Мудрый Юрист

О фидуциарном залоге как дополнительном обязательстве (на примере межотраслевого анализа ст. 149 банковского кодекса республики Беларусь)

Елисеев В.С., доцент кафедры аграрного и экологического права Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук, доцент.

Веленто И.И., декан гуманитарного факультета Гродненского государственного университета им. Я. Купалы, кандидат юридических наук, доцент.

В статье на основе межотраслевого анализа обосновываются проблемы, связанные с использованием фидуциарного залога как способа обеспечения исполнения обязательств, указывается на нарушение при его использовании логики построения отношений собственности, обязательственных и налоговых отношений, а также возникающих законодательных неопределенностей как модели отношений Банковского кодекса Республики Беларусь.

Способы обеспечения исполнения обязательств, являясь дополнительными обязательствами <1>, занимают в гражданском праве важное место, являясь гарантом устойчивости экономических отношений, "доставляя обязательственному праву ту твердость, которой недостает ему по существу, как праву только на действия другого лица" <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Том II. Полутом 1 / В.В. Витрянский и др.; Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 23; Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1 / В.Н. Годунов и др.; под общ. ред. В.Ф. Чигира. Минск: Амалфея, 2002. С. 814 - 815, 866; Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая. Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Изд. доп. стереотип. (5-й завод). М.: Статут, 2002. С. 480.
<2> Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III. Права обязательственные. СПб., 1901. С. 231.

Статья 310 ГК Республики Беларусь <3> (подобно ст. 329 ГК Российской Федерации <4>) наряду с устоявшимися способами обеспечения исполнения обязательств (неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией <5>, банковской гарантией и задатком) отмечает и другие способы, предусмотренные законодательством и договором. При этом белорусский законодатель модели гражданско-правовых обязательств, стороной которых выступают кредитно-финансовые организации, разместил в Банковском кодексе Республики Беларусь <6>, что имеет прямое отношение и к обеспечительным обязательствам.

<3> Ведомости Нац. Собр. Респ. Беларусь. 1999. N 7 - 9. Ст. 101; Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2000. N 69. 2/190; 2001. N 46. 2/750; 2002. N 7. 2/828; N 62. 2/853; N 75. 2/862; N 84. 2/877; N 128. 2/897; 2003. N 1. 2/908; N 8. 2/932; N 74. 2/960; 2004. N 4. 2/1016; N 137. 2/1065; 2005. N 73. 2/1106; N 122. 2/1141; 2006. N 6. 2/1173; N 18. 2/1196; N 78. 2/1212; N 106. 2/1234; N 107. 2/1235; N 114. 2/1247; N 122. 2/1257; N 122. 2/1259; 2007. N 4. 2/1290.
<4> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г., N 51-ФЗ // Собр. законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301; 1996. N 5. Ст. 410; N 9. Ст. 773; N 34. Ст. 4025, 4026; 1997. N 43. Ст. 4903; 1999. N 28. Ст. 3471; N 51. Ст. 6288; 2001. N 17. Ст. 1644; N 21. Ст. 2063; N 49. Ст. 4552; 2002. N 12. Ст. 1093; N 48. Ст. 4746, 4737; 2003. N 2. Ст. 160; N 2. Ст. 167; N 13. Ст. 1179.
<5> Указанная норма ГК Российской Федерации "гарантию" в самостоятельный вид обеспечения исполнения обязательств не выделяет.
<6> Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2000. N 106. 2/219; 2002. N 128. 2/897; 2006. N 113. 2/1243; 2007. N 305. 2/1398.

Вместе с тем в Банковском кодексе получили закрепление модели дополнительных обязательств, целесообразность которых вызывает много вопросов как с теоретической, так и с практической стороны. Так, ст. 147 Банковского кодекса "Способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору" среди общепринятых дополнительных обязательств предусматривает также гарантийный депозит денег, перевод на кредитодателя правового титула (на имущество и имущественные права). Последний в правовой науке обычно именуется "фидуцией" ("фидуциарным залогом") <7>.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<7> См.: Римское частное право: Учебник / И.Б. Новицкий и др.; под. ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2001. С. 338 - 340.

