Мудрый Юрист

Права на секреты производства (ноу-хау)

О.А. Потрашкова - научный сотрудник научно-исследовательского отдела законодательства и сравнительного права интеллектуальной собственности РНИИИС, аспирант ИГП РАН.

Институт ноу-хау является относительно "молодым" для российской правовой действительности. Отдельные нормы, посвященные правам на секреты производства (ноу-хау), содержались в ст. 3 Закона РСФСР от 24.12.1990 "О собственности в РСФСР", ст. 151 Основ гражданского законодательства, ст. ст. 139, 1027 ГК, ст. 3 Федерального закона от 09.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" и ряде международных правовых актов. Попытки комплексного регулирования в рассматриваемой области предпринимались ранее (первоначально в проекте Федерального закона "О коммерческой тайне" предусматривалась отдельная глава IV "Особенности правовой охраны ноу-хау в режиме коммерческой тайны"), но не завершились успехом.

На данном этапе право на секреты производства (ноу-хау) нашло свое отражение и регулирование на уровне ГК, в котором ему посвящена отдельная глава (гл. 75). Секреты производства (ноу-хау) названы среди объектов интеллектуальной собственности (ст. 1225) и в отношении их признается исключительное право (ст. ст. 1465 - 1466).

Вместе с тем при обсуждении проекта части четвертой ГК глава, посвященная данному институту, была одной из самых спорных и остается таковой, пожалуй, и по сей день.

Закрепление в законе, казалось бы, наиболее приемлемой точки зрения на секреты производства (ноу-хау), согласно которой ноу-хау относятся к объектам интеллектуальной собственности, права на которые охраняются в режиме коммерческой тайны и которые нуждаются в связи с этим в нетрадиционном регулировании, не сняло остроты научной полемики вокруг них и, по мнению многих, не решило основных проблем, существующих в области правоприменения. Одновременно ряд вопросов возник в связи с изменениями, внесенными в Федеральный закон "О коммерческой тайне" с принятием Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Однако, учитывая то, что охрана прав на результаты интеллектуальной деятельности в режиме коммерческой тайны (так называемая закрытая форма охраны) является единственно возможной иной формой охраны прав наряду с открытой формой (патентование), без детального правового регулирования здесь обойтись невозможно. Одновременно, прежде чем создавать те или иные законодательные конструкции или изменять их, необходимо теоретически осмыслить основные составляющие правового режима соответствующего объекта права и выработать единые подходы по ключевым вопросам с учетом сложившихся общественных отношений, которые развиваются независимо от готовности к ним правовой доктрины и создают ориентиры для преобразования законодательства, а также имеющегося опыта правового регулирования на международном уровне и за рубежом.

В связи с вышеизложенным в настоящем исследовании хотелось бы обратить внимание на такие основные проблемные вопросы, как: понятие и признаки секретов производства; правовая природа секретов производства (ноу-хау), ее информационная составляющая; соотношение секретов производства (ноу-хау) и коммерческой тайны; субъекты права на ноу-хау; права на секреты производства (ноу-хау) и их классификация.

Понятие и признаки секретов производства (ноу-хау)

Если в понимании коммерческой тайны на определенном этапе было достигнуто некое единство, позволившее сформулировать законодательное определение данного понятия, то с определением понятия "секреты производства (ноу-хау)" дело обстояло гораздо сложнее. Помимо того, что в законодательстве разных стран и законодательстве России для обозначения одного и того же объекта права использовались различные термины, такие как "коммерческая тайна", "торговые секреты", "ноу-хау", "производственная тайна", "профессиональные секреты" и т.п., в них зачастую вкладывалось различное содержание: по-разному определялся состав информации, относимой к секретам производства (ноу-хау), перечень признаков этой информации и критериев правовой охраны прав на нее.

