Мудрый Юрист

Актуальные проблемы защиты интеллектуальной собственности в судах общей юрисдикции России

В.В. Дорошков - доктор юридических наук, главный научный сотрудник РНИИИС.

Необходимым элементом процесса развития человечества, основанного на знаниях, стала интеллектуальная собственность, которая не только стимулирует авторов к созданию новых произведений, но и обеспечивает на равной основе доступ пользователей к благам творческой деятельности. Для динамичного развития всего общества между этими участниками правоотношений должен соблюдаться баланс. В связи с этим защита интеллектуальной собственности рассматривается в качестве самостоятельного международно признанного правового института. Лишнее тому свидетельство - факт принятия Всемирной декларации по интеллектуальной собственности (от 26 июня 2000 г.). В этой декларации подчеркивается возрастание роли интеллектуальной собственности в развитии природных, экономических и людских ресурсов, в охране культурного разнообразия. Одновременно ставится цель - интегрировать все страны в международную систему интеллектуальной собственности, под которой предлагается понимать любую собственность, признаваемую по общему согласию в качестве интеллектуальной, не ограничиваясь при этом научными и техническими изобретениями, литературными и художественными произведениями, товарными знаками и указателями деловых предприятий, промышленными образцами и географическими указаниями. Рекомендации по неприменению норм закона, противоречащих официально опубликованным международным договорам РФ, содержатся и в Постановлениях Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", от 10.10.2003 N 5 "О применении судами норм и принципов международного права". Эти рекомендации активно используются российскими судами при рассмотрении конкретных дел.

Поскольку более последовательная судебная практика защиты интеллектуальной собственности в России активно формируется только в последние годы, поэтому о едином понимании тех или иных проблем различными судами России говорить пока рано. Представляется, что во многом отсутствие единой практики объясняется недостатками в законодательстве, на которые опираются суды в принятии того или иного решения, поспешными изменениями и дополнениями, вносимыми в законы.

Результаты обобщений судебной практики и проводимые учеными-криминологами исследования свидетельствуют о том, что уровень нарушения прав в сфере интеллектуальной собственности в России, к сожалению, очень высок. Особенно широкое распространение в России получили нарушения, связанные с незаконным производством и распространением контрафактной аудио- и видеопродукции, компьютерных программ. По разным данным, оборот незаконно производимых и распространяемых носителей с аудио- и видеопроизведениями в России составляет до 70%, а носителей компьютерных программ - до 90%. По данным Международной федерации производителей фонограмм (IFPI), на один легальный носитель (компакт-диск или кассету) приходится два пиратских. И тенденция роста количества контрафактной продукции на рынке сохраняется.

Российские и зарубежные эксперты оценивают ежегодный "теневой" оборот в этом секторе в сумму свыше 30 млрд. руб. Огромные потери несут не только правообладатели, но и федеральный бюджет за счет неуплаты налогов. Нарушаются и интересы потребителей, которые получают товар ненадлежащего качества. Производство контрафактной продукции наносит существенный урон и международной репутации России как торговому партнеру, что является одним из факторов, который затрудняет вступление страны в ВТО.

Уголовно-правовая защита

Статистические данные и результаты обобщений судебной практики свидетельствуют о том, что в правоприменительной практике в более полной мере, чем в предыдущие годы? реализуются предусмотренные уголовным законом меры защиты интеллектуальной собственности. В последние годы заметно увеличивается количество уголовных дел данной категории.

Так, в 2003 г. по ст. 146 УК было осуждено 199 лиц, в 2004 г. - 457 лиц, в 2005 г. - 820 лиц, а в 2006 г. уже 1975 лиц. Таким образом, за последнее время количество осужденных по этой статье ежегодно удваивается. По данным статистики, по ст. 180 УК за 2006 г. осуждено 56 лиц (2005 г. - 32, 2004 г. - 40), по ст. 147 УК - два человека (2005 г. - 11, 2004 г. - три). Наибольшее количество дел данных категорий рассмотрено судами г. Москвы: 23% - по ст. 146 УК (447 человек) и 25% - по ст. 180 УК (14 человек). По ст. 146 УК было осуждено также 118 человек судами Московской области, 92 - Республики Башкортостан, 90 человек - судами Ростовской области, 45 - судами г. Санкт-Петербурга. В остальных регионах количество таких дел невелико.

