Мудрый Юрист

Варианты увольнения работника по собственному желанию с учетом использования им отпуска

Архипов В.В., доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Академии труда и социальных отношений, кандидат юридических наук.

С введением в действие с 1 февраля 2002 г. Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) регламентация трудовых отношений ознаменовалось включением в законодательство о труде ряда трудоправовых новелл. В числе этих нововведений - возможность продления стажа работы у конкретного работодателя за счет использования неиспользованных отпусков при увольнении работника по законным основанию и причине (кроме увольнения за виновные действия).

В соответствии с действующей редакцией статьи 127 ТК РФ "Реализация права на отпуск при увольнении работника" при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска. При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В таком случае днем увольнения также считается последний день отпуска. При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника он имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Кажущаяся на первый взгляд ясность содержания вышеизложенных правил весьма обманчива, так как на практике проявляются обстоятельства, связанные с применением положений статьи 127 ТК РФ, не имеющие правового регулирования по причине того, что они не были предусмотрены законодателем. Так, в статьях 124 и 125 ТК РФ остался без ответа, например, вопрос о возможности отзыва работника из данного вида отпуска с последующим его продлением. На усмотрение сторон трудового договора оставлено решение такой правовой задачи, как допустимость перенесения этого вида отпуска на иной срок путем изменения даты ухода в отпуск в случае возникновения производственной необходимости и согласия работника. Не решен вопрос и о дне увольнения, если работник в период отпуска заболел.

Отсутствие возможности оперативного восполнения этих юридических пробелов силами законодателя обязывает ждать решения возникших неурегулированных отношений между работником и работодателем судебными органами или прислушаться к мнениям специалистов по трудовому праву. Предлагаемые специалистами способы преодоления этих пробелов носят неоднозначный характер толкования проблем применения статьи 127 ТК РФ в совокупности с иными сопряженными с ней нормами трудового права. Порожденные недостатками регулирования проблемы становятся для работника и работодателя предметом трудового спора о допустимых способах реализации организационных и материальных отношений, не нашедших правовой регламентации.

Правовые проблемы, порожденные применением статьи 127 ТК РФ

Период, прошедший со дня введения в законодательство о труде положений статьи 127, ранее не существовавших в трудовом праве, выявил ряд проблем, в том числе связанных с процедурой увольнения работника по его инициативе с учетом периода нахождения в отпуске (ст. 80 и ч. 4 ст. 127 ТК РФ). Кроме того, возникшая у работников возможность выбора между получением денежной компенсации за все неиспользованные отпуска (ранее только за три года - ст. 216 КЗоТ РФ) или их отгулом до трудоустройства у нового работодателя привела к следующему. Многие офисные работники стараются любыми способами экономить на отпусках, вплоть до самовольного выхода на работу из неотгулянного отпуска или периодического отказа полностью или в части от использования ежегодных отпусков, что работодателями чаще всего приветствуется по следующим причинам.

Известно, что нахождение работника в отпуске порождает у работодателя проблему с поиском иного работника, который мог бы выполнить функции отсутствующего, а это нередко ведет к отзыву нужных организации специалистов из отпуска или предоставлению им отпуска по частям. Некоторых работников устраивают такие условия труда, поскольку они могут использовать эту возможность с целью получения при любом виде увольнения значительной суммы выходного пособия или долговременного отдыха.

При этом ни работники, ни представители работодателя не учитывают, что действующие до сих пор в силу предписаний статьи 423 ТК РФ Правила об очередных и дополнительных отпусках (утв. НКТ СССР 30 апреля 1930 г. N 169 (в ред. от 3 марта 2005 г.) далее - Правила об отпусках) содержат следующее. В статье 27 этих Правил сказано: в случае неиспользования отпуска (полностью или частично) по вине нанимателя работнику должна быть выплачена денежная компенсация за неиспользованный отпуск или в следующем году отпуск должен быть продлен на неиспользованный срок. При этом к виновным действиям (бездействию) работодателя в статье 26 Правил об отпусках отнесены следующие два случая:

Кроме того, в части 3 ст. 27 Правил об отпусках есть норма, отсутствующая в Трудовом кодексе РФ, но явно актуальная для современных отношений работодателя и работника: отказ работника от использования отпуска в установленный для него срок без согласования с нанимателем, а при недостижении соглашения - без разрешения РКК (ныне функции расценочно-конфликтной комиссии может исполнять КТС - комиссия по трудовым спорам или суд) не дает работнику права на компенсацию или суммирование отпуска.

