Мудрый Юрист

Антимонопольные требования к торгам

Беляева Ольга Александровна, ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доцент Российско-немецкой высшей школы управления Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, кандидат юридических наук.

Проведение торгов обеспечивает недискриминационный доступ к различным ресурсам, их приобретение хозяйствующими субъектами на общих основаниях. Торги в определенной степени упорядочивают заключение договора и способствуют оптимизации договорных связей <1>. Этимологически слово "торги" происходит от глагола "торговаться", именно поэтому отличительной особенностью процедуры проведения торгов является конкуренция (состязательность, соперничество) их участников. Именно конкуренция позволяет обеспечить объективный процесс определения победителя, непредвзятость при заключении с ним договора, а также выявление оптимальных условий этого договора.

<1> Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15, 29.

Торги и свобода предпринимательской деятельности

С точки зрения антимонопольного законодательства, процедура проведения торгов является одним из способов установления равных условий деятельности хозяйствующих субъектов. Отсутствие торгов (аукционов, конкурсов) на право заключения договоров во многих случаях квалифицируется как создание дискриминационных или, наоборот, льготных условий деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов <2>. Однако введение торгов может оцениваться и в другом контексте - как установление для хозяйствующих субъектов дополнительного административного барьера для выхода на рынок определенных товаров (работ, услуг).

<2> Постановление ФАС Уральского округа от 13.01.2005 N Ф09-4366/04-ГК; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.11.2004 N А56-17294/04 и др.

Эта позиция нашла свое отражение в многочисленных спорах, связанных с введением местными администрациями конкурсного отбора перевозчиков для обслуживания маршрутов пассажирского транспорта в различных регионах Российской Федерации <3>. Конкурсная процедура расценивалась перевозчиками как наложение на них дополнительной обязанности участвовать в конкурсе и, как следствие этого, устранение конкуренции, а также ущемление их экономических интересов. Тем не менее в судебно-арбитражной практике подобные споры рассматриваются единообразно: соответствующие акты местных органов власти признаются действующими <4>. Хотя отдельные условия квалификационного отбора претендентов могут признаваться дискриминационными (обязательное участие в благотворительной деятельности, наличие определенного количества автомобилей и пр.) <5>. Дело в том, что конкурсный отбор перевозчиков не оказывает влияния на конкуренцию между ними, так как является открытым; необходимость прохождения конкурсного отбора в равной степени распространяется на всех перевозчиков; каждый потенциальный перевозчик самостоятельно принимает решение об участии в конкурсе; все они равны между собой. Поэтому конкурсная процедура не направлена на ограничение свободы предпринимательской деятельности.

<3> Об аналогичных спорах в других сферах хозяйственной деятельности см.: Беляева О.А. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М., 2006. С. 215.
<4> См., напр.: решение Арбитражного суда Воронежской области от 05.04.2005 по делу N А14-14307-2004/435/18; решение Арбитражного суда Кировской области от 29.06.2007 по делу N А28-2459/2007-109/12 и др.
<5> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2006 по делу N А31-2431/2005-14.

Как известно, в сферу антимонопольного контроля входит контроль за организацией и проведением торгов на размещение государственных и муниципальных заказов. Специалистами справедливо отмечается, что Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) содержат дублирующие положения, поэтому есть случаи, когда антимонопольный орган вынужден признавать факт одновременного нарушения обоих законов <6>. Однако было бы неверным ограничивать возможности и правовые средства антимонопольного регулирования торгов только лишь сферой размещения государственных и муниципальных заказов. Ведь общие требования ст. 17 Закона о защите конкуренции о запрете действий, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на торгах, распространяют свое действие на любые торги вне зависимости от сферы их использования.

<6> Шальман О.В. Антимонопольный контроль при проведении закупок продукции для государственных и муниципальных нужд: тенденции и перспективы развития законодательства // Юрист. 2007. N 3. С. 35.