С другой стороны, если в 2003 г. данные о численности осужденных по ст. 146 УК поступили только из 35 регионов России, то в 2006 г. по этой статье не было осужденных только в одном регионе - в Сахалинской области.

Возникают сложности у судов в связи с бланкетным характером используемых в диспозициях ст. ст. 146, 147 и 180 УК понятий и терминов. Их сущность и значение во многом определены законодательством, которое к тому же достаточно объемно и часто изменяется. Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ принята часть четвертая ГК, посвященная правовому регулированию отношений в сфере интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которая вводится в действие с 1 января 2008 г. До этого времени, а также и после, но в отношении действий, совершенных до 1 января 2008 г., должен применяться ряд других, действующих в настоящее время законов. Например, Патентный закон, Закон об авторском праве, Закон о правовой охране программ для ЭВМ, Закон о товарных знаках и др. Все это вызывает излишние трудности у правоприменителей.

При решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 УК, суды устанавливают факт нарушения этим лицом авторских или смежных прав, выясняют, какое конкретно право автора или иного правообладателя, охраняемое какой именно нормой законодательства, было нарушено в результате совершения преступления. Потерпевшими по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК, наряду с авторами могут признаваться иные лица (как физические, так и юридические), которым авторское право или смежные права принадлежат на основании закона, в том числе когда переходят по наследству либо по договору.

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что не все суды исходили из того, что не являются объектами авторского права: идеи, методы, официальные документы (законы, другие нормативные акты, судебные решения), государственные символы и знаки; произведения народного творчества и т.д. Использование этих объектов не образует состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК. В соответствии с гражданским законодательством авторское право реализуется в отношениях, связанных с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. Смежные (с авторскими) права - в отношениях, связанных с созданием и использованием фонограмм, исполнением, организацией передач эфирного вещания и др.

Присвоение авторства (плагиат) может состоять в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени.

Распространение произведения в сети Интернет и иные действия, совершенные без оформления законным образом договора либо соглашения, признаются незаконным использованием.

Признавая экземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанных экземпляров, наличие авторского договора. Под экземпляром произведения следует понимать в том числе копию произведения в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, MP3-носителе и др.). В необходимых случаях для установления признаков контрафактности судам рекомендовано проводить экспертизу изъятого экземпляра.

Конструктивным признаком диспозиции ч. 2 ст. 146 УК является совершение указанных деяний с целью сбыта. Поэтому разъяснено, что под сбытом следует понимать умышленное возмездное или безвозмездное предоставление контрафактных экземпляров произведений либо фонограмм другим лицам любым способом. Итогом дискуссии по поводу содержания термина "сбыт", его признаков возмездности и безвозмездности явилось признание таковым бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет.

Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, данными о месте нахождения изъятых контрафактных экземпляров (торговые места, пункты проката, склады и т.п.), количеством указанных предметов, в том числе наличием у одного лица (или в одном месте реализации) нескольких контрафактных копий одного и того же произведения.

Преступления, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК, признаются оконченными с момента совершения указанных действий в крупном размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.

Заявителем сущности изобретения, полезной модели, промышленного образца, указанным в ст. 147 УК, помимо автора при определенных условиях может быть и работодатель. Незаконным также следует признавать использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия хотя бы одного из патентообладателей.

В соответствии с примечанием к ст. 146 УК деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50 тыс. руб., а в особо крупном размере - 250 тыс. руб.

Для установления объема нарушения изобретательских и патентных прав судами активно используются соответствующие возможности экспертов и специалистов. Акты соответствующих экспертиз и заключения специалистов в силу ст. 74 УПК допускаются в качестве доказательств, и на их основе суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу.

