Мудрый Юрист

О реформировании российского антимонопольного законодательства

Еременко В.И., доктор юридических наук, начальник отдела права Евразийского патентного ведомства.

В конце октября 2006 г. вступил в силу Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) <1>, эпопея с принятием которого длилась почти два года.

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

По существу, в этом Законе объединены два ранее действовавших закона: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. от 26 июля 2006 г.) (далее - Закон 1991 г.) и Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (в ред. от 2 февраля 2006 г.) (далее - Закон 1999 г.).

Кроме положений названных Законов, во многих случаях воспроизведенных без изменений или с небольшими редакционными поправками, Закон содержит ряд нововведений.

По замыслу разработчиков Закон направлен, прежде всего, на борьбу с продолжающейся монополизацией экономики страны, для чего необходимо усиление правовых механизмов в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных и финансовых рынках.

Эффективность применения Закона во многом зависит от ужесточения санкций за нарушение его положений, что, в свою очередь, связано с соответствующими изменениями Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ).

Первая глава Закона, посвященная общим положениям, состоит из девяти статей.

Несмотря на тот факт, что в Законе предусмотрено предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции как на товарных, так и на финансовых рынках, в части 2 ст. 1 указано: целями Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Упущение законодателем в этой норме финансовых рынков очевидно.

Определенные изменения внесены в статью 2 Закона, где речь идет об антимонопольном законодательстве Российской Федерации и иных нормативных правовых актах о защите конкуренции.

Так, в соответствии с частью 1 этой статьи антимонопольное законодательство основывается (помимо Конституции РФ) и на Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ). Это очень важное положение подтверждает теоретический тезис о том, что конкурентное право (т.е. право на защиту от монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции) является подотраслью гражданского права, а право конкурента - это прежде всего субъективное гражданское право на свободу конкуренции, защищаемой от негативных последствий монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции <2>. Вместе с тем упомянутое положение по тексту Закона не всегда соблюдено.

<2> См.: Еременко В.И. Теоретические аспекты российского конкурентного права // Государство и право. 2002. N 2. С. 28 - 35.

В части 2 комментируемой статьи установлено, что отношения по защите конкуренции могут регулироваться постановлениями Правительства РФ, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа (Федеральной антимонопольной службы - ФАС) в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Как следует из вышеизложенного, в состав антимонопольного законодательства не входят указы Президента РФ, хотя в тексте Закона имеются ссылки на акты Президента РФ, например в части 2 ст. 27, части 2 ст. 28, части 2 ст. 29. И хотя в указанных нормах речь идет об исключениях из компетенции антимонопольного органа (требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление определенных действий или сделок), никто не может поручиться, что такие акты Президента РФ не будут регулировать отношения, связанные с защитой конкуренции на товарных или финансовых рынках. Кроме того, акты Президента РФ, регулирующие отношения по защите конкуренции на товарных и финансовых рынках, могут быть приняты и безотносительно указанных выше случаев.

Статья 2 Закона дополнена частью 3, закрепляющей положение о примате норм международного договора Российской Федерации в отношении национальных норм.

Сфера применения Закона определена в статье 3. Как и прежде, положения этого Закона не распространяются на правоотношения с участием иностранных физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Из этой статьи исключено положение о нераспространении положений Закона на отношения, связанные с объектами исключительных прав, т.е. положение о легитимности патентной монополии и других монополий, основанных на исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг.

Существенные изменения и дополнения внесены в статью 4, где изложены основные понятия, используемые в Законе.

Данная статья насчитывает 21 определение (по сравнению с 14 определениями, содержавшимися в статье 4 Закона 1991 г.), при этом четыре определения ("доминирующее положение", "монопольно высокая цена", "монопольно низкая цена", "группа лиц") вынесены в отдельные статьи. Отдельной статьей 8 определяется новое понятие "согласованные действия хозяйствующих субъектов".

В пункте 1 ст. 4 дано определение понятия товара: объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Объединение в одном понятии товара, работ и услуг, присущее Закону 1991 г., действовавшему задолго до принятия Гражданского кодекса РФ, противоречит статье 128 ГК РФ, в которой вещи (включающие, естественно, товары), работы и услуги обозначены как самостоятельные виды объектов гражданских прав.

Добрая половина определений понятий перекочевала (с незначительными уточнениями или дословно) в статью 4 Закона из соответствующих статей Закона 1991 г. и Закона 1999 г.: "финансовая услуга"; "взаимозаменяемые товары"; "товарный рынок"; "хозяйствующий субъект"; "финансовая организация"; "конкуренция"; "недобросовестная конкуренция"; "монополистическая деятельность"; "антимонопольный орган".

В качестве нововведений можно отметить определения следующих понятий: "дискриминационные условия"; "систематическое осуществление монополистической деятельности"; "необоснованно высокая цена финансовой услуги", "необоснованно низкая цена финансовой услуги", "конкурентная цена финансовой услуги"; "координация экономической деятельности"; "приобретение акций (долей) хозяйственных обществ"; "признаки ограничения конкуренции"; "соглашение"; "вертикальное" соглашение"; "государственная или муниципальная помощь"; "экономическая концентрация".

Как указывалось ранее, наиболее объемные определения понятий выделены в отдельные статьи: статья 5 "Доминирующее положение"; статья 6 "Монопольно высокая цена товара"; статья 7 "Монопольно низкая цена товара"; статья 8 "Согласованные действия хозяйствующих субъектов"; статья 9 "Группа лиц".

