Мудрый Юрист

Правовые вопросы обеспечения исполнения обязательств организатором торговли на рынке ценных бумаг

Жарова Елена Викторовна, соискатель юридического факультета им. М.А. Сперанского Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, главный специалист ОАО "Банк ВТБ".

Настоящая статья посвящена вопросам правового регулирования различных способов обеспечения исполнения обязательств организатором торговли на рынке ценных бумаг. В этой связи рассматриваются различные определения организатора торговли на рынке ценных бумаг, а также взгляды на осуществляемые им функции. Отдельное внимание уделено проблеме соотношения системы обеспечения обязательств организатором торговли с его правоспособностью. Кроме того, в статье затрагивается связь организатора торговли с клиринговой организацией в части организации исполнения обязательств и их обеспечения.

Ключевые слова: ценные бумаги, организатор, биржа, обеспечение.

Legal issues of ensuring execution of obligations by organizer of trade at securities market

E.V. Zharova

The present article is devoted to the issues of legal regulation of various means of ensuring execution of obligations by organizer of public sale at securities market. In this connection the author considers various definitions of organizer of trade at securities market and also the views with regard to his functions. The special attention is drawn to the problem of correlation of the system of securing obligations by organizer of the trade and his legal capacity. Aside from that the article touches upon the connection of the organizer of trade with clearing organization in the part of organization of execution of obligations and securing thereof.

Key words: securities, organizer, stock exchange, securing.

В настоящее время значительный объем сделок с ценными бумагами совершается при посредничестве организаторов торговли. Статья 9 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <1> определяет организатора торговли на рынке ценных бумаг как "профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг", под которой, в свою очередь, понимается "предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг". При этом наиболее развитой формой организатора торговли на рынке ценных бумаг выступает институт, получивший название "фондовая биржа", что обусловило наличие дополнительных повышенных требований к нему, нашедших свое отражение, в частности, в главе 3 ФЗ "О рынке ценных бумаг", а также в Положении о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденном Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 9 октября 2007 г. N 07-102/пз-н <2>. В то же время указанные нормативно-правовые акты не дают прямого определения биржи.

<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
<2> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 8.

Подобное определение содержится в ст. 2 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 <3>, где биржей называется организация с правами юридического лица, проводящая гласные публичные торги в заранее определенном месте, в конкретное время и по установленным правилам.

<3> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

Дореволюционная литература дает нам возможность изучить разные точки зрения касательно такого непростого вопроса, который до сих пор вызывает споры среди ученых и практиков, как понятие "биржа".

Русский дореволюционный исследователь Ю.Д. Филиппов давал следующее определение: "Особая, исторически сложившаяся форма рынка, получающая свое выражение в регулярных, приуроченных к определенному месту собраниях в соответствующей постоянной организации - рынка, на котором торг, осуществляемый путем заключения подчиняющихся специальным правилам сделок, сосредотачивается на массовых ценностях с признаком заменимости и регулирование цены возводится на степень самостоятельной работы" <4>.

<4> Филиппов Ю.Д. Биржа. Ее история, современная организация и функции. СПб., 1912. С. 3.

В свою очередь, О. Штиллих раскрывал сущность биржи через ряд признаков: "Сущность биржи заключается, во-первых, в том, что она есть особый вид рынка, где производится торговля заменимыми ценностями, причем эти ценности и плата за них не предъявляются; во-вторых, биржа - это организованный рынок и, в-третьих, - это образование цены, то есть официальная котировка цен" <5>.

<5> Штиллих О. Биржа и ее деятельность. СПб., 1912. С. 29.

Безусловно, в настоящий момент и теория, и практика дают толкование фондовой биржи уже не только с точки зрения рынка, как мы можем это видеть из вышеприведенных примеров, а предлагают более широкий и многосторонний подход к функциям и сущности фондовой биржи, к тому месту, которое она занимает в современной экономике, дают основания говорить о том, что на современном этапе развития рыночной экономики фондовая биржа становится основным, если не ведущим регулятором мировой экономики.

С точки зрения современного понимания биржи (не только как экономического, но и правового института, а также социального института) рассмотрим определения, предложенные некоторыми современными авторами.

