Мудрый Юрист

Защита интеллектуальной собственности таможенными органами

А.Г. Ворожейкина - научный сотрудник Южного НИЦИС РНИИИС.

Расширение экономических отношений, функционирование и развитие различных сегментов рынка одновременно увеличили диапазон экономических правонарушений, совершаемых в стране, выдвигая на передний план проблему борьбы с правонарушениями в сфере оборота прав на объекты интеллектуальной собственности, в том числе и при перемещении товаров через таможенную границу РФ и последующем их введении в гражданский оборот на территории России.

Таможенный контроль за перемещением товаров, содержащих интеллектуальную собственность, является ключевым вопросом, так как именно таможенные органы должны обеспечить защиту российского рынка от контрафактной продукции из-за рубежа. В связи с тем что производство и реализация контрафактной продукции в настоящее время носят уже транснациональный характер, важность наиболее эффективной организации таможенного контроля в целях пресечения ввоза (вывоза) контрафактной продукции очень велика. В обороте контрафактных товаров зачастую участвуют резиденты нескольких государств. Например, поддельная парфюмерия: жидкость может производиться в одной стране, тара - во второй, розлив и упаковка - в третьей, продажа - в четвертой. Таким образом, при детальной отработке механизма контроля именно таможенные органы могут служить тем форпостом, который способен оградить общество от наплыва пиратской продукции.

Хотелось бы отметить, что, возможно, именно в работе с интеллектуальной собственностью таможня в состоянии проявить свой регулятивный потенциал. Ведь на большинстве направлений она действует, прежде всего выполняя традиционную фискальную функцию. Реализация регулятивной функции важна для становления ФТС России в качестве подлинно современной структуры, способной содействовать развитию рынка и служить эффективным инструментом государственного управления экономикой.

Таможенный контроль товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, обеспечивает достижение нескольких целей:

В настоящее время реальный механизм таможенного контроля за перемещением интеллектуальной собственности условно можно разделить на две части.

В первом случае при перемещении через таможенную границу РФ результатов интеллектуальной деятельности военного назначения (контролируется только экспорт) необходимо представлять в таможенный орган разрешение ФСВТС России на предмет отнесения (неотнесения) товара к объекту военного назначения (экспортный контроль).

Во втором случае защита прав на отдельные виды интеллектуальной собственности осуществляется в соответствии с требованиями гл. 38 "Меры, применяемые таможенными органами в отношении отдельных товаров" ТК и Приказом ГТК России от 27.10.2003 N 1199 "Об утверждении Положения о защите прав интеллектуальной собственности таможенными органами". Согласно п. 1 ст. 393 ТК таможенные органы (федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела, - ФТС России и подчиненные ей таможенные органы РФ: региональные таможенные управления, таможни, таможенные посты) принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров на основании заявления обладателя исключительных прав на объекты авторского и смежных прав, на товарные знаки и знаки обслуживания и обладателя права пользования наименованием места происхождения товара.

В свете реализации программы по вступлению России в ВТО российское таможенное законодательство должно приводиться в соответствие с правилами ВТО. В частности, в ТК нет закрепления нормы ст. 58 Соглашения ТРИПС, согласно которой компетентные органы могут осуществлять приостановление выпуска товаров ex officio (в переводе с латыни "по должности"), т.е. по собственной инициативе без заявления правообладателя. У таможенных органов такая возможность существует только в рамках применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении (ст. 27.1 КоАП), а именно: изъятие вещей и документов или арест товаров, транспортных средств и иных вещей. В тех случаях, когда признаки правонарушения требуют применения уголовного, а не административного законодательства, таможня и другие правоохранительные органы лишены возможности действовать без активного участия правообладателя, это притом что пока далеко не все зарубежные правообладатели имеют свои представительства в России.

Помимо этого, в России не реализована возможность закрепить в своем таможенном законодательстве приостановление выпуска товаров, связанное с нарушением прав на иные объекты интеллектуальной собственности, кроме закрепленных, в том числе на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, что факультативно предусмотрено ст. 51 Соглашения ТРИПС.

В своей работе должностные лица сталкиваются с двумя основными видами контрафактной продукции, что можно продемонстрировать на примерах.

Во-первых, товар может просто имитировать оригинал: косметическая продукция в одинаковом цветовом сочетании, одинаковой упаковке, но с разными товарными знаками, как, например, "Dove" и "Nivea". Оба образца выполнены идентично и различаются лишь словесным написанием товарных знаков, которые принадлежат разным правообладателям. Подделка упаковки и этикетки является для нарушителя одним из самых важных моментов, даже важнее собственно товара. Ведь потребитель не может до покупки изделия оценить его качество без нарушения упаковки, и даже приобретенный товар не всегда можно немедленно проверить (например, та же косметика). Тем опаснее, как нам кажется, ввоз подобной продукции, и тем важнее не пустить такую продукцию на территорию РФ.