Не вполне ясно, почему разработчики, а затем и законодатель не включили отдельной статьей в главу 1 Закона определение понятия "аффилированные лица", которое по своему объему не превышает определение понятия "группа лиц", а пошли по другому, довольно-таки странному пути, не поддающемуся никакому логическому объяснению, больше напоминающему сбой в юридической технике. Так, согласно статье 53 Закона ("Заключительные положения") Закон 1991 г. не утратил силу в части, касающейся определения понятия "аффилированные лица" (абз. 26 - 34 ч. 1 ст. 4).

В отношении всех других положений один из старейших российских законов, принятый еще на излете социалистического периода развития нашей страны, утратил силу.

Главы 2 и 3 Закона посвящены антиконкурентной деятельности и антиконкурентным действиям соответственно хозяйствующих субъектов и различных органов и организаций.

Одним из новшеств является включение в главу 2 Закона "Монополистическая деятельность. Недобросовестная конкуренция" (в Законе 1991 г. это был раздел II) статьи о недобросовестной конкуренции. При этом сам текст статьи 14 (ранее это была статья 10 в разделе III Закона 1991 г.) практически не изменился. Поменялось лишь ее название: "Формы недобросовестной конкуренции" преобразовано в "Запрет на недобросовестную конкуренцию", и внесены некоторые уточнения в текст статьи, например, о том, что решение ФАС направляется в Роспатент заинтересованным лицом.

Указанное новшество, естественно, не может решить весь комплекс проблем, связанных с неудовлетворительным состоянием правового регулирования пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации.

Следует подчеркнуть странную закономерность: правовое регулирование пресечения недобросовестной конкуренции ухудшалось с каждой новой редакцией статьи 10 Закона 1991 г. Имеет смысл проследить за злоключениями института защиты от недобросовестной конкуренции в России, последовавшими в результате внесения необдуманных поправок в указанную статью.

В 1995 г. под предлогом приведения терминологии Закона 1991 г. в соответствие с терминологией части первой ГК РФ в перечень недобросовестных конкурентных действий была включена продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.

Однако эти новации оказались крайне неудачными, поскольку в результате их принятия были исключены многие средства борьбы именно с недобросовестной конкурентной практикой, широко применяемые в промышленно развитых странах. Ведь в редакции Закона 1991 г. речь шла о самовольном использовании товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, копировании формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. В результате таких изменений в России невозможно преследовать такие правонарушения, как копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. Так, прежде существовала возможность запрета недобросовестного использования чужих промышленных образцов (копирование внешней формы товара), по каким-либо причинам не зарегистрированных или с истекшим сроком регистрации, но которые завоевали высокую репутацию на рынке.

Условием квалификации в качестве недобросовестной конкуренции использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации является незаконность такого использования. Это означает, что после истечения срока действия патента (или в случае признания его недействительным) на изобретение, полезную модель или промышленный образец их использование третьими лицами становится законным. В таких случаях не принимается во внимание тот факт, что соответствующее изделие завоевало репутацию на рынке путем его длительного или эффективного использования, в результате чего потребители идентифицируют его с определенным изготовителем.

В отличие от первоначальной редакции Закона 1991 г. стало невозможным преследовать по нормам о пресечении недобросовестной конкуренции лиц, самовольно использующих чужие незарегистрированные товарные знаки, поскольку в абзаце пятом ст. 10 (в редакции 1995 г.) говорилось о недопустимости продажи с незаконным использованием чужих товарных знаков (в то время как раньше речь шла о недопустимости самовольного использования товарного знака).

Согласно абзацу 5 ст. 10 Закона 1991 г. (в редакции 2002 г.) не допускается продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к средству индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.

Содержание этого абзаца несколько расширено: к продаже товара добавлен обмен или иное введение его в оборот. Таким образом, по указанным правонарушениям недобросовестная конкуренция совпадает с нарушением исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, с так называемой контрафакцией.

В этом заключается главная особенность российского законодательства в области пресечения недобросовестной конкуренции: по ряду составов правонарушений недобросовестная конкуренция стала совпадать с нарушением исключительного права на объекты интеллектуальной собственности (в том числе изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, программы для ЭВМ и базы данных, топологии интегральных микросхем). Иными словами, происходит ненужное дублирование в сфере преследования за контрафакцию: судебными органами (по широкому перечню контрафактных действий) и антимонопольными органами (по усеченному перечню контрафактных действий). При этом сугубо недобросовестные действия, которые ранее у нас признавались таковыми и признаются таковыми во всем мире, перестали быть предметом преследования. Такова цена необдуманных шагов в сфере пресечения недобросовестной конкуренции.

В отличие от контрафакции, где правонарушением признается целый ряд действий по использованию чужих объектов (изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, хранение и т.д.), в области недобросовестной конкуренции не допускается только незаконная продажа, обмен или иное введение в оборот товара с воплощенными в нем объектами интеллектуальной собственности при условии наличия конкурентных отношений между истцом и ответчиком.

Однако апофеозом явились изменения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции в пунктах 2 и 3 ст. 10 Закона 1991 г. (в редакции 2002 г.).

Так, согласно пункту 2 ст. 10 Закона о конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, оказания услуг.

