Мудрый Юрист

Категория общественной опасности в российском уголовном праве: история становления и современное понимание

/"История государства и права", 2008, N 1/
И.Я. ГОНТАРЬ

Гонтарь И.Я., заведующий кафедрой уголовного и административного права филиала Дальневосточного государственного университета в г. Петропавловск-Камчатский, кандидат юридических наук, доцент.

Характерной особенностью отечественного уголовного права советского периода является то, что в его основе прочно залегла категория общественной опасности. Уже Руководящие начала по уголовному праву 1919 г. определяли преступление как нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом, действие или бездействие, опасное для данной системы общественных отношений. Но следует отметить, что в этом нормативном документе (его составители М.Ю. Козловский, П.И. Стучка, Д.И. Курский, Н.А. Черлюнчакевич и другие члены коллегии Наркомюста) категорию общественной опасности наряду с характеристикой действия или бездействия применяют и к личности преступника. Так, в ст. 11 они указали, что при определении меры воздействия на совершившего преступление суд оценивает степень и характер (свойство) опасности как самого преступника, так и совершенного им деяния. В этих целях суд, во-первых, не ограничиваясь изучением обстановки совершенного преступления, выясняет личность преступника, поскольку таковая выявилась в учиненном им деянии и его мотивах и поскольку возможно уяснить ее на основании образа его жизни и прошлого; во-вторых, устанавливает, насколько само деяние в данных условиях времени и места нарушает основы общественной безопасности.

УК 1922 г. также связывает наказуемость деяния с его общественной опасностью, но отказывается от понятия степени и характера опасности преступника, вводя взамен определение общественно опасного элемента. К анализу причин этих изменений мы обратимся несколько ниже. УК 1926 г. уже в ст. 1 указывал, что задача уголовного законодательства РСФСР заключается в охране социалистического государства рабочих и крестьян и установленного в нем правопорядка от общественно-опасных действий (преступлений), а в ст. 6 определял, что общественно опасным должно признаваться всякое действие или бездействие, направленное против советского строя или нарушающее правопорядок, установленный рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени. Наряду с общественной опасностью деяний УК в ст. 7 по признаку опасности выделял еще и определенную категорию лиц, к которым могли применяться меры социальной защиты судебно-исправительного, медицинского либо медико-педагогического характера.

В Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и в УК РСФСР 1960 г. законодатель категорию "общественная опасность" употребляет уже исключительно для характеристики деяния. В ст. 3 Основ и УК он указывает, что уголовной ответственности и наказанию подлежит только лицо, виновное в совершении преступления, то есть умышленно или по неосторожности совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние. В ст. 7 этих нормативных актов преступление определялось как предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно иное посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом. Что касается личности, подлежащей уголовной репрессии, то уголовное законодательство того времени воздерживается от того, чтобы выделить и легально закрепить какие-либо черты, присущие этой социальной группе.

Таким образом, можно заключить, что в советском уголовном законодательстве во второй половине прошлого века сложилась еще одна парадигма, утверждающая, что явление общественной опасности находит свое проявление в деянии и что с такими деяниями призвана бороться уголовная репрессия. Благодаря роли Советского Союза, которую он играл в мировом сообществе, эта концепция начала успешно утверждаться в уголовно-правовых системах стран социалистического содружества. В контексте данного исследования представляет интерес работа польского ученого, видного теоретика уголовного права И. Андреева "Очерк по уголовному праву социалистических государств". На основе обширного анализа уголовного законодательства того времени он заключает, что в законодательстве всех социалистических государств имеются предписания, характеризующие преступление как общественно опасное, виновное деяние, предусмотренное в законе, запрещенное под страхом наказания. Принцип, что преступлением является общественно опасное деяние, принят всеми уголовными кодексами <1>. Данная парадигма не только получает свое закрепление в современном российском законодательстве, но и выступает основой некоторых уголовно-правовых институтов.

<1> См.: Андреев И. Очерк уголовного права социалистических государств. М., 1978. С. 55.

Часть 2 ст. 2 УК РФ 1996 г. определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями. Принцип вины указывает, что лицо подлежит уголовной ответственности только за общественно опасные действия (бездействие) (ст. 5 УК). Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления (ст. 6 УК). Преступление есть виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Кодексом под угрозой наказания (ст. 14 УК). В зависимости от характера и степени общественной опасности деяния, предусмотренные Кодексом, подразделяются на преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особой тяжести (ст. 15 УК). Но, как верно подметил И. Андреев, большинство кодексов наряду с определением преступления как общественно опасного деяния тут же встали перед необходимостью раскрыть содержание этого понятия, указывая на блага, на которые посягало это деяние. В качестве благ одни уголовные кодексы называли общественный и государственный строй, социалистическую систему хозяйства. Другие указывали на такие блага, как суверенность, независимость, территориальную целостность государства <2>.

<2> См.: Андреев И. Указ. соч. С. 56.

