриспруденции, так и науки гражданского права, является ее независимость. Об этом свойстве банковской гарантии упоминает в той или иной мере практически каждый исследователь проблем оцениваемого способа обеспечения исполнения обязательства; иногда этому ее качеству посвящаются даже отдельные работы. В рамках настоящего исследования нами предпринята попытка обосновать с точки зрения теории права и существующей судебной практики тот факт, что независимость банковской гарантии в действительности имеет под собой несколько иные, чем это обычно принято считать, основания и реализуется при этом в совершенно других проявлениях.

Нормативно независимость банковской гарантии прямо закреплена в ст. 370 ГК РФ, поименованной как "Независимость банковской гарантии от основного обязательства" и устанавливающей, что "предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство". У данной легальной точки зрения на независимость банковской гарантии в литературе есть различные трактовки, а среди правоведов - свои сторонники и противники.

Так, "сторонники независимости банковской гарантии утверждают, что в основе этого принципа лежит то, что банковская гарантия независима от основного договора. Условия ее исполнения могут быть связаны только с документами, но не с фактами, в том числе подтверждающими неисполнение основного договора. Гарант оценивает только документы, но никоим образом не факты (был нарушен основной договор или нет).

Для гаранта исполнение по банковской гарантии является исключительно документарной операцией" <1>.

<1> Нигматулина Л. О независимости банковской гарантии // Юридический мир. 2005. N 12. С. 15.

Сходное мнение высказывается и другими авторами: "Принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением (динамикой) основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия" <2>. Другими словами, сторонники независимости банковской гарантии отрицают всякую возможность характеризовать ее в качестве акцессорного, т.е. дополнительного к основному обязательству. Исходя из этого, банковская гарантия мыслится ими как абсолютно самостоятельное обязательство гаранта перед бенефициаром, независимое в своей динамике от движения основного обязательства, никак не связанное с его нарушением и обусловленное лишь заявлением бенефициаром требования в установленной форме с приложением документов по оговоренному сторонами перечню.

<2> Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии // Право и экономика. 2000. N 9. С. 45.

Вместе с тем точка зрения об абсолютной независимости банковской гарантии поддерживается в литературе далеко не всеми специалистами. Так, А.Л. Меламед, в частности, отмечает, что "обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства" <3>.

<3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Издательство "Юрайт", 2004. С. 573.

Аналогичное мнение, ссылаясь на то, что сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства, высказывают и другие исследователи <4>.

<4> См., например: Гражданское право. Часть 2: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: Издательство "Проспект", 1996. С. 532.

Думается, проблема независимости банковской гарантии от основного обязательства не является абстрактной и вытекает из оценки характеризующих ее вполне конкретных проявлений. К таковым следует относить признаки, исключающие всякую возможность характеризовать любое обязательство, в том числе и банковскую гарантию, как акцессорное, т.е. дополнительное, подобно тому, как оценивают подавляющее большинство всех прочих способов обеспечения исполнения обязательства. Такими признаками применительно к банковской гарантии следует считать следующие:

  1. Независимость банковской гарантии от действительности (недействительности) основного обязательства между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором).
  2. Независимость банковской гарантии от прекращения основного обязательства, в том числе посредством надлежащего исполнения последнего принципалом (должником).
  3. Независимость банковской гарантии от изменения основного обязательства, в том числе такого изменения, которое ухудшает положение принципала (должника).
  4. Несвойственность банковской гарантии качества (свойства) следования за основным обязательством.
  5. Невозможность для гаранта, рассматривающего требования бенефициара, выдвигать против них возражения, основанные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника).

На наш взгляд, ни одному из указанных признаков банковская гарантия в полной мере не соответствует, и потому представляется, что независимость от основного обязательства в действительности вовсе не является ее основной характеризующей чертой. Для того чтобы обосновать высказанную точку зрения, рассмотрим каждый из названных признаков банковской гарантии более подробно.