Казалось бы, благое дело. Введен запрет ставшей такой популярной в России формы недобросовестной конкуренции, как регистрация чужого товарного знака (чаще всего иностранной компании) с последующими попытками добиться выкупа за него, т.е. с целью его уступки самой иностранной компании, не успевшей или не пожелавшей обеспечить правовую охрану своему товарному знаку в России. Это своего рода рэкет в сфере интеллектуальной собственности.

Однако механизм реализации упомянутой выше нормы вызвал серьезные возражения. Так, решение антимонопольного органа по факту нарушения пункта 2 ст. 10 Закона 1991 г. в части индивидуализации продукции, выполнения работ, оказания услуг направляется федеральному органу исполнительной власти в области патентов и товарных знаков для решения вопроса о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав или признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, установленном законодательством о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров.

Получается, что решение одного органа исполнительной власти (антимонопольного органа) является, по существу, обязательным для другого органа исполнительной власти (Роспатента), хотя второй не находится в подчинении у первого. Зависимое положение Роспатента не может отменить и новая редакция части 3 ст. 14 Закона, согласно которой решение ФАС направляется в Роспатент заинтересованным лицом. Факт простой передачи заинтересованным лицом решения ФАС в Роспатент не отменяет его обязательность для Роспатента, поскольку такое решение направляется с определенной целью: "для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку".

Вполне очевидна коррупционная направленность указанной выше нормы, если при этом учитывать, что основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть инициатива антимонопольного органа: обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (п. 3 ч. 2 ст. 39 Закона).

И наконец, в 2006 г. в одной главе объединились статьи о запрете недобросовестной конкуренции с положениями о защите конкуренции от монополистической деятельности. Несомненно, одной статьи 14 Закона явно недостаточно для действенной защиты от недобросовестной конкуренции, которая к тому же дублирует статью 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (далее - Парижская конвенция), служащую для государств-участников, в том числе для России, минимальным стандартом для целей борьбы с недобросовестной конкуренцией.

Давно уже назрела необходимость либо принятия отдельного закона о защите от недобросовестной конкуренции <3>, либо включения в Закон развернутой главы, посвященной вопросам пресечения недобросовестной конкуренции, как это принято в мировой практике. Во всяком случае, единственная статья, в которой лишь перечислены недобросовестные конкурентные действия, не может отвечать современному уровню развития рыночных отношений в нашей стране, а также требованиям правоприменительной практики.

<3> Автор настоящей статьи указывал об этом еще в 1992 г. с довольно подробным описанием составов правонарушений в области пресечения недобросовестной конкуренции, а затем в последующих публикациях. См., например: О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. N 1, 2; Пресечение недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Государство и право. 1998. N 1. С. 25 - 31; Конкурентное право Российской Федерации. М.: ИНИЦ Роспатента, 2001. С. 201 - 205.

Следует также указать на еще одну печальную особенность российского законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции: нигде в мире, кроме России и некоторых стран СНГ, дела о пресечении недобросовестной конкуренции не рассматриваются в административном порядке, поскольку это исключительная компетенция судебных органов. Функции антимонопольных органов по пресечению недобросовестной конкуренции оправдывали себя в предшествующий период начала перехода к рыночным отношениям, когда судебные органы не обладали достаточным опытом для разрешения дел в этой области.

Развитие конкурентных отношений в России достигло такого уровня, когда назрела необходимость отнесения дел о пресечении недобросовестной конкуренции к исключительной компетенции судов. Антимонопольные органы должны, на мой взгляд, сосредоточить свою работу на сугубо антимонопольных делах по преследованию монополистической деятельности, которые затрагивают, как правило, публичные интересы (т.е. интересы всего общества) и в целом ущемляют свободу конкуренции.

Согласно определению монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В качестве нововведения в статье 4 Закона сформулировано определение понятия "систематическое осуществление монополистической деятельности": осуществление хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, выявленное в установленном порядке более двух раз в течение трех лет.

В статье 5 Закона дается новое определение доминирующего положения. Так, согласно части 1 этой статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (кроме финансовой организации):

В соответствии с частью 2 ст. 5 не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (кроме финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%, за исключением случаев, указанных в частях 3 и 6 названной статьи.

В части 3 данной статьи вводится понятие так называемого коллективного доминирования, присущего олигополистическим структурам. Так, доминирующим признается положение каждого из нескольких хозяйствующих субъектов (кроме финансовой организации), применительно к которому выполняются следующие условия:

Согласно части 6 ст. 5 федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%, например: отсутствие у товара заменителей на рынке, невозможность отказа потребителей от приобретения какого-либо товара в меньших количествах. На подобных рынках нижний порог монополизации может быть понижен до 10% и ниже. Такой подход может быть применен, в частности, в отношении рынка производства сельхозпродукции, когда происходит настоящая дискриминация сельхозпроизводителей со стороны сетевых торговых компаний.

В соответствии с частью 5 ст. 5 доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящегося в состоянии естественной монополии.

Буквальное прочтение этой нормы предполагает, что нормы Закона не распространяются на субъекты естественных монополий, что делает в принципе бесполезным дальнейшее существование Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (с последующими изменениями).

Однако некоторые положения Закона, по сути, сводят на нет категоричность упомянутой выше нормы о распространении Закона на отношения, связанные с субъектами естественных монополий.