Если "гарантийный депозит денег", закрепленный ст. 148 Банковского кодекса, вызывает вопросы преимущественно с экономической стороны, так как лицо, нуждающееся в кредите, вынуждено их часть переводить в депозит для гарантии исполнения обязательств, то "фидуция" как модель дополнительного обязательства ставит много вопросов правового характера.

С целью подтверждения указанного воспроизведем статью ст. 149 Банковского кодекса о фидуции полностью, в том виде, как ее предусматривает законодательство.

Статья 149 Банковского кодекса Республики Беларусь

"Перевод на кредитодателя правового титула на имущество"

Для обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору на кредитодателя на основании отдельного договора может быть переведен правовой титул на имущество, принадлежащее кредитополучателю либо третьему лицу на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления, в том числе на имущественные права, если право на перевод правового титула на такое имущество, в том числе на имущественные права, не ограничено собственником или законодательством Республики Беларусь.

В договоре о переводе правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, должно быть оговорено право кредитополучателя выкупить путем возврата (погашения) кредита переданное кредитодателю имущество (право выкупа) в течение определенного в кредитном договоре срока возврата (погашения) кредита. Кредитодатель не вправе отчуждать имущество до истечения срока реализации права выкупа.

Перевод на кредитодателя правового титула на имущество не требует обязательной передачи ему имущества, если иное не предусмотрено договором. В случае если имущество подлежит передаче кредитодателю в соответствии с условиями договора о переводе правового титула на имущество, кредитодатель обязан владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом в пределах, определенных договором о переводе правового титула на имущество.

Кредитодатель приобретает право собственности, право хозяйственного ведения или право оперативного управления на имущество, в том числе на имущественные права, если кредитополучатель не возвратил (не погасил) кредит в срок, установленный кредитным договором. В случае если стоимость имущества, указанная в договоре о переводе правового титула на имущество, превышает размер требований кредитодателя по кредитному договору, кредитодатель обязан в срок, установленный таким договором, выплатить кредитополучателю эту разницу.

К отношениям кредитополучателя и кредитодателя по договору о переводе правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, не урегулированным настоящей статьей, применяются нормы законодательства Республики Беларусь о договоре купли-продажи. Договоры, предусматривающие перевод на кредитодателя правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законодательством Республики Беларусь для договоров купли-продажи.

Следует сказать, что указанная модель дополнительного обязательства находит своих приверженцев, в том числе среди представителей юридических наук, основной аргумент которых сводится к тому, что это очень древний способ обеспечения обязательств, к тому же применяемый в законодательствах некоторых западных стран <8>, а сам институт фидуции "в наибольшей степени мог бы обеспечить защиту интересов банков-кредитодателей и, следовательно, вкладчиков и иных кредиторов банков" <9>.

<8> См., например: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5; Латынцев А.В. обеспечение исполнения договорных обязательств. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 40 - 43.
<9> Томкович Р.Р. Перевод правового титула на имущество как способ обеспечения исполнения обязательств // Юрист. 2008. N 2(81). С. 45.

В частности, ст. 2-401 Единообразного торгового кодекса США устанавливается резервирование и удержание продавцом титула (собственности) на товары <10>. В российской судебной практике нашел применение в качестве средства обеспечения исполнения обязательств "договор репо", по существу, означающий "фидуцию" ценных бумаг <11>, да и сама фидуция, по оценкам российских ученых, находит применение "в реальной банковской практике" <12>.

<10> См.: Единообразный торговый кодекс США. М., 1996. С. 78 - 79.
<11> См.: Авалиади В. Операции репо: международные стандарты и российские особенности // Рынок ценных бумаг. 1997. N 2. С. 14 - 18.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<12> Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая. Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Изд. доп. стереотип. (5-й завод). М.: Статут, 2002. С. 482.

Следует поддержать позицию ученых, которые отрицательно относятся к подобным сделкам, считают их не соответствующими национальному законодательству <13>. В обоснование этого воспользуемся объемно-институциональной (макроправовой) теорией правового регулирования экономических отношений <14>.

