Мудрый Юрист

К вопросу о понятии договора аутсорсинга в теории и судебной практике

Ещенко И.А., аспирантка Северо-Кавказского государственного технического университета, юридический факультет.

В процессе перехода к рыночным отношениям, а также в ходе активного функционирования гражданско-правового оборота как выражения товарно-денежных отношений существенно увеличивается роль и значение договора в гражданском праве.

Представление о понятии договора сложилось достаточно давно. Существовавший еще в римском праве подход к договорам (contractus - происходит от глагола contrahere - "стягивать", что означает "вступать в обязательство путем соглашения") позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает.

В советской и постсоветской юридической литературе в работах ряда авторов было развито многопонятийное представление о договоре. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, он вместе с тем отмечал: "Иногда под договором понимается само обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников" <1>.

<1> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26.

Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров, который указывал, что под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения <2>.

<2> Гражданское право: Учебник. Часть I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996. С. 428.

Такое же мнение высказывали М.И. Брагинский, В.В. Витрянский <3> и другие цивилисты.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 10 - 15.

Противником многопонятийного представления о договоре являлся О.А. Красавчиков. Он полагал, что "в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина "договор" смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения".

Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил к выводу: "Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка" <4>.

<4> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1950. С. 117.

Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос была высказана Р.О. Халфиной. Она выступала одновременно и против утверждения, будто договор - взаимная сделка, и против того, что договор - согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама Р.О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц "должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности". При этом обращено внимание на то, что "права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат" <5>.

<5> Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1952. С. 50.

Анализируя различные точки зрения по данной проблеме, следует рассмотреть точку зрения, изложенную Г.Ф. Шершеневичем. Он определял договор как соглашение двух и более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений <6>.

<6> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 227.

Несколько отличной является позиция, высказанная В.И. Синайским, согласно которой "договор - волеизъявление сторон, в силу которого возникает обязательство для одной или обеих сторон" <7>.

<7> Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 241.

С учетом вышеизложенного понятие "договор" включает следующие аспекты содержания данного термина:

Действующий закон признает договором соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских отношений.

В гражданском законодательстве отсутствует понятие договора аутсорсинга, в доктрине нет четкого понимания его правовой и экономической природы, отсутствует научная классификация договора аутсорсинга, таким образом, налицо необходимость создания целостной, научно обоснованной концепции, раскрывающей природу и сущность договора аутсорсинга как одного из востребованных на сегодняшний день инструментов построения отношений между участниками гражданского оборота.

Возможность заключения договора аутсорсинга базируется на п. п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ. Согласно этим нормам, во-первых, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; во-вторых, стороны могут заключить смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Термин "аутсорсинг" ("outsourcing") происходит от английских слов "outside resource using", которые дословно переводятся как "использование чужих/внешних ресурсов".

В международной практике этот термин определяет последовательность организационных решений, суть которых состоит в передаче некоторых, ранее самостоятельно реализуемых организацией функций или видов деятельности внешней организации или третьей стороне <8>.

<8> Аникин Б.А., Рудая И.Л. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2007. С. 5.

Американские экономисты Р. Чапмэн и К. Эндрейд подчеркивают, что "этот термин используется как зонтик для обозначения различных направлений деловой активности" <9>. Канадский экономист Г. Кассиди считает главной отличительной особенностью аутсорсинга передачу контракта на сторону, вводя термин "contracting out" <10>.

<9> Календжян С.О. Аутсорсинг и делегирование полномочий в деятельности компаний. М.: Дело, 2003. С. 32.
<10> Там же. С. 32.

По мнению известного американского консультанта Дж.Б. Хейвуда, определение аутсорсинга звучит так: "перевод внутреннего подразделения (или подразделений) предприятия и всех связанных с ним активов в организацию поставщика услуг, предлагающего оказывать некую услугу в течение определенного времени по оговоренной цене" <11>.

<11> Хейвуд Дж.Б. Аутсорсинг: в поисках конкурентных преимуществ. М.: Издательский дом "Вильямс", 2004. С. 40.