Если принуждение к соавторству сопровождается применением насилия, состоящего в совершении деяний, направленных против жизни, здоровья или свободы потерпевшего, действия виновного квалифицируются по совокупности преступлений, ответственность за которые предусматривается ст. 146 УК и, например, ст. ст. 105, 111 УК.

Неоднократное совершение указанных деяний предполагает осуществление двух и более фактов незаконного использования чужого товарного знака и других средств индивидуализации товара (услуги). При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же из указанных средств, так и одновременное использование двух или более таких средств.

Особую сложность на практике представляет вопрос определения размера ущерба в сфере интеллектуальной собственности. Ведь обязательным признаком составов, предусмотренных ч. 1 ст. 146, ст. 147 и ст. 180 УК, признается причинение крупного ущерба автору или иному правообладателю. В то же время для составов преступлений, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК, необходимо установить факт незаконного использования объектов авторского права или смежных прав в крупном размере. Таким образом, уголовный закон говорит о двух различных понятиях: крупный ущерб и крупный размер. Причем, если действиями виновного причинен ущерб, не превышающий пределов крупного, либо они совершены в размере, не превышающем пределов крупного, действия виновного могут повлечь за собой лишь гражданско-правовую или административную ответственность.

В соответствии с примечанием к ст. 169 УК ущерб, причиненный деяниями, указанными в ст. 180 УК, считается крупным, если он превышает 50 тыс. руб., а особо крупным - превышающий 250 тыс. руб.

Применительно же к ч. 1 ст. 146 и ст. 147 УК сумма ущерба, который может быть признан судом крупным, в законе не указана. Отсутствие формальных законодательных критериев для определения крупного ущерба вызывало сложности в практике работы судов.

Ситуация обострялась еще тем, что указать конкретные суммы крупного ущерба в цифровом выражении, например 50 тыс. руб. (как закреплено в примечании к ст. 146 УК применительно к размеру незаконного использования объектов авторского права), Пленум не вправе, поскольку это компетенция законодателя. В то же время Пленум с учетом судебной практики попытался сформулировать определенные ориентиры и методику расчета суммы ущерба.

Судебная практика по данному вопросу была различная. Одни суды сумму ущерба определяли исходя из полной розничной стоимости продукции, маркированной чужим товарным знаком, другие исходили из сумм доходов, не полученных правообладателем в результате нарушения его прав в виде упущенной чистой прибыли, а третьи применяли другие схемы расчетов.

Состав преступления, предусмотренного ст. 180 УК, является материальным. Для его наличия необходимо установить фактически причиненный материальный ущерб. При квалификации действий виновных прежде всего следует исходить из сумм доходов, не полученных законным правообладателем. В то же время правообладателю подлежат возмещению произведенные им расходы на рекламу товара, убытки, связанные с вытеснением его товара с рынка, уменьшением его цены, а в ряде случаев - невостребованностью и порчей товара либо утратой его потребительских свойств.

Поэтому следует исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации). Следует учитывать также положения ст. 15 ГК, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Составы преступления, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК, являются формальными. Преступление считается оконченным с момента совершения указанных в диспозиции закона действий, независимо от фактического наступления преступных последствий в виде причинения ущерба. При определении размера судами использовались два подхода:

  1. учет установленной правообладателем розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям;
  2. стоимость прав на использование объектов авторского права определялась исходя из стоимости договоров на использование определенных программ (игр), заключаемых правообладателем. Учет розничной цены при определении стоимости экземпляров произведений или фонограмм обосновывался тем, что введением в оборот контрафактной продукции ущерб причиняется не только обладателю авторских прав, но и производителю лицензионной продукции, ее законным распространителям в области оптовой и розничной торговли, а также государству (в виде неуплаты налогов) и потребителям, приобретающим продукцию низкого качества.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, прав на использование объектов интеллектуальной собственности могла быть установлена путем проведения экспертизы либо с учетом среднерыночной цены сходной оригинальной продукции (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем). Контрафактная продукция обычно имеет гораздо меньшую стоимость, чем оригинальная. Однако не исключены и противоположные случаи, когда контрафактная продукция реализуется по более высокой цене, чем оригинальная.