Во-вторых, это может быть легальный товар, но ввозимый на территорию РФ с нарушением прав на объекты интеллектуальной собственности ("серый" импорт). Это тоже контрафактная продукция, но не с точки зрения качественных характеристик, а с точки зрения незаконного включения в торговый оборот. Основная отличительная особенность такой контрафактной продукции - отсутствие русифицированной этикетки, являющейся в соответствии с российским ГОСТом обязательным условием (допускаются стикеры с переводом). "Серый" импорт также может иметь неприятные последствия для потребителя. Как правило, "серый" импорт провозится без прохождения обязательной сертификации, а иногда и помимо таможенного контроля.

Исходя из конкретных результатов деятельности таможенных органов на примере Южного таможенного управления, можно говорить о том, что произошел скачок в количестве выявляемых товаров, обладающих признаками контрафактных. В 2006 г. таможнями региона было возбуждено 110 дел по ст. 14.10 и ст. 7.12 КоАП, что в 4,5 раза превышает показатели за аналогичный период 2005 г. Положительная динамика прослеживается и в количестве выявленных таможенными органами контрафактных товаров. В то же время за 2006 г. было проиграно 17 дел об административных правонарушениях по ст. 14.10 и ст. 7.12 КоАП, т.е. менее 10% от общего количества возбужденных дел по указанным статьям. Для сравнения: в 2004 г. все аналогичные возбужденные дела были проиграны, в 2005 г. было проиграно более 50% дел, а за I квартал 2007 г. уже выиграно 11 таких дел. Налицо положительная тенденция в защите таможенными органами региона прав на объекты интеллектуальной собственности.

Между тем остается еще много не разрешенных до настоящего времени проблем, к основным из которых (на примерах практической деятельности таможен южных регионов) можно отнести:

  1. Недостаточный уровень подготовки по тематике интеллектуальной собственности должностных лиц таможенных органов по идентификации контрафактной продукции. Наделение таможенных органов дополнительной функцией накладывает больше ответственности в процессе оформления продукции и проверки грузовой таможенной декларации. При жестко установленной функции - пополнение денежными средствами федерального государственного бюджета - одновременно вводить новую функцию, направленную на защиту интеллектуальной собственности, надо постепенно, с проведением дополнительных подготовительных мероприятий.

В случаях возникновения ситуаций, когда в процессе таможенного оформления имеются подозрения на перемещение товаров, содержащих интеллектуальную собственность, и нет оснований для применения дополнительных форм таможенного контроля для проверки факта, необходимо разрабатывать профили рисков. Система управления рисками является механизмом реализации принципа выборочности и достаточности таможенного контроля. Без использования инструментов системы в процессах таможенного контроля невозможно достичь целей, поставленных перед таможенной службой России, в том числе защиты в пределах своей компетенции прав на объекты интеллектуальной собственности. В то же время невозможно разработать формализованный профиль риска по интеллектуальной собственности, что является проблемой, требующей проработки, так как с 1 января 2006 г. основное направление деятельности таможенных органов (в части системы управления рисками) - формализация всех профилей рисков. Одно из возможных решений данной проблемы - разработка целевых методик выявления рисков, связанных с нарушением прав законных владельцев интеллектуальной собственности.

  1. Отказ правообладателей от принятия мер защиты в отношении своих прав на товары, обладающие признаками контрафактных. Примером может послужить отсутствие какой-либо активности со стороны правообладателей российских кондитерских фабрик (ОАО "Красный Октябрь", ОАО "РотФронт"). Практически на каждое уведомление о приостановлении выпуска товаров, обладающих признаками контрафактных, маркированных товарными знаками этих фирм, поступает ответ, содержащий отказ в привлечении нарушителей к административной ответственности. За 2006 г. 1192168 товаров, обладающих признаками контрафактных, были задержаны таможенными органами Южного таможенного управления и впоследствии выпущены на основании разрешения правообладателя.

С этим связана и недостаточная активность со стороны правообладателей (представителей правообладателей), когда они не информируют таможенные органы о потоках, каналах поставок, местах сокрытия перемещаемой контрафактной продукции. Ведь именно правообладатели, создавая специальные службы безопасности, нанимая юридические и охранные компании, привлекая к работе различные компетентные государственные и правоохранительные органы, отслеживая конъюнктуру рынка и работая с розничными торговыми сетями и пострадавшими потребителями, становятся обладателями полной оперативной информации, необходимой для выявления и пресечения перемещения поддельной продукции.