<13> См.: Гражданское право: Учебник: в 2 т. Том II. Полутом 1 / В.В. Витрянский и др.; отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 53 - 54; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 148 - 150.
<14> См.: Веленто И.И. Теория экономического права: Курс лекций / И.И. Веленто, В.С. Елисеев. Гродно: ГрГУ, 2004. С. 7 - 173.

С позиции правового регулирования абсолютных экономических отношений в институте "фидуции", предусмотренном ст. 149 Банковского кодекса Республики Беларусь, усматривается очевидная нестыковка экономической основы отношений собственности и механизма закрепления права собственности.

Экономическую основу права собственности образует т.н. чувство собственности, т.е. отношение собственника к вещи "как к своей", находящееся за пределами институтов правового регулирования, которое и определяет коренные отличия поведения собственника (обладающего указанным чувством) и представителя собственника (такового не имеющего). Юридические последствия "чувства собственности" выражаются в том, что собственник не будет поступать во вред своему имуществу, поскольку в этом случае он причиняет имущественный вред себе. Соответственно, "чувство собственности" выполняет правовую функцию сдерживания и подавления негативного поведения собственника <15>.

<15> См.: Веленто И.И. Право собственности: пути гармонизации и совершенствования законодательства в Республике Беларусь и Российской Федерации: Монография. 2-е изд., испр. и доп. Минск: Право и государство, 2005. С. 34 - 42.

Возникает ли подобная психолого-экономическая мотивация у кредитодателя в модели фидуции, который "осуществляет все права и исполняет все обязанности собственника, установленные гражданским законодательством" <16>, если собственность предполагает временный характер, только с целью обеспечения исполнения кредитного обязательства, а впоследствии "собственник" обязан имущество вернуть? С другой стороны, исчезает ли данное чувство у кредитополучателя (заемщика), который рассчитывает на своевременное выполнение своего кредитного обязательства и возвращение себе имущества, обеспечивающего обязательство? Нет сомнений, что он будет в данном случае относиться к вещи "как к своей".

<16> В первоначальной редакции Банковского кодекса Республики Беларусь (Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2000. N 106. 2/219) указанное положение непосредственно присутствовало в ст. 150, которая после изменения в нумерации стала ст. 149.

Исходя из сути явления право собственности кредитодателя должно быть ограничено не только в праве отчуждения имущества, как того требует приведенная норма о фидуции, но и в правах пользования и распоряжения. Тогда возникает естественный вопрос: как такое "право собственности" именовать и является ли оно таковым по своей сути?

Очередная проблема: как поступить в случае возникновения конфликта между квазисобственником (кредитодателем), который не относится к имуществу как к своему, и искусственным несобственником (кредитополучателем), для которого чувство собственности сохраняется несмотря на потерю титула. При этом под конфликтом следует понимать противоречащие друг другу требования по поводу права собственности, не противоречащие законодательству.

По теории конфликт должен разрешаться в пользу собственника, как лица обладающего соответствующим психолого-экономическим чувством, но при фидуции эта связь (собственника и чувства собственности) не возникает.

Возвращаясь к ст. 149 Банковского кодекса, отметим очередное противоречие: с одной стороны, "перевод правового титула на кредитодателя не требует обязательной передачи ему имущества", а с другой стороны, кредитодатель должен осуществлять права и исполнять все обязанности собственника. Как состыковать эти положения?

Можно, конечно, предположить, что все неопределенности могут быть разрешены на уровне договора, как на то указывается в приведенной статье нормативного акта. Но смысл гражданских норм права заключается в том, что они носят восполнительный характер, а нормы договора действуют в том случае, если они определяют иное правило, нежели указанное в законодательстве. А в названной статье Кодекса все неопределенности сбрасываются на стороны отношений, т.е. законодатель, вместо того чтобы предложить оптимальную модель правового регулирования данных правоотношений, сам не определился с правовой регламентацией модели фидуции.

Что касается практической стороны, то банки, пользуясь положением более экономически сильного хозяйствующего субъекта, сами составляют проекты договоров, не советуясь с клиентами (особенно с физическими лицами). Последние либо принимают условия предложенного договора, либо не получают кредита. Соответственно, можно представить, какие условия банки будут включать в содержание договора об использовании фидуции: все права окажутся у банков, а все обязанности и риски - у их клиентов.