Мнения по поводу определения понятия "ноу-хау" в доктрине существенно отличаются друг от друга. К примеру, под ноу-хау понимают: а) только технические достижения; б) не только техническое, но и организационное решение, которое суммирует знание и опыт в производстве или организации какого-либо процесса, информация о некоторых работах, дающих уже проверенные результаты <1>; в) незапатентованные технические, экономические и организационные знания и опыт, известные ограниченному кругу лиц, обладание которыми дает определенные материальные преимущества <2>; г) знания, опыт и навыки в области разработки, промышленного освоения, производства, реализации, эксплуатации, обслуживания, текущего и капитального ремонта и совершенствования новой технологии и материалов и взаимосвязанные с ними знания и опыт в области управления, экономики, финансового и иного характера, которые могут быть использованы, представляют ценность, носят конфиденциальный характер и не защищены на национальном или международном уровне <3>; д) часть коммерчески значимой информации, характеризующая научно-техническую и технологическую стороны производства (технические и технологические секреты) <4>.

<1> См.: Халфина Р.О. Современный рынок: правила игры. М., 1993. С. 136.
<2> См.: Мельников А.А. Некоторые правовые аспекты передачи ноу-хау в международной торговле // Вопросы изобретательства. 1980. N 11. С. 53.
<3> См.: Бияров М.Н. Инновация и коммерциализация интеллектуальной собственности // http://www.marketcenter.ru/content/doc-2-2518.html.
<4> См.: Северин В.А. Правовое регулирование и обеспечение охраны коммерческой тайны в России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007. С. 17.

В различных нормативных правовых актах и проектах использовались определения ноу-хау как информации технического, организационного или коммерческого содержания, которая защищается от незаконного использования третьими лицами, при условии, что эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, отсутствует свободный доступ к ней на законном основании, ее обладатель принимает надлежащие меры по охране конфиденциальности (ст. 151 Основ гражданского законодательства); как охраняемых в режиме коммерческой тайны результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть переданы другому лицу и использованы им на законном основании, в том числе неопубликованные научно-технические результаты, технические решения, методы, способы использования технологических процессов и устройств, которые не обеспечены патентной охраной в соответствии с законодательством или по усмотрению лица, обладающего такой информацией на законном основании (ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне"); как результатов научно-технической деятельности, права на которые охраняются в режиме коммерческой тайны (Постановления Правительства РФ от 04.05.2005 N 284 и от 18.11.2006 N 696); как сведений любого характера (производственных, технических, экономических, организационных и др.) о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1463 проекта части четвертой ГК).

Относительно последнего определения при обсуждении проекта в различных экспертных заключениях отмечалось, что оно "очень узко и не охватывает большую часть ноу-хау, фактически находящихся в обороте", но одновременно и "менее четко, чем, например, определение ноу-хау, используемое в Европейском союзе" <1>; "определение не позволяет обособить секреты производства в общем объеме конфиденциальной информации, определить границы соответствующего правового режима" <2>.

<1> См.: Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности: Сб. документов, материалов и научных статей / Под ред. В.Н. Лопатина. М.: Издание Совета Федерации, 2007. С. 123, 163.
<2> Позиция Кафедры ЮНЕСКО по проекту части четвертой ГК // http://www.unescochair.ru/content/view/80/7.

Сегодня в ст. 1465 ГК под секретом производства (ноу-хау) понимаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Несмотря на произведенные уточнения первоначального определения, принципиально картина не изменилась. Существующая неопределенность в соотношении терминов "секрет производства" и "ноу-хау", "секреты производства (ноу-хау)" и "информация, составляющая коммерческую тайну" не была устранена. Кроме того, определение ст. 1465 ГК с учетом изменений в Федеральный закон "О коммерческой тайне", вносимых в соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ, охватывает весь объем информации, относимой ранее к коммерческой тайне, и понятия отождествляются.

Наиболее целесообразным на данный момент при определении понятия "ноу-хау" представляется исходить из общепринятой практики, в том числе международной, в соответствии с которой к ноу-хау относят информацию трех категорий:

Также перечисление в определении указанных категорий информации, относимых к ноу-хау, по-видимому, должно осуществляться в совокупности с критериями правовой охраны прав на данную информацию.