  1. Независимость банковской гарантии от действительности (недействительности) основного обязательства. Приведенный признак банковской гарантии практически единодушно возводится исследователями данного вопроса в ранг неотъемлемого ее свойства <5>. Существо его состоит в том, что даже в случае недействительности основного обязательства, существующего между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором), банковская гарантия, выданная в обеспечение его исполнения, сохраняет свою силу. Другими словами, недействительность договора, заключенного между бенефициаром (кредитором) и принципалом (должником), не влечет за собой недействительности обеспечивающей его исполнение банковской гарантии и, следовательно, никак не влияет на возможность ее реализации. На чем основан такой вывод? Конечно, § 6 главы 23 ГК РФ не содержит нормы о том, что признание недействительным основного обязательства влечет за собой недействительность банковской гарантии. Однако то же самое можно сказать и обо всех иных, упомянутых в ГК РФ, способах обеспечения исполнения обязательства, за исключением неустойки, которая, впрочем, редко даже оформляется отдельным соглашением о неустойке и, как правило, формулируется в виде одного из условий основного договора. Ко всем ним применимы общие положения п. 3 ст. 329 ГК РФ, согласно которым недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.
<5> См., например: Павлович Я. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-Юрист. 2004. N 24. С. 4.

Прямого указания на то, что недействительность основного обязательства не влечет за собой недействительности банковской гарантии, закон также не содержит. Однако нормативным основанием анализируемого взгляда на независимость банковской гарантии от действительности (недействительности) основного договора может служить, кроме, разумеется, общих требований ст. 370 ГК РФ, п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно которому, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом". Другими словами, согласно буквальному пониманию п. 2 ст. 376 ГК РФ, несмотря на недействительность основного договора бенефициар в любом случае вправе заявить, а гарант обязан исполнить требование бенефициара по банковской гарантии. Однако простое следование данному правилу приведет нас к очевидной правовой коллизии. Так, в силу императивного указания п. 1 ст. 374 ГК РФ в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия <6>. Другими словами, банковская гарантия - это всегда условная сделка, т.е. сделка, возникновение прав и обязанностей по которой поставлено в зависимость от обстоятельств, относительно которых заранее неизвестно, наступят они или нет (п. 1 ст. 157 ГК РФ). В качестве такого обстоятельства, в зависимость от наступления которого поставлена возможность реализации прав по банковской гарантии, выступает именно факт нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого гарантия была выдана. Ведь банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательства, и уже в силу самого смысла такого обеспечения, а также прямого указания п. 1 ст. 374 ГК РФ, может быть реализована только и исключительно в случае неисполнения, нарушения принципалом его обязательства перед бенефициаром <7>. В противном случае следовало бы согласиться с утверждением о том, что требования из банковской гарантии могут быть реализованы бенефициаром и вовсе вне всякой связи с нарушением принципалом своих обязательств перед ним. При этом банковская гарантия, на наш взгляд, совершенно утрачивала бы свои обеспечительные свойства и становилась бы эффективным инструментом возможного злоупотребления правом со стороны бенефициара. Как верно отмечает Т.В. Богачева, назначение способов обеспечения обязательства состоит в том, "что они стимулируют должника к надлежащему поведению... посредством наделения кредитора дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий..." <8>. Если же способ обеспечения исполнения обязательства может быть реализован вне связи с такими неблагоприятными для кредитора последствиями нарушения обязательства, то он уже не является способом обеспечения в обычном для гражданского оборота понимании. Именно в связи с изложенным нам представляется недопустимым применение так называемых безусловных банковских гарантий (гарантий по первому требованию), смысл которых состоит в том, что "гарант производит платеж против простого требования бенефициара" <9>. Конечно, гарантия может освободить бенефициара от необходимости предоставлять какие-либо доказательства нарушения принципалом его обязательства (например, обязательного предоставления решения суда, подтверждающего наличие у принципала долга перед бенефициаром, других документов), но безусловной, т.е. абсолютно не зависящей от факта нарушения обязательства принципалом, гарантия не может быть по определению, уж в силу одного того, что она является одним из способов обеспечения исполнения обязательства.

<6> Следует отметить, что В.В. Витрянский, например, считает, "что независимость обязательства гаранта не может быть опровергнута... положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность носит сугубо формальный характер, поскольку скорее относится к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и принципалом". Цит. по.: Нигматулина Л. Указ. соч. С. 15. Однако, как мы постараемся обосновать ниже, приведенное утверждение не соответствует действительному положению вещей.
<7> См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 ноября 2006 г. по делу N КГ-А40/10089-06 // СПС "КонсультантПлюс".
<8> Гражданское право. Часть первая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Издательство "Юристъ", 1997. С. 414.
<9> Там же. С. 435.