В свою очередь, Б.А. Аникин настаивает на том, что "договор аутсорсинга - новая форма взаимодействия сторон, в результате которой отдельные функции перекладываются на партнера-аутсорсера, обладающего необходимыми компетенциями и выполняющего данные функции на определенных условиях" <12>.

<12> Аникин Б.А., Рудая И.Л. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2007. С. 135.

В распоряжении Правительства РФ от 25 октября 2005 г. N 1789-Р "О концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2008 годах" аутсорсинг употребляется как механизм выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе <13>.

<13> СЗ РФ. 2005. N 46. Ст. 4720.

Центральный банк РФ в своем письме от 24 мая 2005 г. N 76-Т "Об организации управления операционным риском в кредитных организациях" под аутсорсингом понимает привлечение специализированной сторонней организации (поставщика услуг) для выполнения работ, которое осуществляется на основе договоров, предусматривающих распределение прав, обязанностей и ответственности между кредитной организацией и поставщиком услуг <14>.

<14> Вестник Банка России. 2005. N 28.

Значительное место исследованию договора аутсорсинга уделено в трудах А. Нуртдиновой. Она считает, что аутсорсинг - особая организация производственной (или иной) деятельности, которая основана на специфическом разделении труда, при этом за пределы компании выводится выполнение некоторых вспомогательных трудовых функций (уборка помещений, проведение ремонтных работ, компьютерное обслуживание, маркетинг, охрана, юридическое сопровождение бизнеса и т.п.), акцентируя внимание на том, что договор аутсорсинга должен квалифицироваться как договор возмездного оказания услуг между организацией-услугодателем и организацией-услугополучателем, где услугодатель специализируется на предоставлении определенного рода услуг и имеет штат работников соответствующих профессий (специальностей), которые осуществляют уставную деятельность работодателя. Главное отличие аутсорсинга от приобретения разовой услуги видится в долгосрочном и устойчивом характере отношений предприятия-пользователя и внешней компании <15>.

<15> Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 22.

Аналогичную позицию занимает и Л.Г. Кисурина, которая определяет договор аутсорсинга как передачу функций внутреннего подразделения организации внешнему исполнителю. При этом указывает на то, что аутсорсинг по содержанию схож с возмездным оказанием услуг, и поэтому при заключении договора аутсорсинга стороны могут руководствоваться теми правилами, которые предусмотрены Гражданским кодексом РФ для возмездного оказания услуг. Более того, в большинстве случаев отношения между организациями могут быть оформлены как договором аутсорсинга, так и договором возмездного оказания услуг <16>.

<16> Кисурина Л.Г. Сложные сделки: учет, налоги, право. М.: АКДИ "Экономика и жизнь", 2007. С. 239.

Противоположную точку зрения высказывает Л.В. Санникова. Она утверждает, что попытки квалификации такого рода договоров как договоров возмездного оказания услуг представляются ошибочными, так как отношения между одной организацией, предоставляющей специалистов необходимого профиля, квалификации, и другой организацией - пользователем можно признать гражданско-правовыми, поскольку они носят имущественный характер, возникают между самостоятельными участниками гражданского оборота на основе равенства и автономии воли. Таким образом, договор аутсорсинга по своей правовой природе не является договором возмездного оказания услуг, его можно квалифицировать как не поименованный в ГК РФ договор и отнести к группе обязательств по совершению иных действий <17>.

<17> Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 98.

Несколько иной является позиция, высказанная И.С. Шиткиной, согласно которой "договор аутсорсинга - смешанный договор, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора, в результате которого одна организация предоставляет в распоряжение другой организации специалистов необходимого профиля, квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации. При этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и пр.), поскольку ее единственное обязательство - предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям <18>.

<18> Шиткина И.С. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 99.