Принято считать, что нормы антимонопольного законодательства устанавливают особенности правового регулирования гражданских правоотношений в тех случаях, когда одной из сторон является экономически сильный субъект (занимающий доминирующее положение) либо оба субъекта являются конкурентами. На наш взгляд, антимонопольное законодательство применимо и во многих других ситуациях. Показательным в этой связи является дело об оспаривании результатов закрытого конкурса по производству модульных конструкций (киосков для торговой сети "Айсберри") <7>. Согласно договору с заказчиком организатор закрытого конкурса (по терминологии договора - тендера) должен был не только разработать и согласовать с заказчиком тендерную документацию, но и выступить обязательным участником данного тендера. В состав конкурсной комиссии вошли исключительно работники организатора торгов, в том числе и его руководитель. По всем квалификационным критериям (стоимость, качество используемых материалов, совершенство применяемых технологий, гарантийный срок, срок изготовления, производительность, условия оплаты) организатор конкурса, будучи одновременно его участником, поставил себе высший балл. Согласно протоколу конкурсной комиссии организатор конкурса был признан его победителем.

<7> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2007 по делу N 09АП-12263/2007-ГК; решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2007 по делу N А40-17776/07-27-136.

Заказчик торгов обратился в суд с иском о признании проведенного конкурса недействительным, ссылаясь на нарушение именно антимонопольного законодательства (подп. 4 п. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции). Однако в удовлетворении исковых требований было отказано, поскольку, по мнению суда первой инстанции, организатор конкурса действовал в точном соответствии с договором, предусматривающим его обязательное участие в торгах. Апелляционный суд данное решение отменил, справедливо отметив, что проведенную оценку конкурсных предложений нельзя считать беспристрастной. Интерес заказчика в проведении конкурса выражен в том, чтобы не только вызвать соревнование специалистов, но и выявить лицо, способное наилучшим образом выполнить работы. Конкурс, в котором организатор выступает участником, не обеспечивает равенство условий состязания и не направлен на выявление лучшего конкурсного предложения. Судебная коллегия указала, что отношения между заказчиком торгов и их организатором строятся по модели прямого или косвенного представительства (в зависимости от того, действует ли организатор торгов от собственного имени или от имени заказчика). Поэтому признание организатора торгов их победителем противоречит самой сути института представительства (п. 3 ст. 182 ГК РФ).

Несмотря на то что единого мнения о правовой природе договора между заказчиком торгов и их организатором сейчас не существует, следует согласиться с выводом судебной коллегии о наличии здесь того или иного вида представительства. На практике распространены такие договоры, как поручение, комиссия, агентирование, возмездное оказание услуг, а также различного рода смешанные договоры, содержащие в себе отдельные элементы поручения на организацию и проведение торгов <8>.

<8> В литературе высказывается весьма разумное предположение, что отношения между заказчиком торгов и их организатором не могут быть сведены к традиционному договору поручения (агентскому договору), так как ответственность перед участниками торгов несет специализированная организация, а не заказчик торгов. См.: Савина С.В. Договор о проведении конкурса и юридический статус специализированной организации // Право и экономика. 2006. N 3. С. 7.

Рассмотренная ситуация интересна следующими моментами: 1) никто из участников спора не являлся экономически сильным (доминирующим) хозяйствующим субъектом; 2) заказчик и организатор торгов (он же их участник) были не конкурентами, а контрагентами; 3) антимонопольный орган в споре не участвовал. Однако эти обстоятельства не стали препятствием для вынесения справедливого и обоснованного судебного постановления на основе норм именно антимонопольного, а не гражданского законодательства.

"Неконкурентные" торги

Торгам изначально присуща конкуренция, при наличии только одного участника соревнование на торгах невозможно, поэтому торги, проведенные подобным образом, являются несостоявшимися (п. 5 ст. 447 ГК РФ). Незаинтересованность в конкуренции на торгах может проявляться по-разному. Допустим, в ходе аукциона, открытого по форме подачи ценовых предложений, после троекратного объявления аукционистом начальной цены никто не поднял билет. Если отсутствуют предложения о приобретении имущества, участники аукциона пассивны, то торги следует считать несостоявшимися. Предположим, на торгах, закрытых по форме подачи ценовых предложений, участники (все либо все, кроме одного) подают заведомо неприемлемые для организатора торгов ценовые предложения, а именно: на торгах с восходящей ценой подано ценовое предложение ниже минимума, определенного организатором торгов, а на торгах, идущих на понижение цены, напротив, - ценовое предложение, превышающее начальную (предельную) цену. Подобные ценовые предложения отклоняются организатором, и, следовательно, торги опять не состоялись.