Исходя из вышеизложенного, можно констатировать: не нашли правового регулирования ни в Кодексе, ни в иных нормативных правовых актах различные отношения между работником и работодателем в период нахождения первого в отпуске, в том числе таком специфическом его виде, который, исходя из его юридической сути, можно назвать предувольнительным. По всей видимости, законодатель счел, что в этот период трудовых правоотношений уже нет, а иные отношения, связанные с трудовыми, регулировать не нужно, породив таким решением ряд вопросов, на которые мы попытаемся найти ответы.

Учтем при этом следующее. Во-первых, по правилам статьи 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Напомним, очередной ежегодный отпуск должен предоставляться работнику в каждом календарном году по графику отпусков либо авансом, либо по факту выработки им стажа (рабочего года), дающего право на предоставление и использование ежегодного оплачиваемого отпуска (см., в частности, ст. ст. 114, 120 - 123 ТК РФ и ч. 5 ст. 37 Конституции РФ).

Во-вторых, согласно части 1 ст. 80 ТК РФ максимальный срок подачи заявления об увольнении по собственному желанию, целью которого является предупреждение работодателя о необходимости поиска нового работника на высвобождающееся рабочее место, законом не ограничен. Работника, воспользовавшегося таким правом, ждет довольно-таки сложная ситуация. Работодатель, осуществивший поиск иного работника и документально оформивший его приглашение в порядке перевода от другого работодателя, лишает работника, подавшего заявление об увольнении, возможности его аннулировать в случае изменения его желания уволиться (ч. 4 ст. 80 ТК РФ).

Кроме того, работник на основании части 2 ст. 80 ТК РФ может потребовать расторжения трудового договора по пункту 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (увольнение по собственному желанию) и до истечения срока предупреждения об увольнении. Однако возможность увольнения без отработки как минимум двухнедельного срока допустима либо по соглашению между работником и работодателем, либо в обязательном порядке при возникновении обстоятельств, изложенных в части 3 ст. 80 ТК РФ.

Здесь нужно обратить внимание на дублирование частью 2 ст. 80 порядка увольнения по пункту 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (по соглашению сторон), так как в статье 78 Кодекса изложен идентичный правовой механизм расторжения трудового договора. Однако некоторые специалисты по труду пытаются следующим образом обосновать необходимость присутствия фактического увольнения по соглашению сторон в части 2 ст. 80. Они указывают на существенное, на их взгляд, обстоятельство - подачу заявления работником о расторжении трудового договора с указанием срока именно меньшего, чем две недели, например в день подачи заявления. Если работодатель не согласен с предложением работника, отражая это в резолюции на заявлении, заявление переписывать не нужно. Из их разъяснения следует, что заявление автоматически сохраняет свою силу на минимальный период предупреждения работодателя, определенный в части 1 ст. 80 ТК РФ. Такое толкование ситуации и применение этого подхода на практике без закрепления соответствующих разъяснений в Кодексе приведет к трудовому спору.