При квалификации действий виновных не должен учитываться причиненный моральный вред, в том числе связанный с подрывом деловой репутации. Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения гражданского иска.

Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат конфискации и уничтожению либо передаче правообладателю. Так, только по рассмотренным в 2006 г. уголовным делам в России стоимость изъятой из оборота контрафактной продукции составила свыше 1,5 млрд. руб. (1523827065). При этом изъято около 1,3 млн. (1298743) контрафактных экземпляров произведений - CD- и DVD-дисков, аудио- и видеокассет, продуктов программного обеспечения, печатной продукции.

По решениям судов было уничтожено 1248000 экземпляров контрафактных носителей. Пятая их часть - 57429 единиц - была передана правообладателям.

По делам о преступлениях, предусмотренных ст. 180 УК, изъято около 1760000 единиц продукции, стоимость которой составила примерно 17 млн. 328 тыс. руб. Практически все изъятые товары (1 млн. 386 тыс. 679 единиц) подверглись уничтожению, и лишь 130 товаров были переданы правообладателям.

В соответствии с законом орудия и иные принадлежащие обвиняемому средства совершения преступления, в частности оборудование, прочие устройства и материалы, также подлежат конфискации.

Российскими судами в 2006 г. было принято решение об изъятии свыше 200 единиц оборудования, включая системные блоки, видеомагнитофоны, телевизоры, игровые приставки общей стоимостью свыше 970 тыс. руб. В то же время во многих случаях контрафактная продукция изготавливается на оборудовании, арендованном у третьих лиц.

Практика показывает, что значительное количество уголовных дел данной категории - до 25% - судами прекращается в основном за примирением сторон, а также в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 и ст. 76 УК). При этом суды не в полной мере соблюдают предусмотренные законом условия. В частности, не всегда при освобождении от уголовной ответственности по указанным основаниям соблюдается необходимое для этого условие - факт заглаживания причиненного потерпевшему вреда. По таким делам в качестве потерпевших, как правило, участвуют по доверенности представители различных организаций, имеющих своей задачей охрану прав на интеллектуальную собственность. Между тем суды не всегда проверяли, предоставлен ли этим представителям необходимый объем прав, в частности право дачи согласия на прекращение уголовного дела за примирением сторон.

Широкое использование результатов творческой деятельности в силу различных причин сопровождается негативными последствиями, представляющими серьезную угрозу для общества в связи с высоким уровнем незаконного использования этих результатов. Одним из самых распространенных правонарушений в сфере авторского права и смежных прав признается воспроизведение контрафактных экземпляров произведений, а также фонограмм и их незаконная реализация. Все большую угрозу правообладателям представляет незаконное размещение произведений и фонограмм в телекоммуникационных сетях, в частности в сети Интернет и сети сотовой связи. Производство и реализация контрафактной продукции в России в последнее время приняли колоссальные масштабы. Только в 2005 г. было реализовано 117 млн. пиратских компакт-дисков и лишь 68,5 млн. легальных дисков. Положение в сфере Интернета носит вообще катастрофический характер - практически здесь налицо 100%-ное пиратство, из-за которого правообладатели лишены возможности создания легальных веб-сайтов, предлагающих легальную возможность для скачивания музыкальных файлов.

Однако лишь в последние годы в ходе обсуждения предложений о вступлении России в ВТО, когда наметилась тенденция роста обращений в суды по поводу защиты прав в сфере интеллектуальной собственности, отечественная судебная система обратила пристальное внимание на данную проблему.