Причина, по которой участники на заинтересованы в соревновании на торгах, лишь одна. Это, на наш взгляд, наличие у них какого-либо общего экономического интереса. Лица, между которыми существуют правовые связи, выражающие их общие интересы, обозначаются различными терминами: аффилированные лица - в корпоративных отношениях, группа лиц - в антимонопольном законодательстве, взаимозависимые лица - для целей налогообложения. Очевидно, что наше законодательство использует весьма похожий понятийный аппарат, однако перечисленные термины не являются полностью тождественными. Так, аффилированными (от англ. to affiliate - усыновлять, принимать в качестве дочернего предприятия) являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность <9>. Многие специалисты сходятся во мнении, что группа лиц является частным проявлением аффилированности <10>. Выделение категории "группа лиц" является технико-юридическим приемом, позволяющим рассматривать совокупность лиц в качестве особой структурной единицы рынка <11>. Если участники торгов по ряду признаков (одна компания является единственным или преобладающим участником другой; одно и то же лицо выполняет функции единоличного исполнительного органа в компаниях; руководители компаний являются родственниками или супругами и т.п.) представляют собой группу лиц, то в смысле антимонопольного законодательства они действуют как единый хозяйствующий субъект (п. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции). Следует признать, что в подобной ситуации на торгах действительно есть только один участник. Целесообразно, по нашему мнению, дополнительно учитывать и критерии взаимозависимости, выделенные в ст. 20 НК РФ, среди которых не только корпоративные и брачно-родственные связи, но и должностное подчинение одного лица другому.

<9> Статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. от 26.07.2006). Следует особо обратить внимание на два обстоятельства: 1) в отношении обычных граждан, не связанных с процессом осуществления предпринимательской деятельности, аффилированные лица не определяются; 2) аффилированность не связана с брачно-родственными отношениями.
<10> Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие для вузов / Н.В. Васильева, Ю.Ю. Горячева, Н.Г. Доронина и др.; под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 30 (автор - проф. Н.И. Клейн); Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. С. 96, 97; Тотьев К.Ю. Конкурентное право / Отв. ред. проф. О.М. Олейник. М., 2000. С. 37; Городулин К.В. Правовой статус аффилированных лиц по российскому законодательству: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 19.
<11> Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. С. 19.

Можно ли обозначить общий интерес не конкурирующих между собой участников торгов единым понятием? Ведь его проявление может быть обусловлено не только аффилированностью, но и взаимозависимостью субъектов (еще раз отметим, что эти термины похожи, но не тождественны друг другу). С одной стороны, допустимо расширительное толкование понятия аффилированных лиц путем включения в него таких юридических связей, как материальная, организационно-правовая (или корпоративная), трудовая зависимость, семейные отношения <12>. С другой стороны, следует согласиться с мнением И.С. Шиткиной о том, что необходима конкретизация социальных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью участников оборота для тех или иных случаев <13>. Введение унифицированной категории аффилированных лиц и всеобщее ее применение вряд ли нецелесообразно. Представляется, что для удобства обозначения общего интереса неконкурирующих участников торгов допустимо использовать термин "взаимосвязанные лица", хотя он и не имеет легальной дефиниции, но по смысловому значению охватывает и группу лиц, и аффилированных лиц, и взаимозависимых лиц.

<12> Городулин К.В. Указ. соч. С. 11.
<13> Шиткина И.С. Правовое регулирование организации и деятельности холдинга как формы предпринимательского объединения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 38.