Так, В.А. Галанов, А.И. Басов предлагают следующее определение биржи: "Биржа - современная форма организации рынка определенных видов товаров, оформленного в виде объединения профессиональных торговцев, проводящих торги по установленным ими правилам" <6>.

<6> Биржевое дело / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М., 2003. С. 294.

А.А. Килячков, Л.А. Чалдаева понимают под биржей следующее: "Биржа - форма организованной торговли в соответствии с заранее установленными правилами". При этом авторы выделяли несколько ключевых задач и функций биржи, через которые понятие биржи, механизм ее регулирования и функционирования наиболее явно определяют и раскрывают сущность последней. Задачи, которым следует биржа: "...обеспечение конкуренции и недопущение манипуляции ценами; функции - разработка новых контрактов, обеспечение соблюдения правил заключения сделок, контроль за деятельностью членов биржи..." <7>.

<7> Килячков А.А., Чалдаева Л.А. Рынок ценных бумаг и биржевое дело. М., 2005. С. 648.

То обстоятельство, что участники рынка совершают подавляющее большинство сделок с ценными бумагами при посредничестве организатора торгов, прежде всего фондовой биржи, обусловлено рядом причин. Инфраструктура организованного рынка предоставляет участникам правоотношений по купле-продаже ценных бумаг ряд возможностей, которых они лишены на неорганизованном рынке. В числе преимуществ организованного рынка ценных бумаг можно назвать его информационную обеспеченность, отсутствие необходимости поиска контрагентов, единые заранее установленные стандарты расчетов, относительная простота оформления сделок. Еще одним существенным обстоятельством, во многом благодаря которому участники рынка обращаются к организатору торговли, выступает предоставляемый им механизм обеспечения исполнения их обязательств.

Такой механизм представляет собой целую систему организационно-правовых мер и средств, направленных в целом на недопущение возникновения ситуации неисполнения участниками рынка ценных бумаг принимаемых на себя обязанностей.

Основополагающей гарантией исполнения обязанностей является процедура допуска к участию в торгах. Организатор торговли принимает на себя функцию по отбору только таких лиц, которые изначально способны нести и надлежащим образом выполнять обязанности, возникающие в результате совершения при его посредничестве сделок. В отношении фондовой биржи как отдельного вида организатора торгов ст. 12 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" предусмотрено прямое ограничение круга лиц, которые могут быть допущены к участию в торгах - только профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами <8>.

<8> Аналогичные ограничения предусматриваются и во внутренних документах, утверждаемых фондовыми биржами. См., напр.: Правила допуска к участию в торгах ЗАО "Фондовая биржа ММВБ", утвержденные 06.11.2008, Правила торговли ОАО "Фондовая биржа "Российская торговая система", утвержденные 18.12.2008.

Кроме того, согласно, например, Правилам допуска к участию в торгах ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" <9>, кандидату необходимо получить по выбору рекомендации следующих лиц: двух участников торгов, имеющих доступ к участию в торгах, либо саморегулируемой организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, либо некоммерческой организации, объединяющей в своем составе профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе кредитные организации, а также одного участника торгов, имеющего допуск к участию в торгах в ЗАО "Фондовая биржа ММВБ".

<9> Московская межбанковская валютная биржа (ММВБ), которая сначала стала центром организованной торговли валют, а затем и главной фондовой биржей страны, учреждается в 1992 г.

Для получения доступа к торгам в Российской торговой системе <10> кандидат в соответствии с условиями оказания услуг по организации торговли <11> должен представить рекомендации не менее четырех участников торгов.

<10> В 1995 г. начала свою деятельность Российская торговая система (РТС), на которой торговались акции первых приватизированных российских предприятий. По замыслу ее создателей, она была первоначально не чем иным, как компьютерной внебиржевой системой. Аналогичным РТС можно назвать американский компьютерный рынок NASDAQ. Основными участниками РТС стали брокеры - члены Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР). Деятельность РТС, которая была построена с учетом международных стандартов, позволила вернуть доверие организованному рынку ценных бумаг. Однако слабыми ее сторонами были отсутствие гарантий исполнения сделок, а также ориентация на обслуживание крупных брокерских компаний с иностранным участием. Тем не менее до 1998 г. на РТС заключалось более половины сделок с российскими акциями (см. сайт: http://museum.micex.ru).
<11> Приложение N 1 к Правилам торговли ОАО "Фондовая биржа "Российская торговая система".