По вопросу о понятии договора аутсорсинга среди специалистов есть и другое мнение. Так, Г.А. Корнийчук под договором аутсорсинга понимает перепоручение непрофильных для компаний сфер деятельности компаниям-профессионалам; выполнение сторонней организацией определенных задач, бизнес-функций или бизнес-процессов, обычно не являющихся частью основной деятельности организации, однако необходимых для полноценного функционирования бизнеса. Организация, нуждающаяся в услугах временного сотрудника (в связи с сезонным фактором или спецификой деятельности отдельных организаций), заключает с организацией-аутсорсером (как правило, рекрутинговым агентством) контракт. Фирма-аутсорсер занимается поиском кандидатов, с которыми, в свою очередь, заключает трудовые договоры от своего имени. Таким образом, компания покупает у кадрового агентства услугу, а не труд конкретных работников. Следовательно, смысл аутсорсинга сводится к формуле: "Сосредоточьте все ресурсы на том виде деятельности, который является основным для вашей организации, и передайте остальные (поддерживающие, сопутствующие) функции профессиональному партнеру" <19>.

<19> Корнийчук Г.А. Прием и увольнение работников: подбор и оценка персонала, оформление трудовых отношений. М.: Омега-Л, 2007.

Т.Ю. Коршунова называет договор аутсорсинга "подрядом на выполнение работ". По ее мнению, о таком подряде можно говорить тогда, когда компания передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании, которая выполняет эту функцию силами собственных сотрудников. Привлекаемая компания является специализированной организацией, предоставляющей такого рода услуги в соответствии с уставом и целями своей деятельности. В этом случае между двумя компаниями заключается гражданско-правовой договор. Работники состоят в штате организации-услугодателя и выполняют свою трудовую функцию, обслуживая организацию-услугополучателя (убирая его помещение, охраняя его, оборудуя компьютерными сетями и т.п.). Специфику выполнения трудовой функции работниками видит в том, что они, оставаясь в штате организации-услугодателя, фактически выполняют работу в другой организации, подчиняются ее требованиям и специально оговоренным правилам, при этом контроль за их деятельностью выполняется двумя организациями: услугодателем, который в соответствии с договором должен предоставить услугу надлежащего качества, и услугополучателем, который должен оказанную услугу принять и оплатить <20>.

<20> Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. N 6.

Существенное значение имеет стратегическое обоснование договора аутсорсинга, т.е. цель заключения такого договора. Такой целью может быть: сокращение и контроль издержек производства; получение доступа к лучшим мировым производственным технологиям; освобождение внутренних ресурсов для других целей; освобождение своей структуры от необходимости приобретать и содержать оборудование, знания, технологии, необходимые для передаваемых на аутсорсинг производств; использование преимуществ модернизации и привлечение специалистов; разделение рисков и др.

Об этом также свидетельствует и арбитражная практика. В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11 июля 2006 г. N Ф04-3725/2005(23668-А46-26) по делу N 25-918/04 указано на то, что услуги, оказанные по договору аутсорсинга, должны быть документально подтверждены и экономически целесообразны, т.е. заключение договора аутсорсинга должно привести к реальному сокращению издержек производства или увеличению прибыли <21>.

<21> Такой же вывод содержится в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 20 марта 2006 г. N Ф04-1521/2006(20764-А46-15) по делу N 25-1760/04.

На основании проведенного исследования о договоре аутсорсинга автор считает, что договор аутсорсинга как не поименованный в ГК РФ представляет собой договор, в результате которого одна сторона (заказчик) за вознаграждение делегирует свои функции или виды деятельности (производственные, сервисные, информационные, финансовые, управленческие и пр.) или бизнес-процессы (организационные, финансово-экономические, производственно-технологические, маркетинговые и пр.) другой стороне (аутсорсеру), располагающей необходимым для этого квалифицированным персоналом (ресурсами), для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией заказчика.

Несмотря на отсутствие понятия договора аутсорсинга в гражданском законодательстве, возможность заключения такого договора аутсорсинга упоминается в НК РФ в п. 4 ч. 1 ст. 148, п. 25 ст. 255, п. 19 ч. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306 и судебной практике.