В случае же увольнения по правилам статьи 78 ТК РФ предложение о расторжении трудового договора в срок, определенный заинтересованной стороной, может исходить и от работодателя. При этом Кодекс не обязывает пояснить в обращении к работнику ни объективность причины такого предложения, ни его форму (письменную или устную). Но, как показывает судебная практика по трудовым спорам о вынужденном увольнении работника, отсутствие изложения повода для такого предложения именно в письменной форме вызывает сомнения в добросовестности работодателя, ибо, как правило, в основе его инициативы лежат субъективные причины. Если работник согласится с предложением работодателя, что будет зафиксировано в письменной форме, это будет именно расторжение трудового договора по соглашению сторон, и в приказе об увольнении нужно будет указать пункт 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Если же инициатором расторжения трудового договора по этому основанию будет работник, то в случае несогласия работодателя с этим предложением работнику придется переписать заявление об увольнении по соглашению сторон на увольнение по собственному желанию с учетом правил части 1 ст. 80 Кодекса. Увы, такие действия работника крайне редко можно встретить на практике, поэтому подобные теоретические подходы отдельных юристов-трудовиков лишены актуальности и прикладного значения. Дублирование в части 2 ст. 80 порядка увольнения по правилам статьи 78 никакой практической значимости не имеет. Хотя эти варианты расторжения трудового договора автономны, по процедуре они идентичны, а из-за этого на практике возникает лишь проблема с определением основания увольнения работника с нужной ему даты.

При инициативе о расторжении трудового договора любой из его сторон этот вид увольнения будет оформлен и произведен по пункту 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с учетом правил статьи 78 Кодекса. Иной путь будет просто нерациональным, ибо, как видно из вышеизложенного, такой вид увольнения работника нужен только работодателю. Работнику в необходимых ему случаях проще и надежнее подать заявление о расторжении трудового договора на правилам частей 1 и 3 ст. 80 ТК РФ с учетом возможности его отзыва по части 4 этой статьи и иных позитивных для него правовых последствий, отраженных в ней.

Рассмотрим различные законоположения, касающиеся ухода работника в отпуск с одновременной или последующей реализацией его желания расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Здесь нужно принять к сведению: расторжение трудового договора и прекращение трудовых отношений по воле работника возможно:

В связи с этим следует разделить случаи увольнения по инициативе работника, связанные с указанными отпусками, на следующие два варианта.

Первый вариант - уход в очередной ежегодный отпуск. Работник уходит в отпуск согласно утвержденному в организации графику и одновременно подает заявление об увольнении по собственному желанию либо, находясь в отпуске, делает об этом аналогичное заявление. Ни часть 1 ст. 80, ни иные статьи ТК РФ, ни Правила об отпусках такую возможность не исключают.

Суммарная продолжительность очередного ежегодного отпуска может охватывать немалый временной отрезок, если работнику положены в данном календарном году наряду с очередным и дополнительные отпуска (ст. 116 ТК РФ), а также отпуска, ранее перенесенные по правилам статей 124 и 125 Кодекса. При этом исходя из правил части 1 ст. 80 дата окончания срока предупреждения работодателя о желании работника уволиться по пункту 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ может совпасть с последним днем нахождения в отпуске.

Второй вариант - уход в предувольнительный отпуск. Работник, ссылаясь на часть 2 ст. 127 ТК РФ, подает заявление об увольнении по собственному желанию (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), в котором содержится и просьба о предоставлении всех или некоторых не использованных им ранее полностью или частично ежегодных отпусков, полагающихся за период работы у данного работодателя. Причем не исключена (но нерациональна) возможность подачи и двух заявлений, содержащих отдельно волеизъявление об увольнении и просьбу совместить его дату с окончанием использования неотгулянных отпусков. Согласно частям 2 и 3 ст. 127 ТК РФ работодатель может предоставить работнику эти отпуска с последующим увольнением, совместив день увольнения с последним днем отпуска.

На первый взгляд видимой существенной разницы между двумя рассмотренными выше вариантами нет. Но, как выясняется, это кажущееся сходство, ибо правовые последствия у таких двух процедур увольнения будут разные. В вышеуказанных вариантах нужно правильно применить правила, изложенные в части 3 ст. 84.1 ТК РФ, о том, что днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).

Поэтому нужно прежде всего определить, в обоих ли рассмотренных вариантах увольнения работника по пункту 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ за ним сохраняется место работы (должность), когда он фактически не работал, находясь в отпуске. Для этого, в свою очередь, нужно выяснить, какой из двух дней, указанных в статье 127 ТК РФ, считать днем прекращения индивидуальных договорных трудовых отношений - последний день отпуска, который является и днем увольнения, или последний день работы перед отпуском? По общему правилу, порожденному содержанием статьи 106 ТК РФ, в период отпуска трудовые отношения приостанавливаются, но заключенный трудовой договор продолжает действовать.