Нужно сказать, что, несмотря на истекшие десятилетия, вопрос о сущности, содержании категории "общественная опасность" так и не нашел своего однозначного ответа в отечественной теории уголовного права и продолжает привлекать к себе пристальное внимание исследователей. Возьмем последние работы, где затрагивается эта проблема. Перед нами академическое издание "Курс российского уголовного права". "Что понимается под общественной опасностью? Два обстоятельства: прямой ущерб общественным отношениям (объектам преступного посягательства), охраняемым уголовным законом, или возможность причинения такого ущерба. Большинство преступлений опасно реальным вредом; таковы убийство, телесное повреждение, кража, бандитизм и др. Но есть преступления, вред от которых является потенциальным - возможным, который может наступить в ближайшее время или в более отдаленном будущем. Это, например, хранение оружия, покупка наркотиков, некоторые экологические преступления и др. Конечно, и при этом есть реальный вред для правовой системы, правопорядка, но все же не для тех общественных отношений, которые этим правопорядком защищены. В обоих случаях речь идет об опасности как объективной категории, которая, в свою очередь, зависит от ряда свойств преступного деяния" <3>.

<3> Курс российского уголовного права (Общая часть) / Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. М., 2001. С. 142.

Любое определение несет в себе определенную долю абстракции. Но при этом оно должно отражать объективную реальность. И мы попытались представить себе, какую объективную опасность, например, таит в себе случай хранения огнестрельного оружия без соответствующего разрешения, если владелец хранит его в течение многих лет и в очень надежном месте, если это оружие представляет для него прежде всего ценность как редкостный экземпляр. Признаемся, у нас не хватило воображения, чтобы как-то представить общественную опасность этого случая в каком-то объективном измерении. А ведь за это деяние в соответствии со ст. 222 УК РФ грозит реальное наказание в виде лишения свободы. Уже этот маленький пример рождает большие сомнения в приведенном теоретическом постулате.

Весьма своеобразное определение общественной опасности предлагает Ю.И. Ляпунов. По его мнению, "уголовно-правовая общественная опасность - это определенное объективное антисоциальное состояние преступления, обусловленное всей совокупностью его отрицательных свойств и признаков и заключающее в себе реальную возможность причинения вреда (ущерба) общественным отношениям, поставленным под охрану закона" <4>. Понимание общественной опасности деяния как способности причинять вред общественным отношениям обосновывает А.И. Рарог <5>. К мысли, что единственно правильным подходом к уяснению сущности общественной опасности как обязательного признака преступления является тот, в соответствии с которым она увязывается с вредоносностью деяния, склоняется Г.П. Новоселов <6>.

<4> Ляпунов Ю.И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного закона. М., 1989. С. 39.
<5> Есаков Г.А., Рарог А.И. и др. Уголовное право. Части Общая и Особенная. Курс лекций / Под ред. А.И. Рарога. М., 2005. С. 15.
<6> Новоселов К.П. Учение об объекте преступления. М., 2001. С. 95.

/"История государства и права", 2008, N 2/

Не меньше споров вызывает и вопрос: а что же следует понимать под характером и степенью этой самой общественной опасности? Например, Ф.С. Бражник полагает, что характер общественной опасности конкретного вида преступления определяется признаками, указанными в статье уголовного закона, где отражаются: ценность благ, на которые посягает это деяние; опасность способа, который используется для причинения вреда; размер причиняемого вреда; условия, при которых причиняется вред; форма вины или ее вид; иногда личные качества исполнителя преступления <1>. Другие авторы считают, что характер общественной опасности является своеобразным проявлением вредности преступления, зависит от содержания объекта посягательства, содержания причиненного вреда (материальный, физический, моральный, организационно-управленческий и т.п.), особенностей способа посягательства (насильственный и ненасильственный), вида вины (умысел или неосторожность), содержания мотивов и целей преступления (корыстные, личные, низменные и др.) <2>.

<1> Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник. Практикум / Под ред. А.С. Михлина. М., 2004. С. 55.
<2> См., например, Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. М., 1997. С. 128.

Такой же разнобой наблюдается и в определении понятия степени общественной опасности. Так, Ю.В. Красиков полагает, что под конкретной степенью общественной опасности следует понимать количественную характеристику преступления, которая выражает его внешнюю определенность, а именно степень развития его свойств. Это и ценность объекта, и величина ущерба, и степень вины, и низменность мотивации, и т.п. <3>. А Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении N 40 от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания" указал, что степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии) <4>.

<3> Уголовное право России: Учебник для вузов: В 2 т. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. и рук. авт. коллектива - доктор юридических наук, профессор А.Н. Игнатов и доктор юридических наук, профессор Ю.А. Красиков. М., 1998. С. 57.
<4> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 8. С. 3.

Мы не сомневаемся в том, что каждая из приведенных дефиниций несет в себе какую-то часть истины и этим устраивает своего автора. Нам хотелось бы обратить внимание на парадокс парадигмы общественной опасности деяния, подмеченный Ю.Д. Блувштейном и А.В. Добрыниным. Они указывают, что постулат общественной опасности преступления интерпретируется с максимальной широтой. При его использовании имеется в виду не просто то, что все преступления общественно опасны, но и то, что только преступления общественно опасны. Последнее утверждение подкрепляется следующим юридическим аргументом. Предикат (в данном случае - логическое сказуемое) "общественная опасность" не встречается за пределами уголовного закона. Нет этого предиката даже в Кодексе об административных правонарушениях - правовом акте, теснее других связанном с Уголовным кодексом. Учитывая это, естественно полагать, что законодатель воспринимает общественную опасность деяния как необходимое и достаточное условие его криминализации.