Участники торгов предоставляют на регулярной основе бирже свою финансовую отчетность в целях осуществления последней контроля за их финансовым состоянием. Кроме того, по решению совета директоров ОАО "Фондовая биржа "Российская торговая система" к ним могут предъявляться дополнительные финансовые требования <12>.

<12> Условия оказания услуг по организации торговли ОАО "Фондовая биржа "Российская торговая система".

Требованиями к участникам торговли гарантии организатора торгов на рынке ценных бумаг по обеспечению исполнения обязательств не исчерпываются. Организатор торговли берет на себя также функцию <13> по обеспечению непосредственно самого исполнения сторонами сделки обязательств по поставке ценных бумаг и по их оплате. Данная гарантия реализуется различными способами.

<13> По мнению Л.Н. Добрыниной и А.В. Малявиной (Фондовый рынок и биржевая торговля: Учебно-методологическое пособие. М., 2005. С. 109), современная биржа выполняет также следующие функции: организацию биржевых торгов, разработку правил биржевой торговли, материально-техническое обеспечение торгов, обучение персонала биржи, разработку квалифицированных требований для участников торгов. По мнению авторов, в функциях биржи отражается деятельность, присущая только ей самой и которой не занимаются любые другие организации торговли.

Эффективным механизмом, обеспечивающим исполнение сделок, выступает процедура клиринга. Под клирингом согласно ст. 6 ФЗ "О рынке ценных бумаг" понимается деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

Для того чтобы вести торговлю на фондовой бирже, лицу необходимо заключить соответствующий договор с клиринговой организацией, обслуживающей данную фондовую биржу. На основании договора клиринговая организация открывает и ведет клиринговые счета участников совершаемых в ходе биржевых торгов сделок, предназначенные для учета их требований и обязательств перед контрагентами. В целях обеспечения исполнения принимаемых участниками торгов на себя обязанностей клиринговая организация осуществляет взаимодействие с расчетными организациями и депозитариями, обслуживающими их денежные счета и счета депо, специально предназначенные для расчетов по сделкам, совершаемым через организатора торгов. Денежные средства и ценные бумаги, размещаемые на таких счетах, блокируются соответствующими расчетными организациями и депозитариями, и операции по ним могут проводиться не иначе как на основании распоряжений только клиринговой организации.

В соответствии с Правилами осуществления клиринговой деятельности ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" на рынке ценных бумаг <14> ЗАО "ММВБ", являясь клиринговой организацией, осуществляет контроль обеспечения по сделкам с ценными бумагами. В этих целях организатор торгов - закрытое акционерное общество "Фондовая биржа ММВБ" при получении заявки на совершение сделки от участника торгов направляет в клиринговую организацию запрос о возможности ее регистрации, получив который последняя проводит проверку на обеспеченность такой заявки денежными средствами либо ценными бумагами на основании данных системы клиринговых счетов. В случае наличия достаточных для исполнения совершаемой на основании данной заявки сделки активов клиринговая организация уведомляет об этом биржу. Только после этого возможна регистрация заявки и совершение соответствующей сделки.

<14> Утверждены советом директоров 29.04.2009.

По результатам совершенной сделки участник торгов направляет клиринговой организации отчет на исполнение сделки, являющийся основанием для исполнения вытекающих из нее обязательств, который может быть принят только в случае его полного соответствия параметрам сделки, получаемым клиринговой организацией от фондовой биржи.

Совершенная на бирже сделка считается прошедшей процедуру контроля и подлежит исполнению только после принятия клиринговой организацией отчетов на исполнение от обеих ее сторон.

Расчеты по совершаемым в ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" сделкам осуществляются на условиях "поставка против платежа", когда списание ценных бумаг или денежных средств со счета одной стороны обязательства происходит одновременно с зачислением соответственно денежных средств или ценных бумаг на ее счет, поступающих со счета контрагента.