Приостановление трудовых отношений (в том их значении, в каком они изложены в статье 15 ТК РФ) подразумевает, что стороны приостанавливают осуществление прав и обязанностей, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также вытекающих из условий коллективного договора, соглашений, трудового договора, за исключением прав и обязанностей, которые регулируют правоотношения между работником и работодателем в период нахождения работника в отпуске.

К таким урегулированным отношениям относится, во-первых, право работодателя отозвать работника из отпуска по правилам статьи 125 ТК РФ. Во-вторых, в соответствии с требованием статьи 18 Правил об отпусках у работника возникает обязанность немедленно уведомить работодателя о наступивших во время пребывания в отпуске уважительных причинах, которые автоматически удлиняют срок возвращения на работу из отпуска на соответствующее количество дней <1>. При удлинении отпуска вследствие, например, временной нетрудоспособности добавочные дни работодателем не оплачиваются в связи с тем, что на период нетрудоспособности работнику назначается выплата целевого пособия (подп. 1 п. 1 ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" (далее - Закон о пособиях в ред. от 9 февраля 2009 г.).

<1> Актуальное требование статьи 18 Правил об отпусках, обязывающее работника предупреждать работодателя о возникновении причин удлинения периода нахождения в отпуске, с совокупной позиции норм, содержащихся в статьях 5 (ч. ч. 7 и 8) и 106 ТК РФ, явно ухудшает положение работника по сравнению с гарантиями, определенными в федеральном законе, так как в период времени отдыха заставляет его действовать не по своему усмотрению.

Таким образом, дополнительной проблемой правоприменения является сложность оценки складывающихся правоотношений работника с работодателем в период нахождения первого в том или ином виде отпуска с учетом его желания уволиться либо строго по правилам статьи 80 ТК РФ, либо с учетом особенностей, содержащихся в статье 127 Кодекса. Проблема, касающаяся рассматриваемых случаев, заключается в правильном выделении из ряда складывающихся обстоятельств, порожденных тем или иным поведением сторон трудового договора, только тех из них, с которыми Трудовой кодекс РФ связывает сохранение места работы (должности) в период отпуска.

Поэтому от правильного ответа на вопрос, какой день является датой прекращения действия трудового договора, зависит, возникнут или нет позитивные или негативные для работника правовые последствия. К таковым, в частности, можно отнести, во-первых, определение в юридическом аспекте даты увольнения от конкретного работодателя, если работник в период отпуска заболел. Во-вторых, полагается или нет работнику в этом случае оплата листка нетрудоспособности, в какой срок и кем (работодателем или Фондом социального страхования РФ). В-третьих, в какой срок возможно работнику отозвать свое заявление об увольнении с работы по собственной инициативе, что связано с определением правомерности отказа работодателя признать этот отзыв законным.

Как видим, вопросов возникает немало. Например, выяснилось, что ответ на вопрос о правомерности отказа работодателя признать решение работника об аннулировании поданного заявления об увольнении по собственному желанию в случае предоставления ему возможности отгулять неиспользованные отпуска по правилам статьи 127 ТК РФ заинтересованному лицу пришлось искать в Конституционном Суде РФ.

Решение Конституционного Суда РФ

В Определении Конституционного Суда РФ от 25 января 2007 г. N 131-О-О разъяснено следующее. Согласно части 1 ст. 37 Конституции РФ труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В соответствии с данными конституционными положениями работник вправе в любое время расторгнуть трудовой договор с работодателем, предупредив его об этом заблаговременно в письменной форме. При этом адресованное работнику требование предупредить работодателя о своем увольнении не позднее чем за две недели (ч. 1 ст. 80 ТК РФ) обусловлено необходимостью предоставить работодателю возможность своевременно подобрать на освобождающееся место нового работника, а закрепленное частью 4 той же статьи право работника до истечения срока предупреждения об увольнении отозвать свое заявление (если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому не может быть отказано в заключении трудового договора) направлено на защиту его трудовых прав.