Из этого постулата логически вытекает, что общественная опасность деяния возникает в момент его криминализации и исчезает в момент его декриминализации. Подобная ситуация мыслима при наличии одного из двух следующих условий: 1) если бы законодатель обладал сверхъестественной проницательностью, позволяющей безошибочно выявлять в океане человеческих поступков сравнительно немногие, обладающие таким трудно распознаваемым качеством, как общественная опасность, и столь же сверхъестественной расторопностью, дающей возможность мгновенно криминализировать деяния, ставшие общественно опасными, и декриминализировать деяния, переставшие быть таковыми; 2) если бы законодатель был способен подобно богу изменять по собственной воле имманентные свойства деяний, т.е. наделять их общественной опасностью посредством криминализации или избавлять их от этого свойства посредством декриминализации. Поскольку оба названных условия - всего лишь порождение безудержной фантазии, напрашивается вывод о внутренней противоречивости постулата общественной опасности <5>. По нашему мнению, все сказанное свидетельствует, что уголовно-правовая теория, восприняв категорию общественной опасности, никак не может выявить ее онтологию, показать тот объект, который является носителем этой общественной опасности.

<5> См.: Блувштейн Ю.Д., Добрынин А.В. Основания криминологии: Опыт логико-философского исследования. Минск: "Университетское", 1990. С. 38 - 39.

В своей работе, посвященной философии права, Л.И. Спиридонов, касаясь вопроса о состоянии современного российского правоведения, бросил серьезный упрек юридической науке, заявив: "Современная юридическая наука - рассуждения сугубо субъективные тех, кто считает себя учеными-юристами, не основанные на реальном исследовании реального предмета при помощи определенного метода. Это - совокупность мнений, связанных между собой нитями здравого смысла" <6>. И действительно, если уголовно-правовые воззрения претендуют на научность, то в вопросе общественной опасности теория уголовного права должна указать на некий объективный феномен, который ее выражает, указать на конкретные научные методы, посредством которых этот феномен может быть изучен, классифицирован.

<6> Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социология права. Криминология. СПб., 2002. С. 25.

В современной юридической литературе наметилась устойчивая тенденция понимать под общественной опасностью объективное свойство деяний, которые влекут негативные изменения в социальной действительности, нарушают упорядоченность системы общественных отношений <7>. В этом контексте хотелось бы отметить весьма обстоятельное монографическое исследование В.В. Мальцева "Проблема отражения и оценки общественно опасного поведения в уголовном праве". Мы вполне согласны с выводом автора в том, что общественная опасность с точки зрения содержания антисоциального (общественно опасного) поведения - это неотъемлемое, существенное социальное свойство определенного вида поведения, то есть сознательно-волевых деяний человека, направленных на противосоциальное изменение общественных отношений, складывающихся на основе определенного способа производства, обмена, распределения и потребления <8>. Но, исходя из закономерностей познания, хотим поставить вопрос несколько шире: а действительно ли именно поведение, о котором пишет В.В. Мальцев, является тем объектом, который выражает эту общественную опасность?

<7> См.: Уголовное право России. Т. 1. С. 56.
<8> См.: Мальцев В.В. Проблема отражения и оценки общественно опасного поведения в уголовном праве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1993. С. 9.

Для начала обратимся к логике и выясним, что такое свойство. Логика под свойством понимает то, что присуще другим предметам, что отличает их от других предметов или делает их похожими на другие предметы <9>. Действительно, отсюда со всей очевидностью следует вывод, что раз общественная опасность - это свойство, то таким предметом (объектом) следует признать деяние, поведение человека. Более чем определенно по этому поводу высказывается и сам В.В. Мальцев, когда пишет, что в термине "общественно опасное поведение" наиболее четко представлено действительное соотношение (связь) общественной опасности (свойства) с предметом (поведением), ее отражающим <10>. Казалось, на этом суждении можно поставить точку, если бы не возникал еще один вопрос: а что собой в плане онтологии представляет деяние, поведение?

<9> См.: Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 524.
<10> Мальцев В.В. Указ. соч. С. 26.

Чтобы не опускаться до пространных умозрительных рассуждений, обратимся к науке психологии, изучающей этот объект. Психология понимает поведение как присущее живым существам взаимодействие с окружающей средой, опосредствованное их внешней (двигательной) и внутренней активностью. Она же поведение человека представляет как имеющая природные предпосылки, но в своей основе социально обусловленная, опосредствованная языком и другими знаково-смысловыми системами деятельность, типичной формой которой является труд, а атрибутом - общение <11>. В данном случае мы хотим обратить внимание на то, что поведение, деятельность, их разновидности (хорошие, плохие) сами являются свойством, присущим такому предмету (объекту), как личность. Личность, в свою очередь, предстает перед нами как индивид, субъект социальных отношений и сознательной деятельности <12>. Кстати, В.В. Мальцев в упомянутой работе, касаясь вопроса общественной опасности личности преступника (правонарушителя), также указывает, что это и есть реализуемая в преступлении (правонарушении) способность лица к выбору антисоциальной формы поведения путем виновного совершения общественно опасного деяния, направленного на причинение ущерба охраняемым уголовным правом общественным отношениям <13>.