Несмотря на то что описанная процедура минимизирует в значительной степени риски нарушения обязательств, тем не менее она не позволяет полностью гарантировать исполнение обязанностей контрагентом по заключенной через организатора торгов сделке, так как противоположная в обязательстве сторона может и не подать отчет на исполнение, что будет, безусловно, являться нарушением ее обязательства и основанием для выплаты соответствующего возмещения в пользу ненарушившей стороны, предусмотренного Правилами проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" <15>. Однако обязательство по поставке ценных бумаг или по уплате денежных средств исполнено в натуре не будет.

<15> Утверждены советом директоров 03.02.2009.

Согласно Правилам осуществления клиринговой деятельности ЗАО "ММВБ" не выступает стороной по обязательствам и, следовательно, не является обязанным по совершаемым через организатора торгов сделкам лицом. В то же время согласно п. 1.9 Положения о клиринговой деятельности, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 14.08.2002 N 32/пс <16>, в процессе осуществления клиринга клиринговая организация может выступать стороной по обязательствам, вытекающим из сделок. Данное явление получило название "централизованный клиринг" и в большей степени отвечает интересам участников торгов ввиду высоких требований, предъявляемых к финансовой устойчивости клиринговой организации, что делает из последней надежного платежеспособного контрагента.

<16> Российская газета. N 186. 2002.

Так, в соответствии с Приказом ФСФР от 24.04.2007 N 07-50/пз-н <17> установлен норматив достаточности собственных средств клиринговой организации, размер которого составляет 30 млн. руб., при совмещении клиринговой деятельности с деятельностью по организации торговли - 80 млн. руб., с деятельностью фондовой биржи - 150 млн. руб.

<17> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 23.

Именно статус организатора торговли или обслуживающей его клиринговой организации как обязанного по совершаемой через такого организатора торговли сделке лица, на наш взгляд, придает последней собственно биржевой характер. Так, Г.Ф. Шершеневич предлагает следующие признаки биржевой сделки <18>: совершение "сделки" в "биржевом собрании", т.е. в ходе специально организуемых по заранее установленным правилам в строго определенном месте торгов, только допущенными к таким торгам по результатам специальной процедуры лицами, в отношении стандартизированных партий товара (оптовый характер), посредством особой процедуры - публичной подачи заявок...", на взгляд автора статьи, не выступают ее однозначными сущностными характеристиками и не позволяют четко отграничить биржевую сделку от внебиржевой, тем более что в настоящее время все большую роль начинают играть организаторы торговли на рынке ценных бумаг, не обладающие статусом фондовой биржи.

<18> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2005. Т. II. С. 485 - 486.

На "фьючерсном рынке", который может быть только биржевым, "так называемые продавцы и покупатели не знают друг друга и соглашений не заключают... его участники имеют правовые и фактические отношения... с организатором торговли и клиринговой организацией, а не друг с другом" <19>.

<19> Губин Е.П. Операции банков с ценными бумагами. Правовое регулирование отношений на срочном рынке (рынке производных финансовых инструментов) // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Г.А. Тосунян. М., 2004. Т. 2. С. 303.

Подобный вариант клиринга реализуется в ОАО "Фондовая биржа "Российская торговая система" в режимах торгов, носящих названия "Режим биржевой торговли с расчетами Т + 0", "Режим электронной торговли", "Режим биржевой торговли с расчетами Т + 4". Согласно ст. 31, 48, 63 Правил торговли указанной фондовой биржи сделки в данных режимах заключаются участниками торгов с клиринговой организацией.

На первый взгляд такая форма совершения сделок в максимальной степени должна соответствовать интересам сторон. Однако торги в "Режиме биржевой торговли с расчетами Т + 0" проводятся только на условиях полного предварительного депонирования активов - денежных средств и ценных бумаг. То есть часть средств, необходимых для исполнения обязательств по сделке, должна заранее выводиться из хозяйственного оборота участвующего в сделке лица. При этом невозможными оказываются так называемые непокрытые, или, иными словами, "короткие" продажи, когда участник торгов совершает сделку на продажу ценных бумаг, не обладая ими на момент совершения и рассчитывая приобрести их к моменту исполнения сделки.