В соответствии с частно-публичной процедурой защиты прав на объекты интеллектуальной собственности таможенными органами последние не вправе принимать самостоятельно решение в отношении отнесения товара к контрафактному. В то же время, на наш взгляд, пресечение административных правонарушений и большинства преступлений, связанных с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, имеет публичный характер и не должно зависеть от инициативы правообладателя.

  1. Несовершенство российского законодательства об интеллектуальной собственности. Так, судебные решения, выносимые по делам, поступившим из таможенных органов Южного таможенного управления, показывают, что понятие контрафактной продукции в соответствии с Законом о товарных знаках трактуется судьями по-разному. Кроме того, в настоящее время, в соответствии с действующим законодательством, дела об административных правонарушениях рассматриваются по месту регистрации юридического лица, что, естественно, делает крайне сложным участие в рассмотрении дел в суде, когда, например, участник внешнеэкономической деятельности оформлялся в Таганрогской таможне, а зарегистрирован в Дагестане (как было с опрыскивателями "Туман" - дело было проиграно, так как никто не представлял сторону Таганрогской таможни в суде, и лишь в кассации с участием должностных лиц Таганрогской таможни дело было выиграно). Естественно, введение в действие части четвертой ГК должно восполнить имеющиеся пробелы и унифицировать правоприменение.
  2. Отсутствие должной координации взаимодействия с правоохранительными и контролирующими органами (прокуратура РФ, МВД России, Роспотребнадзор и др.).

ФТС России подготовлен законопроект о внесении изменений в ТК. Одна из статей проекта называется "Дополнительные полномочия таможенных органов по контролю товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности". Она даст таможенникам право приостанавливать пропуск в Россию товаров, содержащих товарные знаки, признанные общеизвестными в Российской Федерации без оглядки на реестр. При этом материальную ответственность за задержку поставок таможенники будут нести только в случае, если в их действиях "будет установлен умысел на неправомерное причинение вреда или грубая небрежность". В остальных ситуациях согласно изменениям "таможенные органы не будут возмещать вред, причиненный любым лицам в связи с приостановлением выпуска товаров". ВТО требует от России предоставить таможенникам возможность задерживать любой потенциально контрафактный товар (принцип ex officio). Однако чтобы исключить возможность злоупотреблений на таможне, предлагается промежуточный вариант - ограничиться лишь общеизвестными товарными знаками (частично принцип ex officio). Подписание данных изменений планировалось на осеннюю сессию заседания Государственной Думы.

Особой проблемой при осуществлении контроля за перемещением товаров, обладающих признаками контрафактных, маркированных товарными знаками, не включенными в таможенный реестр, является отсутствие четкой и однозначной процедуры и алгоритма действий.

Таможенные органы уполномочены возбуждать дела об административных правонарушениях по ст. 7.12 и ст. 14.10 КоАП вне зависимости от того, находится ли объект интеллектуальной собственности в таможенном реестре ФТС России или нет. Так, в 2006 г. доля выявленных таможенными органами Южного таможенного управления товаров, обладающих признаками контрафактных и не находящихся в таможенном реестре, составила 56% от общего количества. Кроме того, в связи с тем что таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности ФТС России открыт для использования (на официальном сайте, публикуется в официальном журнале ФТС России), участники внешнеэкономической деятельности, перемещающие контрафактную продукцию, маркированную товарными знаками, которые находятся в таможенном реестре, уходят от легального оформления таких товаров. Поэтому основной упор выполнения контрольного показателя необходимо сделать на оперативные подразделения - для выявления каналов поставки через таможенную границу, а также из Москвы.

Кроме того, в настоящее время не определены экспертные организации, уполномоченные на проведение исследований и выдачу заключений на предмет наличия или отсутствия сходства до степени смешения. При рассмотрении дел в судах, расположенных на территории южных регионов, довольно остро стоит проблема проведения экспертизы и признания ее судом независимой.

Всемирная таможенная организация определила для ФТС России 2007 год как год, который пройдет под эгидой "борьбы с контрафактной продукцией". На 2007 г. ФТС России увеличила контрольный показатель для Южного таможенного управления, который составляет 600 тыс. единиц контрафактной продукции, что подтверждает усиление борьбы с контрафактной продукцией не только в теории, но и в практической деятельности таможен.