В любом случае взаимосвязанные лица превращают торги в формальную процедуру, своеобразную имитацию конкурентной борьбы. Это лишает торги их сущностного назначения, состоящего в выявлении наиболее выгодных предложений лиц, намеревающихся заключить договор по результатам торгов <14>. Однако вопрос о правовых последствиях подобных торгов является неоднозначным. Безусловно, подача заявки на участие в торгах без цели победить в них представляет собой сделку, совершаемую без намерения создать соответствующие ей правовые последствия <15>. Подобная мнимая сделка является ничтожной, но отклонение заявки участника по данному основанию не порочит всей процедуры торгов, торги по другим заявкам могут продолжаться при условии, что осталось две и более заявок участников. Если же в результате отклонения заявки одного из взаимосвязанных участников на торгах остается только одна заявка, торги следует считать несостоявшимися.

<14> Кукла М.Е. Участие в торгах взаимозависимых субъектов как возможное основание для признания торгов несостоявшимися // Актуальные проблемы интеллектуальной собственности: Материалы Первой Всероссийской научно-практической конференции, 19 - 20 октября 2006 г. Т. 2. М., 2006. С. 159.
<15> Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 12.

В то же время в судебно-арбитражной практике последних лет торги, в которых принимало участие фактически одно лицо, признаются в целом недействительными, а не несостоявшимися <16>. Так, в торгах по продаже имущества ОАО "Баканский комбинат стройматериалов" приняли участие индивидуальный предприниматель и акционерное общество. Генеральный директор акционерного общества и предприниматель являлись супругами. Арбитражный суд решил, что супруги не заинтересованы в продаже имущества должника по наиболее высокой и выгодной цене, и признал состоявшиеся торги недействительными <17>.

<16> См. подробнее: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 13 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2006. С. 78 - 82 (автор комментария - О.А. Беляева).
<17> Дело N А32-7096/2000-4/245-16/56 Арбитражного суда Краснодарского края.

Общим в правовой природе недействительных и несостоявшихся торгов является то, что они представляют собой несуществующие юридические факты. Поэтому единственным правовым последствием как недействительных, так и несостоявшихся торгов является недействительность договора, заключенного по их итогам. Недействительные торги состоялись, но в связи с допущенными при их проведении нарушениями результаты таких торгов могут быть лишены юридической силы по решению суда. Несостоявшиеся торги фактически проведены, но правовой силы они изначально не имели. Признание торгов несостоявшимися не связано с какими-либо нарушениями процедур или общих норм законодательства. Несостоятельность связана исключительно с отсутствием состязательности (конкуренции). В свою очередь, недействительность торгов является следствием нарушений законодательно установленных правил их проведения (п. 1 ст. 449 ГК РФ).

Итак, единственное основание для признания торгов несостоявшимися - это отсутствие состязательности между их участниками. Почему же в таком случае арбитражные суды квалифицируют "неконкурентные" торги как недействительные? Объяснение этому видится в том, что в ГК РФ отсутствует конкретная норма, оценивающая влияние взаимосвязанных лиц на результаты торгов. Поэтому при формальном участии в торгах двух и более лиц у суда нет достаточных оснований признавать торги несостоявшимися. Следовательно, руководствуясь общим смыслом императивных требований законодательства о торгах, устанавливающего цели, порядок и условия их проведения, суд может только признать их недействительными. В связи с этим представляется необходимым и целесообразным значительно активнее применять нормы антимонопольного законодательства по делам, связанным с оспариванием результатов торгов.

Полномочия антимонопольного органа по проверке правил проведения торгов

Как известно, торги могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица (ст. 449 ГК РФ). Заинтересованность антимонопольного органа в оспаривании торгов следует из прямого указания закона (п. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции; п. 5 ст. 10, подп. 3 п. 9 ст. 17, п. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов). На практике антимонопольные органы выступают с самостоятельными исками о признании торгов недействительными нечасто и в основном в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Этот вид деятельности именуется работой по красной полосе. "Красная полоса" - это грубые нарушения, выявленные после заключения государственного (муниципального) контракта, по которым антимонопольный орган самостоятельно, в обязательном порядке подает иски в суд о признании размещения заказа недействительным <18>.

<18> Евраев М. Реформа законодательства завершена. Дело - за практикой // Госзаказ. 2007. N 9.