Например, в статьях 6 и 7 Закона, определяющих условия установления соответственно монопольно высокой цены и монопольно низкой цены, предписано, что не признается монопольно высокой (низкой) цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии. На практике упомянутые выше нормы будут способствовать выведению из-под контроля антимонопольных органов действий субъектов естественных монополий и органов государственной власти, объективно ограничивающих конкуренцию.

В части 7 ст. 5 Закона закреплены условия и порядок признания доминирующим положения финансовой организации (в том числе отдельно - кредитной организации), а также допустимые параметры доминирования на рынке финансовых организаций. Так, условия признания доминирующим положения финансовой организации устанавливаются Правительством РФ, а доминирующее положение такой организации устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством РФ. Условия признания доминирующим положения кредитной организации, равно как и порядок установления доминирующего положения такой организации, устанавливаются Правительством РФ по согласованию с Банком России.

Пороги монополизации финансовых организаций следующие: не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает 10% на единственном в России товарном рынке, или 20% на товарном рынке, на котором обращающийся товар обращается также на иных товарных рынках в России.

Сам по себе факт доминирования на рынке еще не влечет для хозяйствующего субъекта неблагоприятные последствия. Необходимо установление факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением предусмотрен статьей 10 Закона.

В части 1 этой статьи определен перечень запрещенных действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение <4>, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, который содержит десять позиций и не является исчерпывающим. Новыми в этом перечне (по сравнению с аналогичными перечнями Законов 1991 г. и 1999 г.) являются следующие противоправные действия:

<4> В Законе (п. 17 ст. 4) впервые сформулировано понятие "признаки ограничения конкуренции": сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта (нескольких хозяйствующих субъектов) в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара.<5> Согласно новому определению, внесенному в Закон (п. 8 ст. 4), дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий(-е) субъект(-ы) поставлен(-ы) в неравное положение по сравнению с другим(-и) хозяйствующим(-и) субъектом(-ами).

Вместе с тем злоупотребление доминирующим положением не всегда приводит к возложению ответственности на правонарушителя. Так, в соответствии с частью 2 ст. 10 Закона хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 ст. 10 (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 ст. 13.

Таким образом, можно утверждать, что в статье 10 закреплена опровержимая презумпция неправомерности монополистической деятельности, направленной на злоупотребление доминирующим положением. В каждом конкретном случае предполагаемый нарушитель с целью избежать ответственности должен привести в установленном порядке доказательства того, что его доминирующее положение является допустимым.

Здесь, как и ранее, только в иной форме, использовано так называемое "правило разумности", впервые разработанное в антитрестовской практике США и получившее затем применение во многих правовых системах, в том числе антимонопольном законодательстве ЕС <6>. Сущность "правила разумности" впервые разработана Верховным судом США в 1911 г. в решении по делу Standard Oil New Jersey v.U.S., согласно которому Закон Шермана следует толковать в пользу запрета только тех ограничений конкуренции, которые можно классифицировать как неразумные согласно принципам общего права.

<6> См.: Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М.: ИНИЦ Роспатента, 2001. С. 49, 251, 252.

Однако в настоящее время "правило разумности" применяется не ко всем формам злоупотребления доминирующим положением, как это было прежде, а лишь к не выведенным из-под действия этого правила согласно части 2 ст. 10 Закона. То есть оно применяется в отношении следующих действий: экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или прекращение производства товара прямо не предусмотрено актами различного уровня; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступа на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Остальные же формы злоупотребления доминирующим положением не могут быть признаны допустимыми со ссылкой на "правило разумности". Таких противоправных действий (бездействия), упомянутых в части 2 ст. 10 Закона, подавляющее большинство:

Установление столь обширного перечня форм злоупотребления доминирующим положением, не подпадающих под действие "правила разумности", т.е. изначально не признанных допустимыми, свидетельствует об ужесточении требований российского антимонопольного законодательства.

В части 3 ст. 10 имеется важное положение, направленное на смягчение негативных последствий доминирующего положения субъектов естественных монополий: Правительство РФ устанавливает правила доступа к товарам субъектов естественных монополий, направленные на предупреждение создания условий, ставящих одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями товаров субъектов естественных монополий.

Завершается статья 10 Закона частью 4, согласно которой требования статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Следовательно, Закон признает легальность патентной монополии и других монополий, основанных на исключительных правах, в части запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Из буквального прочтения этой нормы следует, что законными должны признаваться как действия, например, патентообладателя по уступке патента или предоставлению лицензии, так и действия по использованию запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Однако патентная монополия не безбрежна и не подвержена никаким ограничениям в части доминирования патентообладателя на рынке запатентованного товара. Так, если патентообладатель в течение определенного периода времени не использует или использует в недостаточной степени свое запатентованное изобретение, он рискует подвергнуться процедуре принудительного лицензирования (предоставление в установленном порядке принудительной неисключительной лицензии любому лицу, готовому использовать запатентованное изобретение) на основе норм законодательства об интеллектуальной собственности.

В статье 11 Закона установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. Определение соглашения дано в статье 4 Закона: договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В статье 8 Закона дается определение согласованных действий хозяйствующих субъектов: это действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

Включение легального определения понятия "согласованные действия хозяйствующих субъектов" вызвано практической необходимостью, поскольку отсутствие такого понятия в Законе 1991 г. затрудняло привлечение к ответственности монополистов, согласующих свои действия по установлению монопольно высоких цен на различных товарных рынках (например, цен на бензин).