Требование о стопроцентном предварительном депонировании денежных средств и ценных бумаг продиктовано необходимостью обеспечения ликвидности клиринговой организации, т.е. ее способности исполнять надлежащим образом принимаемые обязанности по сделкам. "Состыковывая" встречные заявки участников торгов, полностью обеспеченные соответствующими активами, клиринговая организация получает от фактических сторон сделки необходимое для исполнения своих обязанностей перед ними количество ценных бумаг и денежных средств.

Вариант проведения организованной торговли ценными бумагами, позволяющий во многом устранить вышеуказанные недостатки, используется применительно к "Режиму электронной торговли". Для совершения сделок в данном режиме полное предварительное депонирование активов не требуется.

В то же время в целях обеспечения интересов клиринговой организации ст. 49.2 ранее действовавших Правил торговли ОАО "Фондовая биржа "Российская торговая система" <20> и ст. 37.1 ранее действовавших Правил осуществления клиринговой деятельности закрытого акционерного общества "Клиринговый центр РТС" <21> устанавливали дополнительное основание прекращения обязательств по сделкам, совершенным в данном режиме торгов. Обязательства по таким сделкам прекращались в случае прекращения обязательств по связанным с ними сделкам, т.е. сделкам, совершенным клиринговой организацией в результате акцепта встречных заявок, исполнение по которым фактически обеспечивало исполнение обязательств, возникших у клиринговой организации по первым сделкам. Таким образом, здесь мы возвращались к тем же проблемам обеспеченности исполнения обязательств в натуре, что были описаны применительно к торгам, организуемым ЗАО "Фондовая биржа ММВБ". Преимущества централизованного клиринга, заменяющего реальных участников торгов единым надежным контрагентом по сделкам, по сути, оказывались сведенными на нет.

<20> Утверждены советом директоров 16.07.2007.
<21> Утверждены генеральным директором ЗАО "КЦ РТС" 31.03.2008.

Однако утверждение 18 декабря 2008 г. новых Правил торговли ОАО "Фондовая биржа "Российская торговая система" и разработанных в соответствии с ними Правил осуществления клиринговой деятельности закрытого акционерного общества "Клиринговый центр РТС" <22> ознаменовало собой начало функционирования в России так называемого центрального контрагента в лице клиринговой организации. Теперь участники торгов получили возможность выставлять заявки на заключение сделок, адресованные не другим лицам, участвующим в торгах, а клиринговой организации. Организатор торговли по мере получения заявок на совершение сделок направляет их клиринговой организации, которая, в свою очередь, проверяет саму возможность их подачи и при наличии таковой "стыкует" совпадающие по условиям противоположно направленные заявки участников торговли и заключает с ними договоры соответственно на продажу и покупку ценных бумаг, выступая перед каждым из них обязанной стороной.

<22> Утверждены генеральным директором ЗАО "КЦ РТС" 29.12.2008.

В то же время в связи с тем, что при осуществлении торгов в вышеприведенном режиме не требуется предварительное депонирование ценных бумаг и денежных средств, центральный контрагент в случае неисполнения одной из фактических сторон сделки своей обязанности по поставке ценных бумаг или по их оплате не сможет исполнить свои корреспондирующие обязанности перед второй стороной, так как не будет располагать соответствующим активом, что повлечет нарушение им обязательства и применение к нему мер ответственности.

Для преодоления подобной ситуации клиринговой организацией используется система счетов обеспечения, на которых размещаются денежные средства и ценные бумаги в количестве, рассчитанном исходя из размера риска неисполнения обязательства участником торговли, определяемого в соответствии с утвержденной методикой, предназначенные для исполнения обязательств по заключенным сделкам. В случае дефицита обеспечения клиринговая организация выставляет соответствующему участнику торговли маржинальное требование о довнесении необходимого обеспечения.