<11> См.: Психология: Словарь / Под общ. ред. А.В. Петровского, М.Г. Ярошевского. М., 1990. С. 276.
<12> См.: Там же. С. 193.
<13> См.: Мальцев В.В. Указ. соч. С. 26.

В затронутой теме представляет интерес вопрос о соотношении уголовного права и криминологии, которые объединяет между собой такое явление социальной реальности, как преступность, или если поставить вопрос несколько по-другому, то его можно сформулировать следующим образом: каково социальное предназначение криминологии и уголовного права, уголовной репрессии?

Обратимся к мнению авторитетных отечественных ученых. Как они указывают, криминология изучает преступность, виды преступности, преступления; их причины, иные виды их взаимосвязей с различными явлениями и процессами; результативность принимавшихся мер по борьбе с преступностью. На основании этих данных криминологи вырабатывают рекомендации по совершенствованию борьбы с преступностью <14>. Уголовное право есть реакция общества и государства на преступление - наиболее опасное для интересов личности, общества и государства деяние, как емко и сжато определяет социальную роль уголовного права А.В. Наумов <15>. То есть если криминология пытается выявить причины и условия преступности (иначе говоря, выступает как своеобразная социальная диагностика), то уголовная репрессия является одним из средств воздействия на эту социальную патологию. И.И. Карпец в одной из своих работ приводит более тридцати определений феномена преступности, даваемых разными учеными и в разные времена. Например, в одних случаях под преступностью понимают всю совокупность преступлений, совершаемых в определенное время и на данной территории страны в целом, области, района, города. В других случаях ее толкуют то как один из параметров общества, то как социальную систему, то как стремление подражать другим и т.д. <16>. Криминологию главным образом интересует вопрос: в силу каких социальных причин эти люди совершили преступления и чем они отличаются от так называемых законопослушных граждан? В свою очередь, уголовное право вырабатывает систему мер репрессивного воздействия на эту группу индивидов. Так почему бы современной отечественной теории уголовного права не расставить точки над "i", не назвать вещи своими именами, не сказать прямо, что система уголовного права призвана противодействовать личности, которая совершает деяние, а не деянию, которое совершает личность?

<14> См.: Криминология: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. А.И. Долговой. М., 1997. С. 5.
<15> См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1966. С. 21.
<16> См.: Карпец И.И. Преступность: иллюзии и реальность. М., 1992. С. 12 - 15.

Нам представляется, что в поисках ответа на этот вопрос нужно обратиться к основам данной правовой доктрины, заложенным уже при подготовке первого Уголовного кодекса РСФСР редакции 1922 г. Как отмечают исследователи того времени (А.А. Герцензон, Ж.С. Грингауз, Н.Д. Дурманов, М.М. Исаев, Б.С. Утевский), одним из самых важных вопросов в процессе его подготовки встал вопрос об основаниях уголовной ответственности. Предстояло решить, определяется ли ответственность в соответствии с характером деяний или же в соответствии со свойствами личности субъекта, совершающего деяние. Известно, что "Руководящие начала" 1919 г. делали уклон в сторону субъективных качеств личности в ущерб оценке последствий деяния. В соответствии с этими предпочтениями и были составлены ст. 2 и ст. 3 проекта Кодекса, выработанного комиссией общеконсультационного отдела Народного комиссариата юстиции в 1920 г. Эти статьи гласили, что "лицо, опасное для существующего порядка общественных отношений, подлежит наказанию по настоящему Кодексу. Наказуемыми являются как действие, так и бездействие. Опасность лица обнаруживается наступлением последствий, вредных для общества, или деятельностью, хотя и не приводящей к результату, но свидетельствующей о возможности причинения вреда". По мнению вышеуказанных ученых, данный проект представлял собой воспроизведение теорий социологической школы уголовного права, в котором преступление, таким образом, теряло центральное, наряду с наказанием, положение в системе уголовного права, приобретая значение лишь симптома опасности лица, и посчитали несомненным достижением то, что в редакции принятого УК РСФСР 1922 г. приоритетной стала ст. 4, в которой речь прежде всего шла о защите от преступлений, и притом путем применения в первую очередь мер наказания, и тем самым формировались два центральных понятия уголовного права - преступление и наказание <17>. То есть они констатировали тот факт, что при создании нового уголовного законодательства социалистического типа концептуальную победу одержала в целом классическая школа уголовного права, в основе которой лежит юридическая догма. Вот здесь следует обратиться к уяснению содержания этой упомянутой борьбы, родившей победу. Прежде всего нужно отметить, что упомянутая борьба явилась лишь небольшим эпизодом противостояния, развернувшегося в начале XX в. в истории мировой науки уголовного права. Истоки и перипетии этого долгого противоборства воззрений, идей, вылившихся в конечном итоге в разные научные направления, с исчерпывающей полнотой, основанной на обилии источников, малодоступных отечественному исследователю, изложены в монографии известного французского криминолога М. Анселя "Новая социальная защита", которую мы и используем <18>.