Вместе с тем комментируемое нововведение не сняло остроту проблемы отграничения согласованных действий хозяйствующих субъектов от их так называемого "параллельного поведения", т.е. сходной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке, которое особенно проявляется в условиях олигополистического рынка (господства на рынке нескольких монополистов), когда хозяйствующим субъектам выгодно одинаково работать на рынке и в одностороннем порядке реагировать на изменение поведения их конкурентов, в том числе устанавливать одинаковые цены на свою продукцию.

В части 1 ст. 11 Закона сформулирован запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, который сопровождается перечнем противоправных соглашений или согласованных действий. Указанный перечень, расширенный по сравнению с ранее действующим, включает следующие новые позиции:

Данный перечень противоправных соглашений или согласованных действий является примерным, поскольку в части 2 ст. 11 предусмотрен запрет иных соглашений, за исключением "вертикальных", или иных согласованных действий хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В соответствии с частью 3 ст. 11 физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если она приводит или может привести к ограничивающим конкуренцию соглашениям или согласованным действиям.

Понятие "координация экономической деятельности", относящееся к нововведениям Закона, - это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. При этом к указанной координации не относятся действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

В части 4 ст. 11 сформулировано "правило разумности" в отношении запрещенных соглашений или согласованных действий: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 ст. 13 Закона.

В отличие от статьи 10 Закона, где признается законной монополия, основанная на исключительных правах, в рамках доминирования на рынке хозяйствующих субъектов, в статье 11 ничего не сказано о законности соглашений в сфере исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Указанный пробел автоматически превращает в разряд запрещенных такие соглашения, как договор уступки и лицензионный договор, предусмотренные законодательством об интеллектуальной собственности. Ошибка разработчиков Закона в этой части тем более очевидна, что Закон 1991 г. выводил из сферы действия антимонопольного законодательства регулирование отношений, связанных с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции. Другое дело, что указанная норма Закона 1991 г. требовала толкования в отношении того факта, какие соглашения, связанные с объектами исключительных прав, направлены на ограничение конкуренции, а какие ограничивать конкуренцию не могут, поскольку признаны законными нормами другой подотрасли законодательства.

В статье 12 Закона урегулирован вопрос о допустимости "вертикальных" соглашений.

Сам факт введения литературного термина "вертикальное" соглашение в законодательный акт вызывает сомнение. Неясно, почему законодатель не включил в Закон понятие "горизонтальное (картельное) соглашение", которое намного опаснее в плане ограничения конкуренции на рынке по сравнению с "вертикальным" соглашением.

"Вертикальным" соглашением согласно пункту 19 ст. 4 Закона считается соглашение между не конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

В статье 12 различаются два вида допустимых "вертикальных" соглашений. Во-первых, допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме, кроме "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями, если они являются договорами коммерческой концессии. Во-вторых, признаются допустимыми "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (исключая договорную практику финансовых организаций), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

В статье 13 Закона изложены правила признания допустимости действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, иных действий. Эти правила относятся к действиям (бездействию) хозяйствующего субъекта в отношении его злоупотребления доминирующим положением, указанным в части 1 ст. 10 (с соответствующими исключениями), к ограничивающим конкуренцию соглашениям или согласованным действиям согласно части 2 ст. 11, а также к сделкам и иным действиям, указанным в статьях 27 - 30 Закона (создание и реорганизация коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа; сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа; сделки с акциями (долями), активами, правами в отношении финансовых организаций; сделки и иные действия, об осуществлении которых должен быть уведомлен антимонопольный орган).

Упомянутые выше формы монополистической деятельности могут быть признаны допустимыми, если в результате их осуществления не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению их целей, а также если их результатом является или может являться:

Иными словами, рассматриваемые формы монополистической деятельности считаются допустимыми, т.е. на них распространяется "правило разумности", если они отвечают изложенным выше условиям, в которых раскрыты их определенные преимущества, превышающие негативные последствия для товарного рынка.

Правительство РФ вправе определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, соответствующих упомянутым выше условиям, которые именуются общими исключениями.

Кроме того, Правительство РФ по представлению федерального антимонопольного органа определяет общие исключения в отношении соглашений и согласованных действий, не указанные в перечне запрещенных соглашений или согласованных действий. Данные общие исключения вводятся на конкретный срок и должны предусматривать следующее:

Как и прежде (согласно Законам 1991 г. и 1999 г.), Закон запрещает деятельность по ограничению конкуренции со стороны органов государственной власти, местного самоуправления, других органов и организаций (федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления, иные органы, осуществляющие указанные функции, или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ). Такое правовое регулирование, не присущее государствам с развитым правопорядком, обусловлено особенностями переходного периода России к рыночным отношениям.

Запрет на ограничение конкуренции в сфере управления экономикой предусмотрен в статьях 15 и 16. Указанные статьи смоделированы по образу классических антиконкурентных составов правонарушения: индивидуальные правонарушения, связанные с доминирующим положением (акты и действия (бездействие)), и групповые правонарушения, проявляющиеся в ограничении конкуренции посредством соглашений (согласованных действий).

Статьи 15 и 16 Закона во многом сходны со статьями 7 и 8 Закона 1991 г. и статьей 12 Закона 1999 г.