Таким образом, проведенный анализ показывает, что существующий механизм защиты интеллектуальной собственности при перемещении ее через таможенную границу имеет свои особенности:

Таможенная защита интеллектуальной собственности и борьба с пиратством будут эффективны только при условии действия грамотного таможенного законодательства об интеллектуальной собственности, активности правообладателей, наличия квалифицированных кадров в таможенных органах по идентификации контрафактной продукции <1>, отсутствия коррумпированности должностных лиц таможенных органов, сокращения перемещения продукции контрабандным путем.

<1> В США в каждом пункте пропуска имеются специалисты, занимающиеся идентификацией контрафактной продукции, по направлениям - одежда, косметическая продукция, пищевые продукты, объекты авторского права и смежных прав и т.д.

От решения проблемы создания эффективной системы охраны интеллектуальной собственности зависит прочность фундамента для инновационной модели развития России, ее модернизации, повышение конкурентоспособности в мировой социально-экономической системе, выполнение всех международных обязательств нашей страной и недопущение на российский рынок некачественной продукции.

В целях совершенствования государственной системы защиты интеллектуальной собственности необходимы видимые изменения по трем направлениям:

  1. переориентирование основных сил и средств на защиту национальной интеллектуальной собственности (как показал положительный опыт США). Для этого необходимо повысить уровень правосознания граждан Российской Федерации по основным положениям действующего законодательства РФ в области защиты интеллектуальной собственности, в том числе таможенными и другими правоохранительными органами. По данным анкетирования представителей правообладателей российских объектов интеллектуальной собственности, более половины опрошенных в принципе не знают о существующем механизме, заложенном в ТК. Это свидетельствует о необходимости проведения научных, научно-практических семинаров в рамках ТПП России, экономических форумов отечественных производителей и т.д. Необходимо именно со стороны государства проводить целенаправленную политику, освещая в СМИ необходимую информацию для потребителей, касающуюся даже первичных отличительных особенностей "серого" импорта от легальной продукции, наличия признаков, прямо свидетельствующих о том, что продукция поддельная (например, грамматические ошибки в переводе, упаковка товара ненадлежащего качества и т.д.), а также порядка действий граждан, у которых появились основания полагать, что им предлагается к продаже поддельный товар;
  2. снижение суммы обеспечения при включении в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (по данным анкетирования). Как показали данные анкетирования, из опрошенных участников внешнеторговой деятельности 60% считают, что эта сумма не должна быть выше 100 тыс. руб. С момента вступления в силу ТК, в частности гл. 38, предусматривающей погашение убытков участникам внешнеторговой деятельности, выпуск товаров которых был задержан, но товар оказался неконтрафактным, ни одного случая погашения убытков таким добросовестным участникам внешнеэкономической деятельности за счет правообладателя не было. Это свидетельствует о том, что данный механизм не налажен и на настоящий момент не работает. В связи с чем необходимо провести пересмотр данной нормы и произвести расчет оптимальной суммы обеспечения правообладателем возможных убытков добросовестным участникам внешнеторговой деятельности, выпуск товаров которых может быть задержан до 20 рабочих дней в связи с тем, что их товар обладает признаками контрафактного.

Естественно, в борьбе с противоправным проявлением такого рода требуется налаживание сотрудничества с правообладателями. Только совместными с ними усилиями правоохранительные органы способны достичь ощутимых результатов, поскольку наиболее эффективное средство противодействия контрафакту - использование гражданско-правового способа защиты прав - прерогатива правообладателей. Как показал анализ правоприменения защиты прав интеллектуальной собственности в Китае, именно это направление является одним из перспективных в повышении количества пресечений нарушений, связанных с перемещением через таможенную границу контрафактных товаров;

  1. увеличение штрафных санкций за нарушения, связанные с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, заложенных в КоАП. В настоящее время штрафы за совершение нарушения, связанного с незаконным использованием объекта интеллектуальной собственности, составляют: за нарушение авторских и смежных прав (ст. 7.12 КоАП) - от 10 тыс. до 40 тыс. руб., за незаконное использование товарного знака (ст. 14.10 КоАП) - от 10 тыс. до 40 тыс. руб. с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания.

При оформлении товара, являющегося контрафактным, для государства экономически выгодным становится оформление контрафактного товара под видом легального, но неизвестной марки или ничем не маркированной продукции, чем пресечение ввоза такого товара и уплата штрафа с последующим уничтожением.

Например, товар - одежда из Китая (таможенной стоимостью 300 тыс. руб., в количестве 10 тыс. единиц). Однако если этот товар окажется контрафактным, то с данного товара в государственный бюджет будет уплачено 30 тыс. руб. Таким образом, нет прямой экономической заинтересованности со стороны государства в уплате штрафов за контрафакт. В связи с этим необходимо внести изменения в КоАП в части наложения штрафных санкций за незаконное использование прав на объекты интеллектуальной собственности.