<17> См.: Герцензон А.А., Грингауз Ж.С., Дурманов Н.Д., Исаев М.М., Утевский Б.С. История советского уголовного права. М., 1948. С. 248 - 249.
<18> См.: Ансель М. Новая социальная защита (гуманистическое движение в уголовной политике). М., 1970.

Ансель отмечает, что в основе движения за реформу уголовного права в конце XVII в. лежит, с одной стороны, христианская традиция, определяемая понятиями милосердия и искупления, а с другой - гуманистическое течение, которое воодушевляло новаторов века Просвещения. В качестве примера, полагает Ансель, можно было бы привести Т. Мора с его знаменитой "Утопией", появившейся еще в 1516 г. В ней Мор заявляет себя решительным противником смертной казни и наперекор обычаям своего времени вместо телесных наказаний предлагает наказание в виде лишения свободы. Сущность гуманизма состоит в заботе о человеке и выдвигает его на первый план. Инициатором и наиболее ярким представителем реформаторского движения на европейском континенте был и Беккариа. Вместе со всеми философами своего времени Беккариа восстает против пыток и требует гуманизации действующей системы уголовного права. Одним из первых он подчеркивает важное значение предупреждения преступлений. Для Беккариа виновность есть человеческий факт: она является живой реальностью. Эта борьба против установившихся доктрин, забота о подчинении уголовного права общественным потребностям и общественной пользе, разве это уже не было сферой социальной защиты в самом современном смысле и разве все реформы рождающегося классического права - права революционного - не предшествуют расцвету гуманистических доктрин в уголовном праве, вопрошает Ансель.

Но в то же время, отмечает далее он в своем исследовании, в недрах самого классического уголовного права вскоре развилась юридическая метафизика, тяжело сказавшаяся на его будущем развитии и на его судьбах. Это направление Ансель называет неоклассическим правом. Оно основывается на понятии преступного деяния как юридической сущности, абстрактным правовым понятием, определенным законом, анализировать которое дано только юристам. Сам судья рассматривает только преступное деяние и занят лишь установлением необходимых признаков преступления, а затем применением предусмотренной законом меры наказания. В принципе он не должен принимать во внимание личность преступника. Немецкая школа от Миттермайера до Билдинга, а затем от Билдинга до Белинга кропотливо разрабатывает доктрину состава преступления и противоправности, которая завоевывает большое влияние во многих странах. В этот неоклассический период создается наука уголовного права, которая полагает, что можно решить проблему борьбы с преступностью путем уголовной политики, сводящейся к искусству хорошо формулировать нормы уголовного права. Но в то же время, когда положение юристов утверждается с наибольшем блеском, наука уголовного права уже оказывается связанной с первоначальным развитием наук о человеке. Первые успехи психиатрии выявили сомнительность проводимого классическим уголовным правом основного различия между не отвечающим за свои действия душевнобольным человеком и человеком, полностью контролирующим свои поступки. В начале XX в. во Франции и Бельгии проводится анализ уголовной статистики, и скоро появится то, что юристы снисходительно назовут "вспомогательными науками уголовного права": судебная медицина, криминалистика и пр. Но все эти попытки найти новые способы воздействия на преступность носили эмпирический характер и предпринимались спорадически, бессистемно, чаще всего не приводя к целостной доктрине, и уголовное право продолжало довольствоваться требованиями общего предупреждения и возмездного наказания.

/"История государства и права", 2008, N 3/

Неоклассическое уголовное право и второй половины XIX в. продолжало оставаться технико-юридической доктриной, доведенной до крайности, и считалось чем-то вроде алгебры, в которой абстрактные рассуждения занимали первое место и согласно которой преступление рассматривалось прежде всего как юридическая сущность. Исследование Анселя, на которое мы ссылаемся, ценно тем, что оно лишено малейшего идеологического налета, которым так грешила наша наука до недавнего времени. Вот какую характеристику давали менее двадцати лет назад некоторые отечественные представители уголовного права и криминологии явлениям, которые в своей работе освещает Ансель: "Наличие множества школ, попытки механического переноса на объяснение преступности любых новых данных и концепций естественных и общественных наук как раз и обусловливают эклектизм, отсутствие согласованности в определении представителями буржуазной криминологии предмета своей науки и ее системы" <1>. А вот наблюдения представителя буржуазной криминологии. Ансель отмечает, что после издания в 1876 г. "Преступного человека" последовал позитивистский бунт. Издание этой книги повлекло за собой эволюцию уголовно-правовых понятий, которую можно сравнить с эволюцией, которую вызвало опубликование трактата Беккариа "О преступлениях и наказаниях". Дело в том, что само позитивистское движение вытекало из широкого научного движения, не ограничивающегося чисто юридическими конструкциями и в следующем столетии нашедшего свое выражение в науках о человеке.

<1> Криминология: Учебник / Под ред. Б.В. Коробейникова, Н.Ф. Кузнецовой, Г.М. Миньковского. М., 1988. С. 214.