Глава 4 Закона, устанавливающая антимонопольные требования к торгам и особенности отбора финансовых организаций, включает статьи 17 и 18. Прообразами этих статей, но в более сокращенном виде, являются статья 9 Закона 1991 г. и статья 13 Закона 1999 г.

Перечень запрещенных при проведении торгов действий, установленный статьей 17, в отличие от аналогичного перечня Закона 1991 г. является примерным. Он дополнен следующим запрещенным действием: нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

В части 2 ст. 17 предписано, что при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Если статья 13 Закона 1999 г. состояла из одного предложения, в котором указывалось, что перечень финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, определяется путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона, то в статье 18 Закона более детально описаны особенности отбора финансовых организаций.

Так, согласно части 1 этой статьи федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона для оказания следующих финансовых услуг:

При этом отбор финансовых организаций должен осуществляться в соответствии с положениями Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В части 2 этой статьи указано, что нарушение упомянутых выше положений является основанием для признания судом соответствующих сделок или торгов недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

В Закон включена новая для российского антимонопольного законодательства глава 5 о предоставлении государственной или муниципальной помощи.

В статье 19 Закона определены цели предоставления государственной или муниципальной помощи и действия, которые не считаются государственной или муниципальной помощью.

Так, государственная или муниципальная помощь предоставляется для достижения следующих целей:

Государственной или муниципальной помощью не является:

Статьей 20 Закона детально регламентирован порядок предоставления государственной или муниципальной помощи.

Так, государственная или муниципальная помощь предоставляется С ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СОГЛАСИЯ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА (выделено мной. - В.Е.), кроме случаев, когда такая помощь предоставляется в соответствии с федеральным законом, законом субъекта Федерации о бюджете на соответствующий финансовый год, нормативным правовым актом представительного органа местного самоуправления о бюджете на соответствующий финансовый год, за счет резервного фонда органа исполнительной власти субъекта Федерации, резервного фонда органа местного самоуправления.

Кроме того, в указанной статье определены, в частности, содержание ходатайства о даче согласия антимонопольным органом на предоставление государственной или муниципальной помощи и прилагаемых к нему документов, срок рассмотрения такого ходатайства антимонопольным органом, виды принимаемых антимонопольным органом решений относительно указанного ходатайства.

Статья 21 Закона посвящена последствиям нарушения установленных требований при предоставлении и использовании государственной или муниципальной помощи.

Если акты о предоставлении государственной или муниципальной помощи не были предварительно представлены в антимонопольный орган, за исключением актов, принятых в соответствии с федеральным законом, законом субъекта Федерации или нормативным правовым актом представительного органа местного самоуправления, то такие акты могут быть признаны судом недействительными полностью или частично, в том числе по иску антимонопольного органа. В последнем случае антимонопольный орган выдает соответствующим органам власти и местного самоуправления предписание о принятии мер по возврату имущества, если помощь была представлена путем передачи государственного или муниципального имущества.

Акты о предоставлении государственной или муниципальной помощи в соответствии с законом субъекта Федерации и нормативным правовым актом представительного органа местного самоуправления, а также акты о предоставлении такой помощи за счет резервных фондов органов исполнительной власти субъектов Федерации и резервных фондов органов местного самоуправления могут быть признаны судом недействительными (в части предоставления такой помощи), в том числе по иску антимонопольного органа, если исполнение этих актов приведет или может привести к недопущению или устранению конкуренции.

Если при осуществлении контроля над использованием государственной или муниципальной помощи антимонопольный орган установит несоответствие ее использования заявленным в ходатайстве целям, то антимонопольный орган выдает соответствующему органу власти или местного самоуправления предписание о принятии мер по возврату имущества либо предписание о принятии мер по прекращению использования преимуществ хозяйствующим субъектом, если государственная или муниципальная помощь была представлена в иной форме.

В главе 6 Закона, включающей статьи 22 - 26, закреплены функции и полномочия антимонопольного органа.

В статье 22 определены функции антимонопольного органа, заключающиеся, в частности, в обеспечении государственного контроля над соблюдением антимонопольного законодательства, выявлении нарушений антимонопольного законодательства, принятии мер по прекращению нарушений антимонопольного законодательства и привлечении к ответственности за такие нарушения, осуществлении государственного контроля над экономической концентрацией в сфере использования земли, недр, водных и других природных ресурсов.

Ранее в сжатой форме эти функции были указаны в статье 11 Закона 1991 г., однако без использования термина "функции". Расширены и в значительной степени детализированы полномочия антимонопольного органа, определенные в статье 23 Закона. Рассмотрим некоторые из новых полномочий.

В сфере выдачи антимонопольным органом обязательных для исполнения предписаний хозяйствующим субъектам можно отметить предписание о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам. Предписание антимонопольного органа о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, дополнено частными случаями: обеспечение доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении прав на объекты охраны промышленной собственности <7>, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество.

<7> В феврале 2003 г. из Патентного закона РФ исключено упоминание объектов промышленной собственности, а в Конституции РФ и в ГК РФ речь идет об интеллектуальной собственности.

В сфере обращения в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства полномочия антимонопольного органа дополнены исками и заявлениями об изменении или расторжении договоров, о привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства лиц, допустивших такое нарушение, о признании торгов недействительными, о понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа.