Теорией информационного права выработаны такие критерии правовой охраны прав на информацию, составляющую коммерческую тайну, как ее действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу неизвестности третьим лицам, отсутствие свободного доступа на законном основании, принятие обладателем информации мер к охране ее конфиденциальности (обеспечению режима коммерческой тайны) <1>. Поскольку секреты производства (ноу-хау) рассматриваются большинством правоведов в качестве составной части информации, относимой к коммерческой тайне, постольку на них распространяются в полной мере и вышеперечисленные критерии правовой охраны.

<1> См.: Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2001. С. 506.

Однако если наличие такого критерия, как отсутствие свободного доступа к информации (необщедоступность), в основном не вызывает сомнений, то два других критерия применительно к ноу-хау рассматриваются неоднозначно.

Неоднократно высказывалось мнение, что степень конфиденциальности информации, составляющей ноу-хау, может быть различна: "знания могут быть абсолютно секретными, а могут быть и частично секретными" <1>; даже все вместе взятые элементы ноу-хау могут быть известны, но, например, не в общей их совокупности, а каждый в отдельности, причем они должны быть известны только из различных источников. При этом "возможность самостоятельно, независимо от ее обладателя, получения и сбора всей (полной) совокупности этой информации хотя и не исключается, однако связана со значительной потерей времени, затратой больших средств либо вообще затруднена настолько, что ее приобретение у обладателя информации дает существенный экономический эффект" <2>. В данном случае следует согласиться с тем, что конфиденциальность и общеизвестность - два взаимоисключающих свойства информации, объединение которых в рамках одного понятия невозможно. Кроме того, правовой режим таких видов информации различен. Коммерческая тайна традиционно рассматривается как одна из разновидностей конфиденциальной информации. Обеспечением конфиденциальности ноу-хау достигается необходимая для правовой охраны определенность, обособление объекта, являющееся условием предоставления охраны.

<1> Мухамедшин И.С. Ноу-хау и патентная форма охраны // Вопросы изобретательства. 1982. N 1. С. 60.
<2> Амелина К.Е. Понятие "ноу-хау" // Внешнеторговое право. 2006. N 2.

Ценность информации рассматривается как "комплексный показатель ее качества, мера пригодности для принятия решений в конкретной сфере" <1>. В состав данного показателя различными исследователями включаются такие свойства информации, как достоверность, полнота, полезность, своевременность. Коммерческая сторона ценности информации отражает ее свойство приносить имущественную выгоду правообладателю, служить источником получения прибыли. Вместе с тем существует мнение о том, что "помимо материальных выгод созданные каким-либо лицом результаты творческой деятельности могут приносить и приносят моральное удовлетворение. Их обладатель может вовсе не желать получить за счет своих достижений имущественную выгоду, ему может быть достаточно получить признание в качестве автора того или иного результата" <2>, т.е. ценность информации может иметь не только имущественный, но и неимущественный характер. С данным выводом нельзя не согласиться, особенно учитывая то, что субъектом права на секрет производства (ноу-хау) в отличие от коммерческой тайны может быть лицо, не обладающее статусом предпринимателя.

<1> Гаврилов О.А. Курс правовой информатики: Учебник для вузов. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2000. С. 2.
<2> Амелина К.Е. Указ. соч.

Ряд признаков секретов производства (ноу-хау) можно выделить также на основе анализа правовой природы данного объекта права и рассмотрения вопроса о его соотношении с коммерческой тайной.

Правовая природа секретов производства (ноу-хау). Соотношение секретов производства (ноу-хау) и коммерческой тайны

Отсутствие на протяжении длительного периода времени точного определения понятий "коммерческая тайна" и "ноу-хау" в нормативных правовых актах и существование диаметрально противоположных мнений на этот счет ученых-правоведов привели к отсутствию согласованности и в вопросе о соотношении данных институтов. Диапазон мнений, высказанных в литературе по вопросу о соотношении коммерческой тайны и ноу-хау, был предельно широк: от отрицания любой коммерческой тайны (включая ноу-хау) в качестве объекта интеллектуальной собственности <1> до распространения на всю коммерческую тайну (не только на ноу-хау) института интеллектуальной собственности <2>.