Возникает очередной вопрос: как поступить в случае, если стороны что-либо забыли оговорить в договоре, какими восполнительными нормами пользоваться? Модель купли-продажи, на которую указывается в ст. 149 Банковского кодекса, не вяжется с сутью данных отношений как минимум по двум основаниям: во-первых, ее цель - окончательная передача товара покупателю в собственность без всяких обратных выкупов и не временная, как это предполагает модель фидуции; во-вторых, купля-продажа является основным, а не дополнительным обязательством, что также не сближает соответствующие институты. А попытки воспользоваться существом фидуции также приводят в тупик, поскольку, как уже отмечалось, модель фидуции противоречит психолого-экономической мотивации права собственности. Каждая сторона будет считать себя хозяином имущества: кредитодатель в силу правового титула, а кредитополучатель в силу "чувства собственности".

Теперь перейдем к механизму формирования обязательственных правоотношений <17>, где вопросов не меньше.

<17> См.: Елисеев В.С. О структуре институтов экономических обязательств // Вестник Полоцкого государственного университета. Серия D. Новополоцк: ПГУ, 2007. N 10. С. 176 - 180.

Первое, что обращает внимание, - это то обстоятельство, что фидуция не соответствует сущности дополнительного (акцессорного) обязательства, поскольку в соответствии с логикой дополнительных обязательств обязанности должника по удовлетворению имущественных прав кредитора, вытекающие из дополнительного обязательства, не возникают до тех пор, пока должник не исполнит в установленный срок либо ненадлежаще исполнит основное обязательство.

В.В. Витрянский, обосновывая логику дополнительных обязательств, обращает внимание на особенности данных отношений: "...во-первых, недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, и напротив, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влияет на действительность основного обязательства" (п. п. 2 и 3 ст. 310 ГК) <18>; "во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу, например при уступке требования по основному обязательству" (ст. 355 ГК); "в-третьих, прекращение основного обязательства, как правило, влечет прекращение его обеспечения" <19> (ст. ст. 333, 347 и др. ГК). Те же основания, которые не подлежат прекращению вместе с основным обязательством, связаны либо с универсальностью дополнительного способа (подобно банковской гарантии), либо предполагают обеспечение двух и более основных обязательств, что, в частности, допускается для залога, т.е. среди причин нет оснований возникновения обязанностей, подобных основаниям, используемым в модели фидуции. Фидуция вопреки указанным принципам даже в случае исполнения основного обязательства процедурно требует определенного времени по возвращению собственности обратно к кредитополучателю.

<18> Ссылки на статьи даны по ГК Республики Беларусь, который по данным вопросам не отличается от ГК Российской Федерации.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<19> Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая. Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Изд. доп. стереотип. (5-й завод). М.: Статут, 2002. С. 480.

Но наибольшая неопределенность возникает в случае уважительных причин прекращения основного обязательства без его исполнения, предусмотренных гражданским законодательством. Главы 26 и 29 ГК Республики Беларусь устанавливают случаи одностороннего прекращения обязательств, в т.ч. по воле одной из сторон: зачетом (ст. 381), в силу невозможности исполнения (ст. 386), на основании акта государственного органа (ст. 387), по причине смерти гражданина (ст. 388) или ликвидации юридического лица (ст. 389), в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (ст. 421); отдельные основания могут быть предусмотрены, например некоторыми видами договорных обязательств, например, по причине тяжелых природно-климатических условий для контрактации (а кредит может получаться и под выращивание урожая). В подобных случаях, как справедливо отмечает Т.А. Фадеева, "отсутствие вины сторон и прекращение основного обязательства делают бессмысленным существование обеспечительных обязательств вообще" <20>.

<20> Гражданское право: Учебник. Часть I. Издание третье, перераб. и доп. / Н.Д. Егоров и др.; под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1999. С. 616.