Интересно, что сравнительно небольшое число подобных исков компенсируется большим количеством заявлений и от заказчиков, и от участников размещения заказа о признании недействительными предписаний антимонопольных органов об устранении нарушений законодательства. Правоотношения, складывающиеся в процессе размещения государственного или муниципального заказа <19>, находятся, по нашему мнению, на стыке гражданского и административного права, примеров такой стыковки в действующем законодательстве довольно много, но мы остановимся только на процедурных вопросах защиты интересов участников этих правоотношений.

<19> Правовая конструкция "размещение заказа" шире, чем "торги на размещение заказа", так как размещение заказа может происходить не только путем проведения торгов (конкурсов и аукционов), но и в иных формах, например путем запроса котировок или размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Участник размещения заказа вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. Подача жалобы осуществляется не позднее 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона (п. п. 1, 2 ст. 57 Закона о размещении заказов). Это право корреспондирует с обязанностью заказчика не заключать государственный или муниципальный контракт до истечения 10-дневного срока на обжалование (п. 1.1 ст. 29, п. 1.1 ст. 38, п. 5 ст. 60 Закона о размещении заказов). При этом избрание административного способа защиты своих прав и интересов не лишает участника размещения заказа права на судебную защиту. Что же касается иска антимонопольного органа о признании размещения заказа недействительным, то, учитывая сроки административного обжалования, он возможен лишь после, а не до момента заключения государственного или муниципального контракта.

Изложенные вкратце основные правила об обеспечении прав и законных интересов участников размещения заказа полностью взаимосвязаны с важными положениями ст. 11 ГК РФ. Во-первых, гражданские права подлежат защите в суде независимо от того, имеется ли соответствующее указание в ГК РФ и иных законах. Во-вторых, суд защищает не только права, но и законные интересы, притом защите подлежит как нарушенное, так и оспариваемое право. В-третьих, судебный порядок - преимущественная, но не единственная форма защиты прав. Допускается и административный порядок защиты, однако он возможен только в случаях, предусмотренных законом, и за субъектом гражданского правоотношения сохраняется право обжаловать в суд решение, принятое в административном порядке. Право обжалования не зависит от того, предусмотрена ли такая возможность законом или иными правовыми актами <20>.

<20> Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 11 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2004. С. 150, 151 (автор - проф. Н.И. Клейн).

Антимонопольный орган вправе давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений законодательства и (или) об устранении их последствий, о восстановлении первоначального положения, т.е. принимать решения о защите гражданских прав в административном порядке. Антимонопольный орган может также выдавать предписания об обязательном участии своего представителя в качестве наблюдателя для контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении торгов, а также о согласовании с ним конкурсной документации и состава конкурсной комиссии <21>.

<21> Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 12 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2005. С. 168, 169 (автор - Е.В. Середина).

Очевидно, что в зависимости от способа защиты гражданских прав (судебного или административного) не может меняться ее цель, меняется лишь механизм достижения этой цели, обусловленный отличиями юридической силы решений, принятых в судебном и административном порядке <22>. Предусмотренная законом возможность защиты гражданских прав в административном порядке является факультативной, альтернативной, дополнительной. Она не относится к претензионному (иному досудебному) порядку урегулирования споров и не имеет процессуального значения <23>.

<22> Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 8 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2001. С. 80 (автор - В.Г. Корнеев).
<23> Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 11 / Под ред. В.Ф. Яковлева. С. 140 (автор - В.Г. Корнеев).

Предписание антимонопольного органа об устранении законодательства о размещении заказов должно содержать указание на конкретные действия, которые должен совершить адресат этого предписания (п. 10 ст. 17 Закона о размещении заказов). Довольно часто подобные предписания содержат требования об отмене или аннулировании торгов. Такие предписания во многих случаях расцениваются арбитражными судами как превышение антимонопольным органом своих полномочий <24>. На первый взгляд такая позиция арбитражных судов кажется оправданной, ведь в буквальном смысле ст. 449 ГК РФ оценка результатов торгов на предмет их соответствия законодательным правилам является прерогативой суда. Этот вывод основан в том числе на разъяснениях Пленума ВАС РФ о том, что споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок <25>. Поэтому ликвидация правовых последствий торгов при наличии нарушений их проведения возможна только в судебном порядке. Без соответствующего судебного решения торги даже при наличии допущенных нарушений будут порождать правовые последствия <26>.