<1> См.: Зенин И.А. Основы гражданского права России (конспект лекций для специалистов по праву интеллектуальной собственности). М., 1993. С. 208 - 215; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1999. Т. 2. Полутом 1. С. 574 - 580; Городов О.А. Интеллектуальная собственность предпринимателя // Коммерческое право. В 2 ч.: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. Ч. 1. С. 285 - 295.
<2> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2005. С. 675 - 680; Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, 2005. С. 178 - 180.

Впоследствии принятие Федерального закона от 09.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" позволило, по мнению некоторых ученых, получить исчерпывающий ответ на вопрос о соотношении понятий "коммерческая тайна" и "ноу-хау". Из законодательной формулировки понятия коммерческой тайны четко следовало, что ноу-хау является одним из видов информации, составляющей коммерческую тайну.

Вместе с тем принятие Закона не сняло остроты научных споров по вопросам взаимосвязи и соотношения институтов коммерческой тайны и ноу-хау, поскольку в основе многообразия мнений в данном случае лежит более глубинная проблема - проблема соотношения таких объектов права, как информация и результаты интеллектуальной деятельности, которые были разделены первоначально ст. 128 ГК, а затем и целым рядом нормативных правовых актов разного уровня.

На данном этапе законодательно закреплено тождество понятий "ноу-хау" (ст. 1465 ГК) и "информация, составляющая коммерческую тайну" (Федеральный закон "О коммерческой тайне"). При этом из ст. 128 ГК информация исключена как объект гражданских прав, а ст. 138 и ст. 139 признаны утратившими силу.

Попытаемся определить общее и различия между рассматриваемыми институтами, исходя из общепринятых подходов, выработанных теорией и продиктованных сложившейся практикой в данной области.

Общее между институтами коммерческой тайны и ноу-хау проявляется в нематериальном характере результата, появляющегося как в первом, так и во втором случае в форме информации. Кроме того, содержание коммерческой тайны и ноу-хау составляет конфиденциальная информация, в отношении которой применяются идентичные критерии охраны прав на нее: действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу неизвестности третьим лицам (с вышеприведенной оговоркой в отношении правообладателя, не являющегося предпринимателем); отсутствие свободного доступа на законном основании; принимаемые обладателем информации меры к охране ее конфиденциальности.

Различия между рассматриваемыми институтами сводятся к следующему:

Информация, составляющая коммерческую тайну, - практически любая информация, попадание которой к конкурентам может причинить вред правообладателю. Ноу-хау, исходя из общепринятой практики, составляет информация о сущности охраноспособных результатов научно-технической деятельности, о методах, технологиях, процессах производства, сведения, относящиеся к способам реализации экономических и организационных решений при продвижении на рынок продукции и услуг, и т.д., полученные в результате творческой деятельности.

Признак творческого характера ноу-хау признается не всеми исследователями, в частности В.А. Дозорцев отмечал, что "от решения, составляющего секрет промысла, не требуется, чтобы оно обязательно было результатом творческой деятельности, во всяком случае, на таком уровне, какой требуется для изобретений" <1>. Одновременно при определении понятия результатов интеллектуальной деятельности одни обозначают их как "прямо определенные в законе и выраженные в объективной форме творческие произведения нематериального характера" <2>, а другие разделяют на творческие и нетворческие <3>, равно как в структуре интеллектуальной деятельности выделяют творческую составляющую и нетворческую.

<1> Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла (ноу-хау) // Вестник ВАС РФ. 2001. N 7. С. 102 - 104.
<2> Астахова М.А. Результаты интеллектуальной деятельности как объект гражданских прав: понятие и квалифицирующие признаки // Юридический мир. 2006. N 4.
<3> Труды по интеллектуальной собственности Кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности. Т. III // http://www.unescochair.ru.

Если исходить в данном случае из ст. 1228 ГК, то творческий характер результата интеллектуальной деятельности, в том числе ноу-хау, следует с необходимостью.