Позитивистское движение выступало сначала в лице Ломброзо и еще более определенно в лице Ферри и Гарофало как реакция против постулатов классического и неоклассического уголовного права. Оно ставило под сомнение понятие моральной ответственности и традиционные теории о законности и функциях наказания. Оно возжелало заменить чисто юридическую логику экспериментальным методом естественных наук. Оно выдвигало на первый план не наказуемое деяние, то есть преступление как юридическое понятие, а преступника, рассматриваемого в его индивидуальности, как биологическое и социальное существо, глубоко зависящее от среды, в которой оно находится. Именно преступник должен стать главным действующим лицом уголовного правосудия. Уголовное правосудие XIX в., так же как в свое время основанное на произволе уголовное правосудие XVIII в., было встревожено появлением новых доктрин и нового образа мыслей. Особенно это проявилось в последние годы XIX в. в результате внезапного вторжения человеческой личности в абстрактные построения уголовного права. Это положило начало тому кризису уголовного права, на который вскоре укажут криминалисты начала XX в.

В период этого кризиса и возникает движение социальной защиты, обладающее своими особенностями, позволяющими отличать его от движения позитивизма. Ансель выделяет ряд признаков, противопоставляющих социальную защиту классическому и неоклассическому уголовному праву.

  1. Социальная защита предполагает смелый и последовательный отказ от всякого юридического априоризма. Социальная защита отказывается определять преступление как чисто правовое понятие, а наказание - как юридически необходимое следствие нарушения установленного правопорядка. Она отказывается приписывать наказанию миссию восстановления нарушенного порядка. Она хочет только, чтобы на почве реальных фактов и в области конкретного уголовного правосудия, где прежде всего приходится иметь дело с человеческими существами и их поступками, руководствовались другими основными принципами и применяли другие методы. Согласно доктринам социальной защиты уголовное правосудие является только относительным. Его функция состоит не в том, чтобы рассматривать действие само по себе в соответствии с абстрактными правилами, а в том, чтобы человека, конкретную личность подвергать суду других людей. Человеческое правосудие, отправляемое людьми, не способно установить подлинно возмездную систему. Судья, то есть человек, призванный осуществлять суд, сталкивается не с метафизической проблемой добра и зла, а с индивидуальной и конкретной проблемой преступности, проявившейся в конкретном случае в силу поведения определенного лица. Поэтому человеческое правосудие имеет задачей не определение той дозы наказания, которая могла бы абсолютно воздать за преступление и восстановить нарушенное право, а применение эффективной санкции, позволяющей как исправить, а впоследствии, если это возможно, и реабилитировать преступника, так и охранять общество. А для достижения этой цели следует освободиться от неоклассической мистики.
  2. Таким образом, социальная защита рассматривает преступление как человеческий поступок, выражение личности его исполнителя, поскольку этот последний и есть то конкретное существо, которое является преступным человеком. Вне зависимости от характера поступка объяснить поведение индивида можно только в том случае, если научиться понимать его личность. Отсюда следует признать, что к объективному понятию преступного деяния, определенного законом, необходимо присоединить понятие субъекта преступного деяния с его субъективными признаками. Но что же предложило направление социальной защиты, что возмутило представителей классической и неоклассической школы уголовного права и заставило их бурно протестовать? Это идея опасного состояния личности.

Согласно доктрине социальной защиты того времени (Ансель в своей работе именует ее первой), доктрина моральной ответственности классического и неоклассического уголовного права ставила перед уголовным правосудием абсолютную и к тому же недостижимую цель: наказать преступника в точном соответствии с его моральной виной. Социальная защита единственную цель уголовного правосудия усматривала в том, чтобы как можно лучше обеспечить охрану личности, жизни, имущества и чести граждан. Достичь этой цели можно только путем замены понятия моральной ответственности критерием опасного состояния преступника.

В борьбе с опасным состоянием личности должна быть применена новая мера. Она будет основываться не на случайном поступке индивида, а на его постоянном состоянии. Согласно первой доктрине социальной защиты, такая мера может состоять в продлении срока лишения свободы, назначенного преступнику, если это будет необходимо для обеспечения безопасности общества. Нужно выделять две категории опасных личностей: людей с аномальной психикой, с одной стороны, и рецидивистов, или привычных преступников, - с другой. Эта мера потребует для своего осуществления создания новых учреждений, в частности для преступников с аномальной психикой. Неопределенность наказаний, по мнению представителей этой первой доктрины социальной защиты, полностью соответствует новой системе, основанной не на возмездном правосудии, а на охране общества, ибо, чтобы быть эффективной, эта охрана должна продолжаться до тех пор, пока существует само опасное состояние. Далее, такая судебная мера должна быть дополнена превентивным воздействием административного характера. Она будет направлена на борьбу с опасным состоянием до совершения преступления, всеми способами стремясь воспрепятствовать его возникновению.

Действительно, замечает М. Ансель, мысль о том, что некоторые индивиды как таковые представляют опасность и что их можно было бы сразу распознать, представляется достаточно спорной. Если в человеческом поступке, а в преступном деянии в особенности, находит еще выражение или, по крайней мере, частичное выражение личность преступника, то изучать следует именно эту личность. Кроме того, проблема преступления не может быть решена только посредством проведения различия между опасной и неопасной личностью. Как известно, имеется широкая категория преступников, деяния которых не могут быть объяснены лишь тем, что их поступки отражают ранее существовавшую опасность.