Но при фидуции дополнительное обязательство (переход на кредитодателя титула собственника) вступает в силу без нарушений основного обязательства. Соответственно, если для обычных моделей дополнительных обязательств (неустойка, залог и т.п.) для должника (кредитополучателя) соответствующих обязанностей не наступает, то при фидуции дополнительные обязанности не прекращаются (нет факта исполнения основного обязательства), хотя основное обязательство не исполнено по уважительной причине. И поскольку право собственности перешло к кредитодателю, а значит, он остается собственником, то с момента неисполнения основного обязательства кредитодатель вправе распорядиться имуществом по собственному усмотрению.

Очередная неопределенность связана с риском случайной гибели имущества фидуции: кто его несет, собственник или владелец (несобственник)? Если собственник, то как быть с тем обстоятельством, что при исполнении обязательства кредитополучателем собственность необходимо возвращать: это, по существу, не вяжется с правом собственности.

И такое "подвешенное", а точнее, "перевернутое" состояние права собственности с учетом длительности кредитных отношений может длиться годами (в первоначальной редакции статьи о фидуции если соглашением не предусматривалось иного, право выкупа ограничивалось тремя годами для движимого имущества и десятью годами для недвижимого), а если представить, что такой способ использован под обеспечение ссуды под строительство жилья, срок может быть 20 лет и более.

По поводу возможностей использования подобных моделей отношений высказывает обоснованные возражения Б.М. Гонгало, делая окончательный вывод о наличии в данном случае с фидуцией притворной сделки <21>, с чем трудно не согласиться, поскольку подобные модели дополнительных обязательств нивелируют п. 2 ст. 171 ГК о недействительности притворной сделки.

<21> См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 148 - 150.

Очередная неопределенность фидуции связана с налоговыми обязательствами, которые являются производными от гражданско-правовых оснований. Фактически фидуция полностью противоречит принципам взимания налогов, вводит в заблуждение представителей налоговых органов, прежде всего по причине движения имущества со сменой правового режима (права собственности).

С этих позиций наибольшая определенность возникает с динамическими налогами, смена собственника для которых является основанием для возникновения производного налогового обязательства. Применительно к бухгалтерской проводке передача имущества в собственность кредитодателя равноценна передаче имущества на безвозмездной основе, причем сначала в одну сторону (от кредитополучателя к кредитодателю), а затем обратно. Ожидать несколько лет уплаты налогов налоговые органы не будут и, если согласятся "терпеть" отсутствие налога, то только до конца отчетного налогового периода.

Как результат предполагается дважды (при передаче в собственность кредитодателя и при возвращении в собственность кредитополучателя) исчисление, во-первых, налога на добавленную стоимость, что прямо следует из ст. 2 Закона Республики Беларусь "О налоге на добавленную стоимость" <22>, во-вторых, налога на доход от внереализационных операций, что вытекает из ст. 2 Закона Республики Беларусь "О налогах на доходы и прибыль" <23>. Для кредитополучателя - физического лица в случае возвращения имущества, переданного под фидуцию, два указанных налога будут заменены на подоходный налог в соответствии с Законом Республики Беларусь "О подоходном налоге с физических лиц" <24>.

<22> Ведомости Верх. Совета Респ. Беларусь. 1992. N 12. Ст. 206; 1993. N 3. Ст. 27; N 26. Ст. 317; 1994. N 3. Ст. 24; 1995. N 6. Ст. 57; N 17. Ст. 189; 1996. N 9. Ст. 119; N 16. Ст. 209; 1997. N 28. Ст. 484; N 36. Ст. 768; Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 1999. N 40. 2/34; N 57. 2/69; N 95. 2/99, 2/108; 2000. N 47. 2/149; N 59. 2/178; 2001. N 4. 2/228; 2002. N 8. 2/835; N 87. 2/883; 2003. N 3. 2/915; 2004. N 4. 2/1009; N 189. 2/1087; 2006. N 6. 2/1177; 2007. N 3. 2/1287; 2008. N 3. 2/1399.
<23> Ведомости Верх. Совета Респ. Беларусь. 1992. N 4. Ст. 77; Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2001. N 4. 2/228.
<24> Ведомости Верх. Совета Респ. Беларусь. 1992. N 5. Ст. 79; 1992. N 12. Ст. 206; 1993. N 3. Ст. 27; 1995. N 6. Ст. 57; N 17. Ст. 189; N 20. Ст. 239; 1996. N 7. Ст. 92; N 35. Ст. 631; Ведомости Нац. собрания Респ. Беларусь. 1999. N 16 - 17. Ст. 322; Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2000. N 7. 2/134; N 64. 2/179; 2001. N 63. 2/786; 2002. N 8. 2/835; N 87. 2/883; 2006. N 6. 2/1175.