Возвращаясь к вопросу о независимости банковской гарантии от действительности (недействительности) основного обязательства, отметим, что, как известно, недействительная сделка не влечет никаких юридических последствий, кроме тех, которые связаны с ее недействительностью. Это, в свою очередь, означает, что в случае признания основного договора недействительным невозможно будет говорить и о надлежащем или ненадлежащем исполнении основанных на нем обязательств: таких обязательств попросту не будет существовать.

Учитывая, что банковская гарантия во всех случаях является условной сделкой (в смысле возможности осуществления прав, из нее вытекающих, и исполнения обязанностей, ею предусмотренных, лишь в случае наступления условия - нарушения принципалом (должником) основного обязательства перед бенефициаром), можно говорить о том, что признание основного договора недействительным, а значит, установление тем самым факта отсутствия каких-либо обязательств между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором) влечет за собой невозможность наступления обстоятельства, обусловливающего одностороннюю сделку банковской гарантии, а именно невозможность наступления факта нарушения принципалом (должником) обязательств по основному договору. Соответственно, в силу положений ст. 157 ГК РФ не может быть реализована и обеспечивающая такой договор банковская гарантия, осуществление прав по которой поставлено в зависимость от нарушения принципалом (должником) основного обязательства.

Еще более весомым аргументом в пользу зависимости банковской гарантии от действительности (недействительности) основного обязательства является то, что, несмотря на положения п. 2 ст. 376 ГК РФ, в случае признания основного обязательства недействительным и при предъявлении бенефициаром требования по банковской гарантии, выданной в обеспечение надлежащего исполнения такого недействительного обязательства, в предоставлении судебной защиты бенефициару должно быть отказано со ссылкой на ст. 10 ГК РФ, поскольку заявление им в данном случае требований из гарантии будет представлять собой яркий и очевидный пример злоупотребления правом.

Исходя из изложенного, можно с уверенностью утверждать, что банковская гарантия зависит от действительности (недействительности) основного обязательства, ею обеспеченного, однако зависимость эта не определяется тем, что недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность гарантии - в этом смысле она действительно не обладает привычными свойствами акцессорного обязательства. Смысл такой зависимости состоит в том, что при признании основного договора недействительным утрачивается необходимый элемент правового основания осуществления прав и обязанностей, вытекающих из банковской гарантии, как условной сделки, а потому реализация бенефициаром права требования по гарантии будет выходить за определенные законом пределы его осуществления и должна будет квалифицироваться как злоупотребление правом. Поэтому, если банковская гарантия и сохраняет силу после признания основного обязательства недействительным <10>, то осуществление прав и обязанностей по ней следует признать невозможным.

<10> Для утверждения обратного у нас нет достаточных и убедительных аргументов, да и положения п. 2 ст. 376 ГК РФ сформулированы таким образом, что не позволяют этого утверждать. Поэтому признание основного обязательства недействительным, с точки зрения действующей редакции названной нормы, очевидно, не влечет ни прекращения банковской гарантии, ни возможность признания ее недействительной.

Что касается ст. 376 ГК РФ, устанавливающей необходимость исполнения гарантом его обязательств по банковской гарантии даже в случае признания основного обязательства недействительным, то указанная статья, безусловно, требует корректировки как не соответствующая основным принципам гражданского права, выпадающая из общей системы норм об обеспечении и не имеющая под собой достаточного теоретического обоснования.

  1. Независимость банковской гарантии от прекращения основного обязательства. Миф о такой независимости также не имеет под собой никаких серьезных оснований, кроме положений все того же п. 2 ст. 376 ГК РФ. Так же, как это предусмотрено указанной нормой применительно к вопросу о зависимости банковской гарантии от недействительности основного обязательства, п. 2 ст. 376 ГК РФ регулирует и вопрос о зависимости данного способа обеспечения исполнения обязательства от прекращения последнего: если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено или прекратилось по иным основаниям, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Из сказанного можно сделать совершенно однозначный вывод о том, что прекращение основного обязательства, в том числе по такому основанию, как его надлежащее исполнение, не влечет за собой прекращения обязательства из банковской гарантии и не может служить причиной освобождения гаранта от его обязанности по выплате бенефициару причитающихся ему по гарантии сумм. Законодатель так же, как и в случае с недействительностью основного обязательства, предусмотрел в данной ситуации лишь одно ограничение - необходимость предъявления бенефициаром требования по гарантии дважды - повторно после того, как гаранту достоверно будет известно, что бенефициар знает об исполнении основного обязательства или прекращении его по иному основанию.