Но вернемся к проекту УК РСФСР 1920 г., точнее, к его создателям, и уточним, что они предлагали. В упомянутом проекте была заложена мысль, что наказание как репрессия адресовано лицам, представляющим определенную опасность для общества, что показателем опасности должны служить последствия их поведения или деятельность, способная причинять вред. Отсюда перед законодателем должна была формироваться вполне определенная социальная задача: определить круг негативных социальных последствий, очертить типичные признаки поведения индивида, посредством которого причиняются или могут быть причинены эти последствия, и установить наказание, соответствующее общественной опасности такого лица, выявленной на основании этих критериев.

/"История государства и права", 2008, N 4/

Социологическая школа, а точнее - доктрина социальной защиты, рассматривала преступление только как один из показателей опасности лица, о которой наряду с преступлением обычно свидетельствует множество других обстоятельств: связь с преступной средой, образ жизни и т.д. Поэтому упрек, бросаемый авторам этого проекта, в исключительной приверженности к социологической школе уголовного права вряд ли можно признать обоснованным. По нашему мнению, прежде всего это была попытка отказаться от юридического априоризма, о котором пишет М. Ансель, наполнить понятия уголовного права трезвым социальным реализмом, показать, что в основании применения уголовной репрессии должна стоять прежде всего конкретная личность, а не юридическая абстракция - преступление.

Предлагаемое изложение взглядов на указанную проблему было бы далеко не полным, если бы мы обошли стороной доктрину, выдвинутую в конце XIX в. отечественным криминалистом П.П. Пусторослевым в монографии, посвященной анализу понятия о преступлении <1>. В своем исследовании автор задался целью найти социальные критерии, которые лежат в основании разграничения между собой различных правонарушений, определить, чем неправда уголовная отличается от неправды гражданской. П.П. Пусторослев добросовестно и скрупулезно пытается найти такое различие по множеству объективных признаков: по содержанию страдающих от них потребностей, по важности этих потребностей, по содержанию нарушаемых правовых обязанностей, по опасности их для правового порядка, по их учинителю, с точки зрения нравственности и т.д. То есть он использует метод, который сейчас принято называть социологическим. В итоге автор делает ряд выводов, имеющих непреходящее значение и для современной российской теории уголовного права. Так, он считает, что разграничительным признаком преступного в области неправомерного служит отношение между правонарушением и состоянием преступности правонарушителя. Под состоянием преступности он понимает особое духовное состояние правонарушителя (если применять ныне действующую терминологию, то автор имеет в виду общественную опасность личности преступника. - И.Г.) особенно недоброкачественное и при том особенно предосудительное, по мнению государства. Складывающееся у государства понятие о состоянии преступности не представляется вечно неизменным повторением одного и того же. Это понятие изменчивое, зависящее от условий народной жизни, от умственного развития, нравственного, религиозного, экономического, социального, государственного и т.д. В представлениях разных государств о состоянии преступности наблюдаются как общие признаки, так и встречается различное понимание. Но при всей разнице в своем понимании состояния преступности, при всей многочисленности своих понятий об этом предмете государства держатся одинакового образа действий относительно усвоенных ими понятий. Государство признает уголовным то правонарушение, в котором, по его мнению, выражается во внешнем мире внутреннее состояние преступности правонарушителя. Неуголовным же считается такое правонарушение, в котором, по мнению государства, не проявляется такого состояния. И главный вывод, который, на наш взгляд, делает П.П. Пусторослев, заключается в том, что в глазах государства корень преступности лежит не в деянии, а в деятеле. Преступный характер переходит не с деяния на деятеля, а с деятеля на деяние <2>. Оценивая вклад П.П. Пусторослева в российскую уголовно-правовую науку, Б.В. Волженкин отмечает, что его позиция была свободной от крайностей классического и социологического направлений.

<1> См.: Пусторослев П.П. Анализ понятия о преступлении. М., 1892. 237 с.
<2> Пусторослев П.П. Указ. соч. С. 229 - 230.

В.М. Коган отмечает, что при всем кардинальном различии общественного устройства, охраняемого уголовным правом в различные эпохи, это право запрещает не только такие деяния, которые государство не может не объявить преступлениями, но и такие деяния, которые государство может преступлениями и не объявлять <3>. Применительно к такому явлению, как уголовная репрессия, которая в данном случае выступает как социально оформленная оборонительная агрессия, это означает, что она прежде всего всегда призвана противостоять тем группам индивидов, которые посягают на витальные интересы человека. Обратимся к известному специалисту в области социальной психологии Э. Фромму. Он пишет, что человеку для выживания необходимы не только физические, но и психические условия. Человек должен поддерживать некоторое психическое равновесие, чтобы сохранить способность выполнять свои функции. Для него все, что способствует психическому комфорту, столь же важно в жизненном смысле, как и то, что служит телесному комфорту. Для ориентации в жизни человеку нужна определенная "система координат". В его эмоциональном равновесии (комфорте) жизненно важную роль играет и выбор объектов почитания. Это могут быть самые разнообразные ценности, идеалы, предки, отец, мать, родина, класс, религия и десятки других объектов, к которым человек относится как к святыне. Любое покушение на объект почитания вызывает такой же гнев со стороны индивида или группы, как если бы речь шла о покушении на жизнь <4>. Указанная закономерность социальной психологии позволяет объяснить, почему в подавляющем большинстве сообществ, овладевших юридическим текстом, всегда криминализируются деяния, включенные в первую и вторую группы. Люди, совершающие убийство, кражу, грабеж, разбой, ложный донос, посягающие на установления власти, нарушающие неприкосновенность жилища, проявившие святотатство, лжесвидетельствующие и т.п., одинаковы в том, что они своими поступками отвергают сложившуюся систему ценностей и тем самым проявляют свою общественную опасность. Стигматизация этих индивидов как общественно опасных уже заложена в психологии сообщества, вытекает из ее установок и требует лишь последующего нормативного оформления. Можно сказать, что в этом случае мы сталкиваемся с ситуацией, когда сообщество определяет законодателю стандарт стигматизации.