Нет сомнений в том, что это бремя будет учтено в условиях договора фидуции и ляжет дополнительным бременем на плечи кредитополучателя.

Подобные проблемы возникнут и при исчислении статических налогов, в частности налога на недвижимость, предусмотренного Законом Республики Беларусь "О налоге на недвижимость" <25>, поскольку по общему правилу, установленному ст. 1 Закона, налог на собственность уплачивает собственник.

<25> Ведомости Верх. Совета Респ. Беларусь. 1992. N 3. Ст. 59; N 12. Ст. 206; 1993. N 3. Ст. 27; 1994. N 3. Ст. 24; N 17. Ст. 279; 1995. N 6. Ст. 57; N 17. Ст. 189; 1996. N 9. Ст. 118; 1996. N 23. Ст. 414; Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2000. N 13. 2/142; 2001. N 4. 2/228; 2002. N 8. 2/835; N 87. 2/883; 2003. N 3. 2/915; 2004. N 4. 2/1009; N 111. 2/1052; N 189. 2/1087; 2006. N 6. 2/1177; 2007. N 3. 2/1287; 2008. N 3. 2/1399.

Отдельные работники налоговых органов, пытаясь выйти из создавшейся неопределенности, предлагают платить налог тому, у кого имущество находится в собственности или владении, а также "используется им в хозяйственной деятельности в качестве основного оборота" <26>, и указанная позиция находит поддержку <27>. Однако при такой постановке вопроса плательщиком налога станет и арендатор, и ссудополучатель, что усугубит и без того сложное понимание отношений по взиманию налогов.

<26> Пурлик И.М. Вопрос-ответ от 11.10.2005 // СПС "КонсультантПлюс-Беларусь".
<27> См.: Томкович Р.Р. Указ. соч. С. 44 - 45.

Наконец, последний аспект, который хотелось бы отметить, - криминологический. Произведем несложное моделирование и поставим на место сторон модель "совершенного эгоиста", который использует всевозможные способы, не противоречащие законодательству, с целью максимизации своей прибыли <28>. Для кредитодателя становится невыгодным, чтобы вторая сторона вовремя и надлежащим образом исполнила свои обязанности, вытекающие из обязательств кредита, тем более что разница между стоимостью имущества, переданного под фидуцию, и долгом кредитополучателя сокращается с каждым днем по причине ежедневного накопления процентов, а если договором предусмотрено, то и неустойки.

<28> См.: Веленто И.И. Теория экономического права. С. 18 - 19.

Если бы модель фидуции была подвергнута криминологической экспертизе, предусмотренной Положением о порядке проведения криминологической экспертизы проектов законов Республики Беларусь <29>, то результат был бы не в пользу фидуции.

<29> Утв. Указом Президента Республики Беларусь от 29 мая 2007 г. N 244 "О криминологической экспертизе проектов законов Республики Беларусь" // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2007. N 132. 1/8611.

Таким образом, модель фидуции не соответствует экономической природе права собственности, не соответствует природе дополнительного обязательства, создает проблемы и неопределенность как гражданско-правового, так и налогового характера и, наконец, обладает повышенной криминогенностью, создавая предпосылки для злоупотребления кредитодателем своим правом, что позволяет говорить о поспешности закрепления в ст. 149 Банковского кодекса указанной модели отношений.

Указанное позволяет сделать вывод о необходимости исключения из Банковского кодекса Республики Беларусь ст. 149 "Перевод на кредитодателя правового титула на имущество", а также о необходимости исключения данной модели обязательств из перечня способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в ст. 147 Банковского кодекса.