Логика обоснования неверности такого законодательного решения и невозможности его практического воплощения аналогична той, которая приведена выше в пользу аргументирования факта существования зависимости между недействительностью основного обязательства и недопустимостью реализации прав из обеспечивающей его банковской гарантии. Известно, что прекращение обязательства предполагает "...погашение прав и обязанностей его участников, которые составляют содержание обязательства. Значение прекращения обязательства состоит в том, что оно завершает существование обязательства" <11>. Таким образом, и в данном случае, как и в ситуации с признанием основного обязательства недействительным, утрачивается один из необходимых элементов правового основания правоотношения сторон по банковской гарантии - основное обязательство между бенефициаром и принципалом, что уже само по себе делает невозможным заявление бенефициаром требования по банковской гарантии, с одной стороны, и его исполнение гарантом - с другой.

<11> Гражданское право. Часть первая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 464.

Однако кроме уже отмеченного необходимо упомянуть еще и то, что отстаиваемая нами позиция нашла однозначную и полную поддержку в судебной практике. При этом суд не расценил как препятствующие такому взгляду положения анализируемого п. 2 ст. 376 ГК РФ. Так, в п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" судом прямо указывается на то, что "при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара... Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар... При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании статьи 10 Кодекса в иске отказал" <12>.

<12> СПС "КонсультантПлюс".

На основании всего изложенного можно с уверенностью утверждать, что и в случае, когда основное обязательство прекращается, в том числе надлежащим исполнением, зависимость банковской гарантии от основного обязательства прослеживается совершенно ясно и однозначно: прекращение основного обязательства прямо препятствует возможности реализации бенефициаром прав из банковской гарантии, выданной в обеспечение надлежащего исполнения такого прекращенного обязательства. Поэтому если и можно признать верным утверждение, согласно которому "прекращение основного обязательства по любому основанию не влечет прекращения банковской гарантии" <13>, то согласиться с тем, что возможность заявления требования из банковской гарантии совершенно не зависит от прекращения основного обязательства, конечно, нельзя.

<13> Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 47. Нужно учитывать еще и то обстоятельство, что п. 1 ст. 378 ГК РФ устанавливает исчерпывающий, закрытый перечень оснований прекращения обязательств по банковской гарантии. Прекращение основного обязательства среди таких оснований отсутствует.
  1. Независимость банковской гарантии от изменения основного обязательства, в том числе такого изменения, которое ухудшает положение принципала (должника). Оценивая проблему влияния последствий изменения основного обязательства на акцессорное обеспечительное правоотношение, следует отметить, что они отличаются в зависимости и от конкретного способа обеспечения исполнения обязательства, и от характера внесенных сторонами изменений. Так, из всех способов обеспечения исполнения обязательства, упомянутых в ГК РФ, только для поручительства законодатель предусматривает формулу, согласно которой поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства; причем не любого изменения, а только такого, которое влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные для поручителя последствия и включено в договор без согласия последнего (см. п. 1 ст. 367 ГК РФ). Это и понятно, ведь по общему правилу поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

В отличие от норм о поручительстве п. 1 ст. 377 ГК РФ прямо устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается исключительно и только уплатой суммы, на которую выдана такая гарантия. Это, среди прочего, означает, что как бы ни ухудшалось положение принципала по основному обязательству (имеется в виду изменение таких условий договора, как увеличение ответственности, сокращение сроков исполнения обязательства, уменьшение цены договора и т.п.), гарант отвечает лишь той суммой, которая была изначально определена сторонами при совершении договора. Именно поэтому, в силу названных законоположений, для банковской гарантии изменение основного обязательства гораздо менее ощутимо, чем для таких, например, способов обеспечения исполнения обязательства, как поручительство или неустойка, но в той же мере безразлично как для залога, задатка или удержания. Следует учитывать, что сказанное прямо касается и ситуации изменения установленных основным обязательством случаев (условий), при наступлении которых права требования бенефициара по банковской гарантии могут быть реализованы. Банковская гарантия - условная сделка, однако сделка односторонняя, поэтому такие условия устанавливаются только в ней самой. Изменение положений основного договора, предусматривающих условия, при которых может быть реализована банковская гарантия, не повлечет за собой каких-либо изменений для гаранта и создаст только новые обязанности по обеспечению основного обязательства для принципала (должника).