Иная система обеспечения разработана для функционирования "Режима биржевой торговли с расчетами Т + 4". Здесь риск отсутствия предварительного депонирования активов преодолевается использованием механизма репо <23>. Операция репо представляет собой совершение сделки, направленной на покупку ценных бумаг и одновременную продажу их через необходимый период времени. Благодаря такой конструкции "центральный контрагент" сможет в случае неисполнения фактическим продавцом по сделке своей обязанности по поставке ценных бумаг приобрести их требуемое количество в системе торгов у других участников и исполнить свою обязанность по передаче ценных бумаг покупателю по сделке. В дальнейшем в результате получения исполнения, в том числе принудительного, от фактического продавца ценных бумаг "центральный контрагент" сможет вернуть их по второй части сделки репо. Аналогичный вариант может быть использован и при нарушении своих обязанностей фактическим покупателем по совершенной при посредничестве "центрального контрагента" сделке.

<23> Repurchase (англ.).

Конечно, изложенная схема сопряжена с определенными рисками для "центрального контрагента", связанными с невозможностью взыскания исполнения с нарушившей стороны, но она обеспечивает наиболее благоприятные условия для участников торговли и в наибольшей степени отвечает их интересам. В целях ее практической реализации были разработаны и включены в Правила осуществления клиринговой деятельности закрытого акционерного общества "Клиринговый центр РТС" условия сделок репо клирингового центра. При их разработке были, в частности, учтены принципы и стандарты Международной ассоциации рынков капитала (International Capital Market Association), в том числе положения принятого ею Генерального соглашения о сделках репо (TBMA/ISMA <24> Global Master Repurchase Agreement) <25>, широко применяемого в мировой практике.

<24> К концу 1960-х гг. международный рынок ценных бумаг не справлялся с увеличивающимся объемом первичного выпуска и ростом деятельности на вторичном рынке. Выход из кризиса был найден в 1969 г., когда группа ведущих дилеров, представлявших банки и финансовые компании главных финансовых центров, решили создать новую ассоциацию - Ассоциацию международных дилеров долговых обязательств (Associationof International Bond Dealers (AIBD)). В последующие годы AIBD занималась формированием ряда правил, регулирующих торговлю и расчеты на рынке долговых обязательств. Развитие фондовых инструментов и рост географии их использования привели к переименованию этой саморегулируемой организации в Международную ассоциацию рынков ценных бумаг (ISMA).

Международная ассоциация рынков ценных бумаг (International Securities Market Association - ISMA) является саморегулируемой организацией и объединением трейдеров этого рынка, представляющей инвестиционные компании, торгующие и осуществляющие посреднические услуги с международными ценными бумагами по всему миру. Членами ISMA являются в общей сложности 450 организаций в 50 странах мира, включая основные финансовые центры. Членство в ISMA позволяет установить тесные деловые отношения с партнерами по всему миру, способствует усилению доверия среди участников международного рынка ценных бумаг. Первого июля 2005 г. произошло слияние Международной ассоциации рынков ценных бумаг (ISMA) и Ассоциации участников первичного рынка международных облигаций (IPMA). Новая Ассоциация имеет название "Международная ассоциация рынков капитала" (International Capital Market Association (ICMA)) и является правопреемницей ISMA.

Ассоциация рынка облигаций (TBMA) - это профессиональная ассоциация, объединяющая участников самых больших рынков ценных бумаг в мире стоимостью примерно $48 трлн. Членами Ассоциации являются примерно 180 организаций, в первую очередь зарегистрированные в США.

Ассоциация учреждена в 1912 г. под названием "Ассоциация инвестиционных банкиров Америки", в 1976 г. переименована в Ассоциацию дилеров по государственным ценным бумагам, в 1997 г. - в Ассоциацию рынков облигаций (TBMA) // Общее рамочное соглашение репо ISMA/TBMA. М., 2005. С. 9.

<25> Текст соглашения размещен в сети Интернет по адресу: www.icma-group.org.

Кроме того, участник биржевой торговли с расчетами Т + 4 обязуется поддерживать необходимый уровень гарантийного обеспечения, т.е. денежных средств, размещенных на счетах клиринговой организации, которые последняя вправе самостоятельно использовать для исполнения обязательств данного участника торговли.