Проблема совершенствования законодательства актуальна не только для России, но и для других стран, где также допускаются нарушения прав и интересов правообладателей на интеллектуальную собственность. Правовые вопросы, связанные со спутниковым и кабельным вещанием, развитием цифровых интерактивных сетей, распространением мультимедиапродуктов, электронной доставкой документов, не только требуют своего отражения в отечественном законодательстве, но и нуждаются в соответствующей охране и защите на международном уровне. Важным средством достижения положительных результатов в охране и защите интересов российских правообладателей является обмен информацией и опытом работы. В связи с этим заслуживают поддержки предложения о более тесном сотрудничестве отечественных правоохранительных органов с международными организациями, правоохранительными органами других стран.

Законность нормотворчества

Действующим законодательством (гл. 24 ГПК) установлен и успешно действует механизм судебного контроля за нормотворческой деятельностью различных органов. Однако используется он недостаточно полно и эффективно. ВС РФ были рассмотрены по первой инстанции всего несколько дел, связанных с жалобами о признании недействительными отдельных положений подзаконных актов. Среди них - утвержденные Приказами Роспатента Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение; Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания; Правила рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели и промышленного образца. Особой активности в данном направлении ни физические, ни юридические лица пока не проявляют. Суды же общей юрисдикции в силу действующего гражданско-процессуального закона, закрепившего в качестве основополагающих принципы состязательности сторон и диспозитивности, не вправе сами инициировать самостоятельную проверку подзаконных актов, нарушающих права и интересы граждан.

Уровень соблюдения правил в сфере интеллектуальной собственности в последние годы признается одним из главных показателей развития общества. Принятые с 1992 по 2004 г. законы, затрагивающие отношения в сфере авторских прав и смежных прав, способствовали тому, что произведения науки, литературы и искусства, а также объекты смежных прав стали активными и выгодными объектами гражданского оборота. Одновременно этими законами определен баланс прав авторов и интересов общества, в частности в области образования, научных исследований и доступа к информации.

Дискуссия по поводу содержания части четвертой ГК и необходимости разработки и принятия интеллектуального кодекса РФ показала достоинства и недостатки закона, позволила уточнить основные положения государственной концепции охраны и защиты интеллектуальной собственности.

Проблемы, возникающие при рассмотрении дел о защите прав на интеллектуальную собственность, можно условно подразделить на две группы. К первой относятся вопросы процессуального характера, связанные с особенностями применения специальных норм закона. Вторая - толкование норм закона с учетом того, что его текст в ряде случаев содержит противоречия, а употребляемые термины зачастую носят неопределенный характер. К числу подобных терминов относят "обычный круг семьи", "неопределенный круг лиц" и т.д.

При рассмотрении дел, связанных с охраной и защитой интеллектуальной собственности, суды исходят из того, что с момента принятия в 1993 г. Конституции РФ не подлежат применению акты субъектов РФ и органов местного самоуправления, регулирующие отношения, вытекающие из авторского права и смежных прав.

Гражданско-правовая защита

В ходе обобщений судебной практики установлено, что в гражданском судопроизводстве отдельные правообладатели не смогут поставить эффективный заслон на пути пиратства. В лучшем случае они смогут запретить данному конкретному ответчику использование отдельных объектов интеллектуальной собственности, в отношении которых поданы гражданские иски, и получить какую-то компенсацию. Подобные процессы не могут стать препятствием для дальнейшей пиратской деятельности ответчиков, которые рассматривают их лишь как дополнительные, но незначительные издержки для их бизнеса. В связи с этим в проект постановления было включено положение о том, что для признания факта нарушения исключительных прав в Интернете требуется помимо воспроизведения произведения или фонограммы еще и "дальнейшее его распространение".