Отдельного рассмотрения требует вопрос об ограничениях в отношении содержания сведений, составляющих секреты производства (ноу-хау). Применительно к коммерческой тайне законодательством установлен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну (ст. 5 Федерального закона "О коммерческой тайне"), обусловленный прежде всего необходимостью осуществления контроля со стороны общества и государства за деятельностью предпринимателей. Установленные ограничения автоматически должны также распространяться и на ноу-хау. Вместе с тем указанные категории сведений в своем абсолютном большинстве не могут в принципе составлять ноу-хау, поскольку не являются результатом творческой деятельности, а представляют собой информацию, отражающую объективную действительность, связанную с ведением предпринимательской деятельности.

Сопоставление признаков коммерческой тайны, выработанных теорией информационного права, с основными признаками информации (системность, селективность, субстанциональная несамостоятельность, неисчерпаемость, трансформируемость, качество и универсальность), позволяет прийти к обоснованному выводу о том, что коммерческая тайна имеет те же общие признаки, что и информация, в силу чего по своей природе выступает ее разновидностью. Институт тайны, в том числе институт коммерческой тайны, рассматривается в юридической литературе в качестве собственно отраслевого института информационного права.

На международном уровне, прежде всего в документах ВОИС, традиционно права на ноу-хау относятся к объектам интеллектуальной собственности, несмотря на то что принципы правовой охраны прав на ноу-хау отличны от принципов охраны, к примеру, объектов патентного права. При этом следует учитывать нормы международного права, являющиеся неотъемлемой частью правовой системы России. В частности, многочисленные соглашения и конвенции о научно-техническом сотрудничестве, об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы, о сотрудничестве и партнерстве в исследовании и использовании космического пространства в мирных целях содержат положения о том, что охрана интеллектуальной собственности включает в себя, помимо прочего, охрану нераскрытой информации о ноу-хау, и обязательства обеспечивать "адекватную и эффективную охрану" такой информации.

В ст. 138 ГК интеллектуальная собственность определяется как исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

Также неоднозначно определяется доктриной совокупность признаков объекта отношений, регулируемых правом интеллектуальной собственности. В обобщенном виде можно назвать следующие основные признаки таких объектов:

Для выявления природы ноу-хау целесообразно сопоставить признаки объектов интеллектуальной собственности, вытекающие из приведенного определения, с признаками ноу-хау.

Нематериальность ноу-хау очевидна и не вызывает сомнений. Объективная форма выражения ноу-хау изначально является предпосылкой для самой возможности возникновения конфликта по поводу его использования, а также для нормативного закрепления требования о необходимости принятия мер для поддержания режима конфиденциальности соответствующих сведений. Индивидуализация ноу-хау достигается за счет осуществления определенных мероприятий, направленных на поддержание такого режима. Достаточная для правовой охраны определенность ноу-хау достигается включением прав на ноу-хау в перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1225 ГК), а также предопределяется обязательностью применения мер по обеспечению конфиденциальности соответствующих сведений. Особенно яркое выражение по отношению к ноу-хау приобретает такой признак, как отсутствие свойств, исключающих коммерческую ценность объекта. В соответствии с законодательством РФ наличие актуальной или потенциальной экономической ценности - обязательный признак ноу-хау, при отсутствии которого права на составляющую ноу-хау информацию не могут охраняться в данном качестве.

Таким образом, исходя из проведенного анализа, следует отнести ноу-хау к объектам интеллектуальной собственности.

Тем не менее, несмотря на различную правовую природу рассматриваемых институтов, нельзя однозначно и категорично утверждать об абсолютном их разграничении, хотя бы потому, что любые ноу-хау - это конфиденциальная информация. В данном случае мы имеем дело с уникальной взаимосвязью и взаимозависимостью институтов информационного права и гражданского права, когда условием охраноспособности прав на объект интеллектуальной собственности является установление режима коммерческой тайны.

Таким образом, ноу-хау - специфический объект права, имеющий двойственную природу (объект интеллектуальной собственности и информация, права на которую возникают с момента установления в отношении ее режима коммерческой тайны).

Спорным до настоящего времени остается и вопрос о субъектах права на ноу-хау.

В соответствии с Федеральным законом "О коммерческой тайне" (ст. 3) обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, - лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны.