<3> Коган В.М. Указ. соч. С. 39 - 40.
<4> Фромм Э. Анатомия человеческой деструктивности. М., 1998. С. 253.

Однако этого нельзя сказать применительно к другим стандартам. В своем большинстве для общества они уже выступают как продукт уголовной политики, базирующейся на множестве факторов политического, экономического, этнического, этического и т.п. свойства. Такое многообразие факторов, влияющих на уголовную политику, зачастую таит в себе и возможность ошибочной криминализации. Но если такой ошибочный стандарт стигматизации получает свою институциализацию, то определенное количество индивидов на период ее действия попадает в категорию общественно опасной личности. В качестве примера можно привести имевшую место в недавнем прошлом борьбу с так называемыми нетрудовыми доходами, получившую свое отражение и в уголовном законодательстве. Понятно, что общество нуждается в определенном социальном порядке. О социальном порядке можно говорить тогда, когда индивиды выполняют установленные предписания. Законодатель усматривает общественную опасность в массе таких нарушений, способных привести к неконтролируемому органами государственного управления владению оружием гражданами. Чтобы предотвратить возможность наступления этого последствия, он вынужден обеспечить репрессивную реакцию на каждого отдельного индивидуума.

При подходе к категории общественной опасности можно выделить три аспекта ее понимания. Первый - это понимание общественной опасности правоприменителем. Для него общественно опасным представляется каждое деяние, которое предусмотрено в уголовном законе. Вопросы о том, почему и насколько обоснованно криминализировано это поведение, исключаются из круга профессионального интереса правоприменителя. Второй подход представляет собой попытку найти и обосновать общественную опасность как некое имманентное свойство, присущее определенным видам поведения, независимое ни от личности, ни от законодателя, о чем мы писали выше. Третий подход мы усматриваем в том, чтобы попытаться определить ту социальную реальность, которая ее выражает. Если исходить из того, что поиски общественной опасности за пределами личности носят чисто умозрительный характер, что говорить об общественной опасности как основании уголовной репрессии вне сферы институционализации бессмысленно, то в этом случае можно сказать следующее: категория "общественная опасность" находит свое выражение в совершении лицом такого деяния, предусмотренного в уголовном законе, которое свидетельствует об общественной опасности этого лица. Указанный социальный феномен может получать легальное выражение в различных системах уголовного права, как правило, в нормах, определяющих понятие преступления.

При этом в одних новеллах выделяется общественная опасность деяния, а в других акцент ставится на общественную опасность деятеля. А.А. Малиновский, проведший обширное компаративное исследование уголовного законодательства, пишет, что в действующих уголовных кодексах некоторые субъекты преступлений терминологически обозначаются как "лицо, находящееся в опасном состоянии", "лицо, склонное к преступлению", "привычный преступник", а УК ФРГ использует оценочный критерий "степень опасности лица". По мнению автора, в таких случаях речь идет не об общественной опасности любого противоправного и наказуемого деяния, а об общественной опасности преступника, который в силу особенностей своей психики, а точнее - в зависимости от сформированности криминальной установки, в той или иной степени опасен для общества. Такому лицу меры исправления и безопасности назначаются с учетом степени его общественной опасности <5>. Но если мы возьмем уголовное законодательство других стран, где дефиниция преступного деяния отсутствует вовсе (например, Франция, Англия), либо где вообще отказались от материального признака преступления (например, Швейцария), либо где употребляют вместо категории "общественная опасность" категорию "общественная вредность" (например, Польша), конечное социальное содержание правоприменительной деятельности в области уголовной юстиции одинаково: правоприменитель устанавливает общественную опасность, степень этой общественной опасности отдельного лица на основании тех признаков, которые указаны в уголовном законе, и определяет объем уголовно-репрессивных мер этому лицу. На эффективность этой социальной деятельности могут повлиять и влияют множество обстоятельств, но никак не содержание избранных законодателем таких новелл. Иное дело, если подобные определения отражают парадигму, на которой возрос законодатель. В нашем же современном уголовном законодательстве определение, что общественно опасным является деяние, как мы могли видеть, выступает не просто как законодательный прием, а как проявление сформировавшейся и прочно утвердившейся научной парадигмы.

<5> См.: Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 51.