<24> Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.01.2007 по делу N А71-8731/2006; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2007 по делу N 17АП-1429/07-АК.
<25> Пункт 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.
<26> Эта позиция характерна не только для дел, связанных с оспариванием размещения государственных и муниципальных заказов, но и для оценки действительности приватизационных сделок. См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.09.2006 по делу N А11-19278/2005-К1-14/776/22.

Но все же представляется, что дело с установлением круга полномочий антимонопольных органов в этой сфере обстоит значительно сложнее. Во-первых, торги на размещение государственного или муниципального заказа могут быть объявлены ошибочно, т.е. при фактическом отсутствии государственных или муниципальных нужд. Так, Арбитражный суд Республики Тыва признал незаконным проведение муниципального конкурса на осуществление перевозок маршрутными такси, поскольку победители этого конкурса не только не получали какого-либо вознаграждения за счет средств городского бюджета, но и сами были обязаны ежемесячно платить арендную плату за право осуществления перевозок. Отсутствие расходов местного бюджета означает отсутствие муниципальных нужд <27>. Очевидно, что в приведенном примере предписание антимонопольного органа об отмене незаконного конкурса является единственным способом устранения нарушений законодательства.

<27> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.08.2006 по делу N А69-668/06-11-Ф02-4089/06-С1.

Во-вторых, следует учитывать существующую сейчас единообразную практику рассмотрения споров о признании торгов на размещение заказов недействительными в условиях фактически исполненных государственных или муниципальных контрактов <28>. Показателен в этой связи пример с краткосрочными контрактами. Так, участник открытого аукциона на заключение государственного контракта на поставку продовольственных товаров в I квартале 2007 г. был неправомерно устранен от участия в нем. Иск о признании незаконным решения аукционной комиссии рассматривался в конце марта 2007 г., и к моменту вынесения судебного решения срок исполнения государственного контракта практически истек, а сам контракт надлежащим образом был исполнен победителем оспариваемого аукциона. Суд, признавая права истца нарушенными, тем не менее отказал в их судебной защите <29>.

<28> Постановление ФАС Поволжского округа от 27.03.2007 N А06-4937/2006-18; Постановление ФАС Уральского округа от 02.04.2007 N Ф09-2268/07-С5 и др.
<29> Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.03.2007 по делу N А60-1803/07-С7.

Основной вопрос состоит в том, каким образом применять положения о недействительности размещения заказа в условиях фактически исполненных государственных контрактов и уже израсходованных бюджетных средств. Ведь здесь возникает проблема ущемления интересов добросовестной стороны в результате признания недействительным фактически исполненного ею договора. Неизбежен вывод о том, что применение последствий недействительности договора должно иметь место лишь в случаях, когда право требовать исполнения обязательства еще существует. Если же обязательство было надлежащим образом исполнено, то применение последствий его недействительности нарушает интересы добросовестной стороны <30>. Поэтому в случае невозможности применения реституции сделка не признается недействительной, так как признание ее недействительной не может повлечь каких-либо правовых последствий <31>. Как мы видим, вопрос о защите нарушенных прав незаконно отстраненного участника аукциона остается открытым.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<30> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2000. С. 816.
<31> По аналогии закона можно обратиться к ст. 566 ГК РФ, которая применяется при оспаривании приватизационных торгов (п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.02.2001 N 60 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 5).

На наш взгляд, приведенные проблемы убедительно демонстрируют важность и практическую необходимость активного применения административного инструментария для защиты интересов участников размещения заказов, в особенности путем выдачи предписаний об отмене (аннулировании) торгов. Именно такой способ защиты представляет собой меру оперативного реагирования, которая является иногда единственно возможной (незаконно объявленные торги), а иногда просто предпочтительной (торги на право заключения краткосрочного государственного контракта).