При этом по смыслу закона обладателями коммерческой тайны могут быть физические (независимо от гражданства) и юридические (коммерческие и некоммерческие организации) лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью. Таким образом, граждане, выступающие в гражданском обороте в качестве потребителей или в своем обычном качестве, равно как и граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью с нарушением установленного порядка, правом на коммерческую тайну не пользуются.

Глава 75 ГК оперирует понятием "обладатель секрета производства", не вводя при этом специальных ограничений по кругу субъектов права в виде наличия статуса предпринимателя. При этом к отношениям по поводу прав на ноу-хау применяются общие положения гл. 69 части четвертой ГК, в частности ст. ст. 1227 - 1229, исходя из которых обладателем секрета производства может быть как физическое, так и юридическое лицо ("автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат", "гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности").

Одновременно большую часть ноу-хау, находящихся в гражданском обороте, составляет информация о сущности незапатентованного изобретения, промышленного образца, полезной модели, которые обладателям по тем или иным причинам, допустим, невыгодно патентовать. Но в соответствии со ст. 1347 ГК автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности, а патентные права включают исключительное право и право авторства.

То же самое касается случаев, когда секрет производства получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение НИОКТР либо по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд и исключительное право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если соответствующим договором (государственным или муниципальным контрактом) не предусмотрено иное. Субъектами правоотношений здесь являются подрядчик и заказчик. Подрядчиком (исполнителем) в соответствии с положениями части второй ГК могут быть как юридические, так и физические лица.

Таким образом, отношения по поводу сведений, составляющих секреты производства (ноу-хау), права на которые принадлежат не субъектам предпринимательской деятельности, оказываются вне области регулирования законодательства о коммерческой тайне, а требование ст. 1465 ГК о введении режима коммерческой тайны становится излишним.

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о возможности включения в состав субъектов прав на ноу-хау публичных образований (Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования), которые в соответствии со ст. 124 ГК выступают в гражданских правоотношениях наравне с иными их участниками.

Публично-правовые образования реализуют свою дееспособность через государственные или муниципальные органы, действующие в рамках своей компетенции. Однако с юридической точки зрения участниками этой деятельности выступают не упомянутые органы, а публично-правовое образование, от имени которого эти органы действуют.

В настоящее время в большинстве государственных контрактов на выполнение НИОКР для государственных нужд содержатся положения о том, что права на результаты работ (научно-технической деятельности), включающие и права на результаты научно-технической деятельности, охраняемые в режиме коммерческой тайны (в том числе ноу-хау), могут принадлежать Российской Федерации (если данные результаты в силу закона изъяты из оборота либо ограничены в обороте или финансирование работ по доведению этих результатов до стадии промышленного применения (включая изготовление опытной партии) берет на себя Российская Федерация) или по решению заказчика - Российской Федерации и исполнителю совместно (если данные результаты необходимы для выполнения государственных функций, в том числе связанных с обеспечением обороны и безопасности государства, а также с защитой здоровья населения) либо исполнителю (если исполнитель является федеральным государственным учреждением и в иных случаях). Таким образом, публично-правовые образования признаются субъектами права на ноу-хау.

В доктрине информационного права публичные образования, органы государственной власти и органы местного самоуправления и их должностные лица традиционно рассматриваются в качестве субъектов отношений, связанных со служебной и государственной тайной.

Применительно к коммерческой тайне органы государственной власти и местного самоуправления и их должностные лица выступают лишь конфидентами коммерческой тайны при предоставлении соответствующей информации ее владельцем, т.е. коммерческая тайна выступает для них вторичной и они не обладают фактической монополией на составляющую ее информацию. Одновременно при попадании такой информации к указанным субъектам режим коммерческой тайны изменяется, трансформируясь в режим служебной тайны или государственной тайны. В последнем случае коммерческая тайна прекращает свое существование. Исходя из этого, публично-правовые образования не могут являться обладателями прав на коммерческую тайну, включая ноу-хау.

Сложившееся противоречие также требует разрешения, и отдельно необходимо исследование вопроса о соотношении ноу-хау и государственной тайны.