Среди других новых полномочий антимонопольного органа можно выделить следующие: размещение на своем сайте в сети Интернет решений и предписаний, затрагивающих интересы неопределенного круга лиц; осуществление в установленном порядке контроля над деятельностью юридических лиц, обеспечивающих организацию торговли на рынках определенных товаров, например на рынке электрической энергии (мощности), в условиях прекращения государственного регулирования цен (тарифов) на такие товары; издание нормативных правовых актов, предусмотренных Законом; ежегодное представление в Правительство РФ доклада о состоянии конкуренции в России и размещение его на сайте антимонопольного органа в сети Интернет.

По сравнению с разделом V Закона 1991 г., включающего четыре статьи, государственный контроль над рыночной структурой заметно расширен, поскольку глава 7 Закона ("Государственный контроль за экономической концентрацией" <8>) содержит уже девять статей. Следует особо отметить, что принятие Закона свидетельствует об уменьшении государственного вмешательства и мелочного контроля в деятельность хозяйствующих субъектов, поскольку в главе 7 увеличены пороги экономической концентрации в случаях, когда необходимо получать предварительное согласие и разрешение антимонопольного органа на сделку.

<8> Согласно определению, закрепленному в пункте 21 ст. 4 Закона, экономическая концентрация - это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

В статье 27 Закона урегулированы вопросы создания и реорганизации коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа. Ранее согласно статье 17 Закона 1991 г. сходная норма касалась и некоммерческих организаций.

Так, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются:

<9> При слиянии или присоединении кредитных организаций такая величина устанавливается Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ.<10> При внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и (или) имущества кредитной организации такая величина устанавливается Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ.

Предусмотренные настоящей статьей требования о получении предварительного согласия антимонопольного органа не применяются, если указанные в этой статье действия осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных статьей 31 Закона, в которой речь идет об особенностях государственного контроля над экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц, либо их осуществление предусмотрено актами Президента или Правительства РФ.

Государственный контроль в форме предварительного согласия антимонопольного органа за движением акций (долей) на рынке также значительно снижен. Указанной проблеме посвящена статья 28 Закона.

Предварительное согласие антимонопольного органа на осуществление сделок с акциями (долями), правами и (или) имуществом требуется в случаях, если:

С предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом:

<11> Указанные требования не распространяются на учредителей акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью при создании общества.

Упомянутые выше требования о получении предварительного согласия сделок антимонопольного органа не применяются, если указанные в настоящей статье сделки осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных в статье 31 Закона, в которой речь идет об особенностях государственного контроля над экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц, или их осуществление предусмотрено актами Президента или Правительства РФ либо если эти сделки осуществляются с акциями (долями) финансовых организаций.

Условия осуществления предварительного согласия антимонопольного органа на сделки с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций, изложенные в статье 29 настоящего Закона, во многом аналогичны условиям, действующим в отношении сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, о которых говорилось выше.

Кроме процедуры предварительного согласования с антимонопольным органом сделок и действий хозяйствующих субъектов Закон предусматривает процедуру уведомления антимонопольного органа о совершенных сделках или иных действиях хозяйствующих субъектов. Иными словами, государственный контроль над экономической концентрацией подразделяется на предварительный и последующий контроль.

Требования об уведомлении антимонопольного органа о сделках или иных действиях установлены в статье 30 Закона.

Антимонопольный орган должен быть уведомлен:

Уведомления об упомянутых выше сделках и действиях должны быть направлены в антимонопольный орган не позднее чем через 45 дней после даты их осуществления.

В статье 31 Закона предусмотрены особенности государственного контроля над экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц, заключающиеся в том, что указанные в предыдущих статьях настоящего Закона сделки и иные действия осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением.

Нарушение порядка получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок и иных действий, а также порядка представления в антимонопольный орган уведомлений об осуществлении сделок и иных действий, подлежащих государственному контролю, влечет за собой весьма серьезные последствия для нарушителей, установленные статьей 34 Закона.

Так, нарушение порядка получения предварительного согласия антимонопольного органа может привести к ликвидации либо реорганизации в форме выделения коммерческой организации или к признанию недействительными предусмотренных Законом сделок. Решения о таких неблагоприятных последствиях для нарушителей выносятся в судебном порядке по искам антимонопольных органов при условии, что действия коммерческих организаций или последствия указанных сделок привели или могут привести к ограничению конкуренции.

Такие же неблагоприятные последствия ожидают нарушителей порядка уведомления антимонопольного органа, установленного статьей 30 Закона.

Статьей 35 предусмотрен государственный контроль над ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов. Такой контроль подразделяется на два вида: инициативный и обязательный.

Первый вид контроля осуществляется по инициативе хозяйствующих субъектов, имеющих намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с Законом, путем направления в антимонопольный орган заявления о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства.

Второй вид контроля обращен к финансовым организациям, обязанным направлять в федеральный антимонопольный орган уведомления о всех соглашениях, достигнутых в любой форме между ними или с органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, любыми организациями (за исключением соглашений между финансовыми организациями, имеющими в совокупности долю на товарной рынке менее норматива, установленного Правительством РФ, договоров о предоставлении финансовых услуг, договоров, заключаемых финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности).

Вопросам ответственности за нарушение антимонопольного законодательства посвящена глава 8 Закона.