Таким образом, можно с уверенностью констатировать, что изменение основного обязательства, в том числе и такое, которое в той или иной степени ухудшает положение должника (принципала), не оказывает влияния на банковскую гарантию, но не в силу положений ст. 370 ГК РФ о ее независимости, а в силу простого правила об ограничении суммы банковской гарантии, подлежащей уплате бенефициару в случае нарушения должником (принципалом) основного обязательства (см. ст. 377 ГК РФ).

  1. Несвойственность банковской гарантии качества следования за основным обязательством. Одним из ярких признаков акцессорности любого обеспечительного обязательства является правило о том, что "...обеспечивающее обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора к другому лицу путем уступки требования по основному обязательству" <14>. Так, ст. 384 ГК РФ, регулирующая вопросы объема прав, переходящих к новому кредитору при уступке права (требования), прямо устанавливает, что "если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства".
<14> Гражданское право. Часть первая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 417.

В литературе принято считать, что по этому основанию банковская гарантия не подпадает под признаки акцессорного обязательства и ярко реализует свою независимость от основного обязательства. Так, В.А. Бабанин и Н.В. Воронина по этому поводу отмечают, что "обеспечивающее обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу путем уступки требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ). Это правило не распространяется на банковскую гарантию. Согласно ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное" <15>. То же мнение высказывается и другими исследователями: "требование бенефициара по банковской гарантии не может быть уступлено другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ). Причем уступка невозможна и в случае передачи права требования по основному обязательству, поскольку банковская гарантия от него не зависит" <16>.

<15> Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательства // Законодательство и экономика. 2005. N 11. С. 56.
<16> Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. С. 11.

Таким образом, принято считать, что при уступке прав (требований) по основному обязательству права из банковской гарантии не могут быть уступлены, если иное не предусмотрено в самой гарантии, а потому такие права не следуют судьбе основного обязательства. Именно поэтому оцениваемое утверждение является еще одним аргументом в пользу сторонников независимости банковской гарантии от основного обязательства.

Представляется, что приведенные рассуждения в корне неверны и не соответствуют буквальному пониманию действующего законодательства. Для целей дальнейшего анализа, на наш взгляд, необходимо разграничить, с одной стороны, уступку прав по основному обязательству и влияние такой уступки на динамику обеспечительного обязательства по банковской гарантии, с другой - уступку прав (требований) из самой банковской гарантии, вне связи ее с уступкой прав по основному обязательству.

В первом случае, на наш взгляд, не существует никаких препятствий к тому, чтобы распространить на оцениваемые правоотношения действие ст. 384 ГК РФ, согласно которой к новому кредитору в случае уступки переходят права (требования) в том объеме, в котором они существовали к моменту перехода, в том числе права, обеспечивающие исполнение обязательства. Данная норма является диспозитивной, иное может быть предусмотрено законом или договором. Что касается закона, то он таких ограничений применительно к банковской гарантии не содержит. Обеспечительные обязательства, как правило, следуют судьбе основного и переходят к новому кредитору в силу прямого действия ст. 384 ГК РФ, т.е. по умолчанию. Исключением является только залог: в соответствии с требованиями ст. 355 ГК РФ передача прав залогодержателем возможна при одновременной уступке прав по основному обязательству. Зеркально преобразив приведенную норму, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в частности, отметил следующее: "суд обоснованно удовлетворил требования заемщика, предъявленные к прежнему кредитору, о возврате предмета обеспечения либо взыскании его рыночной стоимости, поскольку по договору об уступке прав кредитора не было передано право требования по обеспечительным соглашениям" <17>. В отношении остальных предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств закон подобных оговорок или ограничений не содержит. Нет их и применительно к банковской гарантии. Что касается ст. 372 ГК РФ, то она вовсе не исключает следования прав из банковской гарантии за основным обязательством в случае его уступки, поскольку регулирует отношения, связанные с уступкой прав из самой гарантии. Отсюда можно сделать, как нам кажется, очевидный вывод о том, что банковская гарантии по общему правилу, если иное не предусмотрено договором, следует судьбе основного обязательства.

<17> Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ N 7144/01 от 06.03.2002. Цит. по: Мигранов С.Д. Акцессорные права как предмет договора уступки требования // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 11. С. 34.