Права на секреты производства (ноу-хау), их классификация

Наибольший резонанс в научной среде вызвал вопрос о правах на секреты производства. ГК подразделил права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальные права) на: исключительное право; личные неимущественные права в случаях, предусмотренных ГК; иные права.

Что касается распространения на ноу-хау режима исключительных прав (юридической монополии), то негативное отношение к этому было высказано многими признанными специалистами в области интеллектуальной собственности. В частности, отмечалось, что мировая практика исходит из охраны ноу-хау на основе фактической монополии на определенные конфиденциальные знания; что придание этим секретам режима исключительных прав ставит знак равенства между монополией de jure (исключительным правом) и монополией de facto (самостоятельными превентивными мерами, основанными на общем дозволении их принимать), возникает трудно разрешимая проблема соотношения ноу-хау и режима коммерческой тайны и т.д.

В качестве обоснования данной точки зрения отмечалось, что посредством института исключительных прав третьи лица юридически отстраняются от возможных актов подражания, повторения и копирования охраняемого результата интеллектуальной деятельности. Возможность устранения третьих лиц от использования известного и признанного результата интеллектуальной деятельности и запрет на его копирование являются ключевыми признаками исключительного права и составляют так называемую негативную его сторону. Непременным условием установления режима исключительных прав будет выступать презумпция знания третьими лицами предмета того, что может быть ими использовано или подвергнуто копированию. Конструкция исключительного права базируется на механизме исключения из числа управомоченных на использование или копирование, а не на механизме запрета доступа к тем либо иным сведениям.

Вместе с тем существует и иная точка зрения, согласно которой "фактическое обособление тоже порождает исключительное право, но на основе особого правового механизма, построенного на запрете несанкционированного раскрытия конфиденциальности информации. Из формы обособления вытекают и особенности правового режима. Главная из них заключается в том, что право на продукт, не подвергающийся формальному обособлению, может быть закреплено одновременно и отдельно за несколькими разными лицами. Это новая разновидность исключительных прав". Подобной позиции придерживался В.А. Дозорцев, вводя понятие "квазиабсолютное право".

Таким образом, секреты производства также относятся к результатам интеллектуальной деятельности, охраняемым исключительным правом, которое не закрепляется формально, к примеру путем регистрации и выдачи какого-либо охранного документа, а осуществляется в силу факта создания объекта. Условием закрепления исключительного права является обеспечение конфиденциальности информации, составляющей секрет производства. Кроме того, не следует забывать, что исключительное право по своему характеру является имущественным.

Что касается личных неимущественных прав на секреты производства, то гл. 75 ГК прямо не предусматривает права авторства и иных подобных прав, хотя в соответствии со ст. 1226 такие права признаются лишь в случаях, предусмотренных ГК.

В доктрине также отмечалось, что на секрет производства нет и не может быть права авторства, так как "если допустимо закрепление первоначального имущественного права на решение одновременно за несколькими лицами, то права авторства на это решение нет, существует только "авторство" в бытовом, а не юридическом смысле, принадлежащее каждому из создателей достижения. Ни один из создателей не имеет права авторства, которое может принадлежать только одному лицу, поскольку оно относится к абсолютным правам"; "в некоторых случаях у секрета промысла вообще может не быть автора или он может оказаться неустановимым - особенно когда итоговое решение представляет собой результат коллективных последовательных усилий разных лиц в течение продолжительного времени. Это наиболее очевидно, когда объектом секрета промысла является не новое решение, а знание, опыт и навыки, накопленные годами" <1>.

<1> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 110, 111.

Вместе с тем, как отмечалось выше, нерешенным остается вопрос о праве авторства на потенциально патентоспособные изобретения, промышленные образцы, полезные модели, в отношении которых принято решение об установлении режима коммерческой тайны.

Также не следует забывать, что на сегодняшний день обладатель секрета производства имеет права, вытекающие из положений законодательства о коммерческой тайне (ст. 7 Федерального закона "О коммерческой тайне"), а именно:

Данные положения Закона утрачивают свою силу с 1 января 2008 г., но при этом лишь частично поглощаются правомочиями, включенными в состав исключительного права, что также требует урегулирования.