Помимо счетов обеспечения, гарантийного обеспечения, сделок репо гарантировать исполнение участниками торговли своих обязанностей перед "центральным контрагентом" призваны также лимиты, представляющие собой максимальное количество ценных бумаг и денежных средств, в пределах которого участник торговли вправе совершать сделки через организатора торговли. При установлении лимитов организатором торговли/клиринговой организацией применяются разнообразные методики, позволяющие весьма детально оценивать риски, присущие тому или иному участнику торговли.

Дополнительной гарантией как для участников торговли, так и для клиринговой организации, выступающей в роли "центрального контрагента", выступает наличие у последней специального гарантийного фонда, требование об обязательном создании которого установлено ст. 6 ФЗ "О рынке ценных бумаг", а также п. 2.12 Положения о клиринговой деятельности, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 14.08.2002 N 32/пс.

В соответствии с Положением о порядке и условиях создания, размещения и использования гарантийных фондов закрытого акционерного общества "Клиринговый центр РТС" <26> гарантийный фонд рынка ценных бумаг данной клиринговой организации используется в случае недостаточности денежных средств или ценных бумаг на счетах участников торговли или самой клиринговой организации для исполнения обязательств по заключенным сделкам.

<26> Утверждено генеральным директором ЗАО "КЦ РТС" 29.12.2008.

Необходимо отметить, что не всеми представителями правовой науки разделяется возможность и целесообразность выступления организатором торговли на рынке ценных бумаг (связанной с ним договором клиринговой организации в случае разделения их функций) в качестве стороны по обязательствам, возникающим в результате совершенных посредством него сделок. Так, Э.С. Петросян пишет: "Может ли, вместе с организацией торговли, биржа выступать стороной фьючерсного или опционного контракта? Полагаем, что нет. К такому выводу подводит анализ ряда статей законодательства... Такое ограничение устанавливает и п. 4 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг, который допускает лишь совмещение деятельности по организации торговли с деятельностью валютной биржи, товарной биржи, клиринговой деятельностью, деятельностью по распространению информации, издательской деятельностью, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду. Таким образом, у биржи (организатора торговли) ограниченная, специальная правоспособность. Вся деятельность биржи заключается только в организации самой биржевой торговли, но не в их участии" <27>.

<27> Петросян Э.С. Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок // Право и экономика. 2004. N 4.

При этом клиринговая деятельность, которую вправе осуществлять организатор торговли на рынке ценных бумаг, по утверждению автора, также не предполагает статуса обязанной стороны по сделкам купли-продажи. "Клиринговая организация выступает лицом, постоянно и самостоятельно представляющим интересы предпринимателей, брокеров и дилеров... Получив заявку-оферту участника фьючерсной торговли в торговой системе и при наличии встречной заявки, клиринговая организация приступает к их регистрации. Проверив содержание заявок-оферт (если существенные условия заявок совпадают), клиринговая организация акцептует заявки-оферты и регистрирует такое совместное волеизъявление сторон в реестре совершенных сделок, как фьючерсный договор. В этом своем качестве клиринговая организация превращается в коммерческого представителя участников торгов, акцептующего поданные сторонами заявки-оферты (ст. 184 ГК)" <28>.

<28> Там же.

Изложенная точка зрения согласуется и с судебной практикой. В Определении Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 21.09.2000 N КАС00-373 был сформулирован следующий вывод: "Сами фондовые биржи не осуществляют операции с ценными бумагами, а лишь организуют торговлю ценными бумагами профессиональными участниками такого рынка" <29>.

<29> Справочно-правовая система "КонсультантПлюс".

С вышесказанным сложно не согласиться, так как положения ст. 9 ФЗ "О рынке ценных бумаг" исчерпывающим образом закрепляют полномочия организатора торговли: "предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг".