Противники подобной позиции считают, что сам факт воспроизведения без разрешения правообладателя уже является нарушением, для признания которого не требуется дополнительных квалифицирующих признаков. Вводится новое, несуществующее понятие "лицо, выступающее инициатором и несущее ответственность за использование объектов авторского права или смежных прав". Такая формулировка соответствует понятию "производитель фонограммы", а ответчиком или нарушителем является лицо, которое не выполняет требования закона. Нарушителем является лицо, которое совершает действия без согласия правообладателя, которые являются содержанием исключительных прав, даже если нарушитель действовал по заказу третьего лица. В противном случае выдается "индульгенция" нарушителям, которые якобы по заказу каких-то третьих лиц осуществляют незаконное воспроизведение, например завод по изготовлению оптических носителей или пиратская студия, осуществляющая тиражирование пиратских компакт-дисков или компакт-кассет. Указанные пираты всегда прикроются поддельными договорами или договорами с несуществующими заказчиками. Такое толкование нарушителя авторских или смежных прав противоречит также ГК, в частности подп. 6 п. 1 ст. 1359, и не сможет поставить барьер на пути промышленного пиратства в России.

В силу ст. 28 ГПК иск о защите авторского права и (или) смежных прав предъявляется в суд по месту жительства или по месту нахождения ответчика. Иски, вытекающие из авторских договоров или договоров о передаче смежных прав, в которых указано место исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения договора (ч. 9 ст. 29 ГПК). Примерами исполнения договора являются: представление рукописи в редакцию, выплата гонорара, представление авторских экземпляров и т.д. Предлагается изъять дела указанной категории у мировых судей, передав их на рассмотрение федеральным судьям районных судов.

Истцами по делам о нарушении авторского права и смежных прав предлагается признавать лиц, в защиту прав которых возбуждено гражданское дело. Поэтому истцом не обязательно будет признано лицо, которое обратилось в суд. Организация, управляющая исключительными (имущественными) правами на коллективной основе, в порядке, установленном законом, вправе обращаться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией.

Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, при обращении в суд не признается истцом, поскольку выступает в защиту не своих прав. Истцами по делу в указанном случае выступают обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация. Право этой организации на обращение в суд с заявлением о защите авторских и (или) смежных прав основано на законе. Поэтому она может действовать без доверенности от обладателя авторских и (или) смежных прав. Документами, подтверждающими право организации на обращение в суд с заявлением о защите авторского права и (или) смежных прав, являются устав организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, договор с обладателем авторских и (или) смежных прав на управление имущественными правами на коллективной основе или договор с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами.

При опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве может защищать права автора и обеспечивать их осуществление. В связи с этим суд при подаче издателем заявления не вправе оставить его без движения по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора. При предъявлении заявления издателю достаточно представить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя.

Подлинное имя автора и условия соблюдения анонимности указываются в авторском договоре, которым определяются отношения между издателем и автором. Указанный договор предметом разрешения спора об использовании произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, не является и не подлежит исследованию в процессе судебного разбирательства. В случае если автор такого произведения не раскроет свою личность или не заявит о своем авторстве до разрешения спора по существу, удовлетворение иска осуществляется в пользу издателя.

Сложности у судов существуют с определением публичного исполнения других произведений в живом исполнении и с использованием технических средств (телерадиоприемников, магнитофонов, CD-проигрывателей и т.д.). Именно в этих случаях трудно определить, что относится к обычному кругу семьи или неопределенному (значительному) кругу лиц. Многих юристов волнует сложившаяся в последнее время практика расширенного толкования такого термина, которая призывает суды учитывать периоды и характер общения людей и т.д., т.е. все то, что не имеет к кругу семьи прямого отношения.

В связи с этим примечательно судебное решение по иску Российского авторского общества (РАО) к кафе, в котором без получения соответствующего разрешения публично исполняются произведения авторов. Несмотря на наличие акта контрольного прослушивания, который зафиксировал подобные факты, суд отказал РАО в удовлетворении исковых требований, сославшись на то, что публичное исполнение произведений имело место на праздновании дня рождения конкретного лица, на котором присутствовали друзья и знакомые именинника. Этих лиц суд отнес к обычному кругу его семьи. Между тем гражданское законодательство говорит о семье как о людях, связанных не дружескими, а родственными связями. Подобные рекомендации судам могут привести к тому, что авторы вообще не смогут получать вознаграждение за публичное исполнение произведений потому, что все ответчики будут доказывать, что люди, присутствующие на данном мероприятии, относятся к кругу одной семьи.