В статье 36 продекларирована обязательность исполнения решений и предписаний антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

В соответствии со статьей 37 за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих указанные функции органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Как следует из вышеизложенного, в Законе в отличие от статьи 22.1 Закона 1991 г. и статьи 29 Закона 1999 г. о видах ответственности за нарушение антимонопольного законодательства отсутствует ссылка на конкретные виды ответственности. Вместе с тем вполне очевидно, что применительно к правонарушениям в сфере антимонопольного законодательства возможны следующие виды ответственности: административная, гражданско-правовая и уголовная.

Важная норма о принудительном разделении или выделении занимающих доминирующее положение коммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, в случае систематического осуществления ими монополистической деятельности, закреплена в статье 38.

В отличие от статьи 19 Закона 1991 г., согласно которой антимонопольный орган был вправе непосредственно выдавать предписания о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций, в настоящее время вынесение решений о разделе или выделении организаций входит в компетенцию суда, но по иску антимонопольного органа, а в отношении кредитной организации - по иску антимонопольного органа по согласованию с ЦБ РФ.

Включение статьи 38 Закона в главу об ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (ранее статья 19 Закона 1991 г. о принудительном разделении (выделении) организаций фигурировала в разделе об отдельных видах государственного антимонопольного контроля) создает видимость обособления нового самостоятельного вида ответственности - за нарушение антимонопольного законодательства, что не соответствует традиционным для российского права видам ответственности.

В настоящее время в КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства относительно нескольких административных правонарушений, в частности за невыполнение в установленный срок законного предписания, решения федерального антимонопольного органа, его территориального органа согласно части 2 ст. 19.5, которая дополнена в результате принятия Федерального закона от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ <12>. Объект указанного административного правонарушения - установленный порядок осуществления государственного надзора за состоянием конкуренции на товарном и финансовом рынках. Как указано в статье 23 комментируемого Закона, антимонопольный орган может выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий, о прекращении злоупотребления доминирующим положением, о прекращении недобросовестной конкуренции.

<12> Российская газета. 2007. 12 апреля.

Упомянутым Федеральным законом в КоАП РФ включены новые составы административного правонарушения: злоупотребление доминирующим положением (ст. 14.31); заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий (ст. 14.32); совершение недобросовестной конкуренции (ст. 14.33).

Кроме того, существенно увеличены размеры административных штрафов, установлен принцип взимания так называемых оборотных штрафов, введена дисквалификация должностных лиц за нарушение антимонопольного законодательства.

За нарушение антимонопольного законодательства в форме недопущения, ограничения или устранения конкуренции путем установления или поддержания монопольно высоких или монопольно низких цен, раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен предусмотрены меры уголовной ответственности, которые также выглядят весьма скромными (ст. 178 УК РФ).

В связи с вышеизложенным необходимо указать: без существенного ужесточения мер уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и значительного увеличения административных штрафов в указанной сфере, связанного с переходом к так называемым оборотным штрафам (в сумме, выраженной в процентах от годового оборота хозяйствующего субъекта), решить проблему повышения эффективности применения антимонопольного законодательства невозможно.

В главе 9 Закона содержится детальная регламентация процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Если в соответствии с ранее действовавшим антимонопольным законодательством рассмотрение указанной категории дел осуществлялось в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (т.е. на уровне подзаконного акта), то в новом Законе вопросам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства посвящено 14 статей.

В соответствии со статьей 39 основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

При этом если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, то антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (например, в связи с непредставлением ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) согласно статье 19.8 КоАП РФ).

Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган согласно статье 40 Закона создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, выступающую от имени антимонопольного органа, которая правомочна на основании статьи 41 принимать определения, решения и предписания.

Правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, включая определение лиц, участвующих в деле, детально изложены в статьях 42 - 49.

Согласно статье 50 по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу, которое изготавливается одновременно с решением.

В соответствии со статьей 52 Закона решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания, а подача соответствующего заявления в суд или арбитражный суд приостанавливает исполнение предписания антимонопольного органа.

Как указано в части 2 статьи 51, неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. Меры такой ответственности установлены в части 2 ст. 19.5 КоАП РФ.

В части 3 ст. 51 урегулированы вопросы взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного лицом, чьи действия (бездействие) в установленном порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством. Ранее сходная норма содержалась в статье 23.1 Закона 1991 г. в разделе VI об ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, что в плане юридической техники представляется более удачным по сравнению с нынешним расположением этой нормы в главе по процедурным вопросам.

Однако некорректность этой нормы как в прежней, так и в нынешней редакции заключается в другом. Так, если взыскание дохода в федеральный бюджет, полученного в результате монополистической деятельности, оправдано защитой публичных интересов, т.е. всего общества в целом, то недобросовестная конкуренция в целом затрагивает частные интересы хозяйствующих субъектов-конкурентов, а следовательно, и доход, полученный в этом случае, должен взыскиваться в пользу потерпевшего лица.

В заключение приходится констатировать тот неутешительный факт, что разработчикам нового Закона о защите конкуренции не удалось подготовить нормативный правовой акт, который действительно улучшил бы конкурентный правопорядок в нашей стране. А по некоторым аспектам, особенно в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, продолжилось сползание от плохого к худшему с точки зрения эффективности защиты конкуренции на товарных и финансовых рынках.