Представляется, что традиционный взгляд на статус организатора торговли как на независимый от сторон обязательств купли-продажи институт уже не отвечает интересам практики. Вышеизложенный анализ обеспечительных механизмов демонстрирует, что функции организатора торговли на рынке ценных бумаг де-факто выходят за рамки, установленные законом. При этом данное обстоятельство в полной мере отвечает интересам участников торгов. Надежный и постоянный контрагент в лице организатора торгов (или связанной с ним договором клиринговой организации в случае разделения их функций), с заранее известным и подтвержденным правовым статусом, со значительным гарантированным размером собственного капитала практически сводит на нет риск неисполнения обязательства и, как следствие, недостижения экономического результата, требуемого для участника торгов, обратившегося к услугам такого организатора. Имея же дело всякий раз с различными контрагентами, у участника торгов возникает необходимость установления их правоспособности и имущественной состоятельности.

Потребность именно в таком профессиональном институте рынка ценных бумаг нашла отчасти свое отражение в проекте Федерального закона N 498603-4 "О биржах и организованных торгах", внесенном в Государственную Думу 28.11.2007, который предлагает относить к категории биржевых лишь такие торги, в рамках которых:

То есть собственно биржевой признается сделка, заключенная с инфраструктурным институтом рынка ценных бумаг, а не с реальным экономическим контрагентом.

Еще одним инструментом обеспечения исполнения обязательств организатором торговли выступает предусмотренная Правилами проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" обязанность участников торгов по внесению компенсационных взносов.

Компенсационный взнос - это сумма денежных средств или количество ценных бумаг, подлежащие уплате (поставке) одним участником торгов другому участнику, являющемуся его контрагентом по сделке репо, в качестве частичного предварительного исполнения им своих обязанностей по второй части этой сделки репо.

Обязанность по внесению компенсационного взноса возникает в случае изменения рыночных цен ценных бумаг, являющихся предметом сделки, в течение срока репо - периода времени между первой (продажа) и второй (обратная покупка) частями репо. Сделка репо по своей экономической сути представляет собой заем с обеспечением. Продаваемые в рамках такой сделки ценные бумаги выступают в качестве обеспечения на случай неисполнения контрагентом своей обязанности по возврату заемных денежных средств. Стоимость обеспечения должна соответствовать размеру долга, чтобы кредитор (покупатель ценных бумаг) мог в любой момент времени удовлетворить за счет их реализации свои требования в полном объеме. В результате изменения рыночных цен может возникнуть ситуация, когда стоимости обеспечения будет не хватать для погашения требований в полном объеме или же наоборот, когда часть обеспечения окажется излишней. В случае снижения котировок ценных бумаг заемщик (продавец по сделке) должен будет уплатить кредитору (покупателю по сделке) компенсационный взнос деньгами в размере, обеспечивающем восстановление соответствия текущей стоимости проданных по первой части репо ценных бумаг требованиям по их оплате по второй части сделки репо. В свою очередь, в результате роста рыночных цен кредитор (покупатель по сделке) обязан передать часть ценных бумаг должнику (продавцу по сделке) в размере превышения их стоимости над ценой ценных бумаг по второй части сделки репо.

Если компенсационный взнос по требованию клиринговой организации внесен не будет, обязательства участников по второй части сделки репо подлежат досрочному исполнению.

Таким образом, подводя итог, представляется возможным сделать вывод о том, что назначение организатора торговли на рынке ценных бумаг заключается не только в предоставлении услуг, направленных на формирование условий, способствующих заключению сделок с ценными бумагами, как это определено в ст. 9 ФЗ "О рынке ценных бумаг", но и услуг по обеспечению их исполнения. Данное обстоятельство должно быть адекватно воспринято законодателем и найти свое отражение в новом законодательстве, посвященном регулированию организованного рынка ценных бумаг. С принятием Закона "О биржах и организованных торгах" в вышеприведенной редакции должны быть внесены необходимые изменения и в ФЗ "О рынке ценных бумаг", позволяющие организатору торгов на основании соответствующей лицензии выступать обязанной стороной по обязательствам, возникающим из сделок, совершаемых в ходе торгов. Кроме того, подобная необходимость имеет место и применительно к клиринговой деятельности, так как последняя выступает неотъемлемым элементом деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг и при необходимости призвана выполнять ряд функций последней, тем более что данное право уже предоставлено клиринговой организации подзаконным нормативно-правовым актом - вышеприведенным Постановлением ФКЦБ от 14.08.2002 N 32/пс.