В судебной практике возникает много вопросов, связанных с определением объекта авторского права. Объектами авторского права признают произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведений, а также от способов их выражения. При этом творческий вклад должен устанавливаться с учетом специфики созданного произведения. Программы для ЭВМ относятся к литературным произведениям, а базы данных - к сборникам, так как по своей природе они являются составными произведениями. Перечень объектов авторского права, содержащийся в законе, не является исчерпывающим. Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание. Так, не охраняются авторским правом идеи, методики обучения, шахматные партии, научные открытия и т.д.

К объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и т.д., которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными.

Официальные символы органов местного самоуправления и иных муниципальных образований подлежат государственной регистрации. Право на официальный символ, внесенный в государственный регистр, принадлежит обладателю свидетельства о регистрации официального символа. В связи с этим они не являются объектами авторского права. Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача прав на материальный объект не влечет передачи прав на использование произведения. Распространение экземпляров произведений либо фонограмм без согласия автора или производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях, предусмотренных законом. Поэтому если экземпляры правомерно опубликованных произведения или фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи, то распространение экземпляров произведений и (или) фонограмм не должно нарушать авторского права и смежных прав, например не нарушать территориальные ограничения по распространению, не использоваться для воспроизведения. При этом следует учитывать, что право на распространение экземпляров произведения или фонограммы путем сдачи их в прокат принадлежит автору или производителю фонограммы.

Много вопросов возникает в связи с рассмотрением в судах общей юрисдикции дел о произведениях, созданных в порядке служебного задания. Размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности в сети Интернет, является использованием данных объектов. Так, запись произведения или объекта смежных прав в память ЭВМ является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав. Созданные (полученные) в результате такого использования с нарушением закона экземпляры произведений или объектов смежных прав являются контрафактными. Лица, осуществившие подобные действия, признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав. К указанным лицам могут быть отнесены, в частности, владельцы сайта, где размещены контрафактные произведения или объекты смежных прав.

Если произведение создано по служебному заданию работодателя и за его счет либо в порядке выполнения служебных обязанностей, предусмотренных трудовым договором, то в соответствии с законом исключительные права на использование этого произведения переходят к работодателю. При этом личные неимущественные права не отчуждаются и остаются за авторами - физическими лицами. Права на произведения, созданные вне рамок трудового договора или служебного задания, не могут считаться переданными работодателю на основании закона. Например, иллюстрации научного работника к статье, созданной в порядке служебного задания, не могут рассматриваться как служебное произведение, если не предусмотрены служебным заданием или трудовым договором с работодателем. Необходимо отметить, что размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения устанавливаются договором автора с работодателем. Данный договор носит гражданско-правовой характер, и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров.

С учетом наличия в законе специальных норм, определяющих существенные условия этих договоров и правовые последствия их неисполнения, решаются проблемы, связанные с деятельностью организаций, управляющих имущественными правами авторов и обладателей смежных прав на коллективной основе. Это связано с тем, что их правомочия определены в законе и противоречиво недостаточно четко. На практике это приводит к созданию организаций, осуществляющих бездоговорный сбор средств за использование объектов авторского права и смежных прав с целью легализации контрафактной продукции. Исходя из того, что закон предусматривает управление правами авторов только на основании лицензионных договоров, было разъяснено, в отношении каких категорий авторов или правообладателей, не передавших права на коллективное управление конкретной организации, может применяться данная норма.