Что касается возможности уступки бенефициаром своих прав из самой банковской гарантии, чему, собственно, и посвящена ст. 372 ГК РФ, то следует отметить, что в целом для способов обеспечения исполнения обязательства такая уступка, совершаемая в отрыве от основного обязательства, не свойственна <18>. Исключение составляет только ипотека - права (требования) из договора ипотеки могут быть уступлены вне связи с уступкой прав из основного обязательства, ипотекой обеспеченного (п. 1 ст. 47 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <19>. Что касается банковской гарантии, то уступка прав по ней также по общему правилу запрещается <20>; однако соответствующая возможность может быть специально оговорена в самой гарантии, т.е. относиться законом на усмотрение участников соответствующих правоотношений.

<18> См.: Там же. С. 34 - 35.
<19> Собрание законодательства РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
<20> См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.05.2002 по делу N КГ-А40/2875-02 // СПС "КонсультантПлюс".

Конечно, такое правило придает банковской гарантии некоторую самостоятельность по отношению к основному обязательству, но, учитывая то, что оно вовсе не отменяет действия положений ст. 384 ГК РФ, это не исключает ни акцессорности банковской гарантии, ни ее зависимости от договора между принципалом и бенефициаром.

  1. Невозможность для гаранта, рассматривающего требования бенефициара, выдвигать против них возражения, основанные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника). Приведенный признак также в целом несвойствен банковской гарантии и может быть применен лишь с оговоркой на действие все той же ст. 376 ГК РФ, о цивилистической неверности которой мы уже говорили выше. В действительности же гарант, в силу положений ст. 375 ГК РФ, обязан рассмотреть требование бенефициара и при наличии у него сомнений, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, вправе отказать в удовлетворении требования бенефициара. При этом основания такого несоответствия, а значит, и отказа, вполне могут находиться в области отношений принципала (должника) и бенефициара (кредитора). Так, в зависимости от условий конкретной банковской гарантии гарант вправе отказать бенефициару в случае непредставления последним доказательств нарушения принципалом конкретных условий основного обязательства, а также, как мы уже обосновали это выше, вправе отказать бенефициару в выплате в случае прекращения основного обязательства или признания его недействительным. Таким образом, можно утверждать, что несмотря на отсутствие прямого нормативного допущения гарант вправе выдвигать против требований бенефициара возражения, основанные на отношениях между последним и принципалом (должником).

Все изложенное позволяет нам утверждать, что банковская гарантия вовсе не является независимой от основного обязательства в том смысле, который пытаются обычно придавать такой независимости: по существу, банковская гарантия обладает всеми признаками, свойственными любому другому обеспечительному акцессорному обязательству, за исключением, пожалуй, того, что для нее характерно отсутствие какой-либо зависимости от изменения обеспечиваемого обязательства. Остается только один вопрос - в чем же тогда проявляется независимость банковской гарантии, закрепленная ст. 370 ГК РФ: являются ли ее нормативные положения простой декларацией или под такой независимостью должно подразумеваться нечто совершенно иное, нежели отсутствие у банковской гарантии всяких признаков акцессорности?

Думается, что независимость как яркую, характеризующую черту банковской гарантии можно обнаружить в следующих ключевых ее признаках:

  1. Установленное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром по выплате определенной гарантией денежной суммы ограничивается исключительно уплатой указанной суммы, даже если фактические убытки бенефициара (кредитора) по основному обязательству ее превысили (см. п. 1 ст. 377 ГК РФ).
  2. Выплата по банковской гарантии осуществляется в сумме, установленной такой гарантией, даже в том случае, если фактические убытки бенефициара (кредитора) составили сумму меньшую, чем та, которая подлежит выплате по банковской гарантии. При этом принципал (должник) лишен правовой возможности впоследствии взыскать с бенефициара (кредитора) превышающую убытки сумму его неоправданного (не являющегося, впрочем, неосновательным) обогащения <21>.
<21> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.05.2005 по делу N А56-25289/04 // СПС "КонсультантПлюс".
  1. Основания реализации прав бенефициара по банковской гарантии исчерпывающим образом устанавливаются самой гарантией. Гарант отвечает только за те нарушения основного обязательства принципалом, которые предусмотрены в тексте гарантии, и, в этом смысле, не несет ответственности за надлежащее исполнение принципалом (должником) основного договора в целом, вне связи с основаниями (условиями) реализации прав по гарантии, в ней установленными.

Таким образом, банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства действительно обладает существенной спецификой, выраженной в ее независимости от основного обязательства, однако независимость эта не отменяет того, что гарантия, как и любое другое обеспечительное обязательство, имеет акцессорный, дополнительный характер и прямо зависит от прекращения основного обязательства, его действительности, а также следует судьбе основного обязательства при перемене лиц.