Использование произведений допускается только на основании авторского договора, предметом которого являются конкретные права на использование, передаваемые по настоящему договору. При этом надлежит иметь в виду следующее:

  1. все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными;
  2. предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем;
  3. права, переданные по авторскому договору, могут передаваться другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено в договоре;
  4. если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения. Экземпляры произведений, воспроизведенные сверх установленного тиража, являются контрафактными. Любые пробные и технологические тиражи должны входить в установленный договором размер тиража.

С авторами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (как существовавших ранее, так и созданных в процессе работы над аудиовизуальным произведением), изготовителем аудиовизуального произведения должен заключаться договор о передаче прав в объеме, установленном договором.

Размер вознаграждения за использование произведения и порядок его выплаты являются существенными условиями договора и должны быть реальными. Передача имущественных прав безвозмездно не допускается. Предметом безвозмездной передачи может быть только экземпляр произведения.

Бездоговорное использование произведений и (или) объектов смежных прав может осуществляться только в целях и объеме, которые прямо указаны в законе. Решая вопрос о правомерности действий сторон, суд должен установить, соответствовали ли цели бездоговорного использования закону и не превышал ли объем использования пределов, предусмотренных законом для данных объектов авторского права и смежных прав.

Деление произведений на творческие и нетворческие спорно и опасно, может привести к снижению уровня охраны прав авторов. Нарушители авторского права могут подвергать сомнению творческий характер произведения и настаивать на проведении экспертизы. Однако кто и по каким критериям может проводить такую экспертизу? Почему чертежам и планам нужна экспертиза? В законодательстве указано, что к объектам авторского права относятся изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж и т.д.). Кроме того, произведения, выполненные в стиле народных промыслов, являются произведениями декоративно-прикладного искусства, а не фольклором. За тиражирование такого рода произведений осуществляется сбор авторского вознаграждения.

Любое использование организацией эфирного или кабельного вещания экземпляров фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, для передачи в эфир или по кабелю возможно только при соблюдении положений закона. Организация эфирного или кабельного вещания, не выполняющая этого требования, является нарушителем.

В случае, когда изготовитель осуществляет воспроизведение контрафактных экземпляров произведений и (или) фонограмм на арендованном оборудовании, судья или суд, применяя обеспечительные меры, могут принять решение о наложении ареста на арендованное оборудование. Такое решение принимается при наличии оснований полагать, что собственник оборудования знал о нарушении арендатором авторского права и смежных прав.

Такие лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставляются от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий.

Под обладателями авторских и (или) смежных прав, которые не передали организации по коллективному управлению правами полномочий, понимаются соавторы, наследники и другие правообладатели, обладающие совместно правами на использование произведений и объектов смежных прав, при условии, что хотя бы с одним из правообладателей заключен договор на коллективное управление имущественными правами.

Истец при нарушении его прав вправе требовать от нарушителя: признания своих прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещения причиненных убытков, включая упущенную выгоду; взыскания дохода, полученного нарушителем.

Под убытками в соответствии со ст. 15 ГК понимаются: расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права; утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб); неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода).

К договорам, затрагивающим использование авторских и смежных прав, применяются нормы об ответственности за нарушение обязательств. Поэтому в сфере авторского права и смежных прав моральный вред подлежит компенсации лишь в тех случаях, когда нарушены какие-либо личные неимущественные права.

Законодательством предусмотрены специальные виды защиты, такие как компенсация, возмещение морального вреда за нарушения имущественных прав и конфискация контрафактных экземпляров произведений. Однако не допускается конфискация оборудования, которое не принадлежит нарушителю на праве собственности. Хотя оборудование, на котором изготавливаются контрафактные товары, является предметом правонарушения, оно не подлежит конфискации. Ведь собственник, передавший оборудование в аренду, должен решать вопросы об убытках с изготовителем контрафактной продукции. Указание на то, что контрафактные экземпляры произведения, фонограммы, иные орудия совершения правонарушения подлежат конфискации в судебном порядке в соответствии с законодательством РФ, свидетельствует о том, что это имущество находится у нарушителя в собственности.