В соответствии с частью 2 ст. 127 ТК РФ работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, при наличии возможности предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. В этом случае работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную Трудовым кодексом РФ (в частности, статьями 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.

Именно поэтому право отозвать заявление об увольнении по собственному желанию, представляющее собой дополнительную гарантию трудовых прав работника, может быть реализовано им только до окончательного прекращения работы в связи с использованием отпуска и последующим увольнением. Такое регулирование в полной мере отвечает целям правового регулирования трудовых отношений, провозглашенным в статье 1 ТК РФ.

Таким образом, часть 4 ст. 127 ТК РФ сама по себе не нарушает конституционные права заявительницы, а ее жалоба по смыслу статей 96 и 97 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" не является допустимой.

Выводы, вытекающие из решения Конституционного Суда РФ

Итак, законодатель забыл указать в неоднозначной статье 127 ТК РФ, какой же день является днем прекращения трудовых отношений в случаях, изложенных в частях 2 - 4 этой статьи. Поэтому Конституционному Суду РФ пришлось исполнить роль законодателя и определить этот день, оригинально назвав его как "день окончательного прекращения работы" перед отпуском, опираясь на примат фактов над молчащим законодательством о труде. Следовательно, по общим правилам этот день и должен быть указан в приказе об увольнении и затем в трудовой книжке как день прекращения действия трудового договора (ч. 1 ст. 84.1 ТК РФ). Однако законодатель в частях 2 и 3 ст. 127 конкретно указал: последний день работы днем увольнения не является, ибо таковым (обратите внимание!) считается последний день отпуска. Иными словами, фразу "последний день отпуска" следует понимать и признать как имеющую идентичное правовое значение, соответствующее понятию "день прекращения действия трудового договора", который по догме трудового права совпадает с датой увольнения.

Поэтому дату в приказе об увольнении работника по пункту 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ и, соответственно, отражение ее в его трудовой книжке нужно указывать как дату последнего дня отпуска. Причем в приказе об увольнении в графе "основание его издания" нужно будет делать ссылку не только на заявление работника, но и на статью 127 ТК РФ как обосновывающую существенную временную разницу между днем оформления приказа об увольнении и самой датой увольнения. Такая ссылка потребуется, например, для проведения финансовых операций в банке в случае увольнения главного бухгалтера или руководителя организации. До сих пор немногие операционисты в банках понимают, почему формально не уволенное в день издания приказа лицо, уполномоченное подписывать финансовые документы, не может это делать со дня издания приказа о будущем увольнении до дня своего увольнения. Это на определенный момент (до представления пояснительных документов) создает некоторые сложности для работодателя при необходимости проведении операций, связанных с движением средств организации на ее расчетном счете.

Вместе с тем анализ содержания Постановления Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 "О трудовых книжках" (в ред. от 19 мая 2008 г.) и утвержденных им Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей выявил отсутствие в них даже намека об этом исключительном случае отпуска с последующим увольнением. Правда, в части 2 п. 5.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69, сказано, что датой увольнения (прекращения трудового договора) считается последний день работы, если иное не установлено федеральным законом, трудовым договором или соглашением между работодателем и работником.

Как видим, в Трудовом кодексе РФ установлено иное. Но в статье 127 ТК РФ датой увольнения считается (а не является) последний день отпуска, который, по выводам Конституционного Суда РФ, нельзя признать датой прекращения трудовых отношений, ибо они расторгнуты работником в последний день его работы у данного работодателя. Следовательно, в статье 127 мы имеем особый случай регулирования не столько уже трудовых, сколько иных непосредственно связанных с ними отношений, не отраженных в части 2 ст. 1 ТК РФ. Таким образом, этот особый случай нужно признать исключением из общего правила о порождении заявлением работника о расторжении трудового договора по собственной воле юридического факта прекращения трудовых правоотношений с одновременным прекращением действия трудового договора. При данных фактических обстоятельствах трудовые отношения (в том смысле, как они определены в статье 15 ТК РФ) реально прекращены в последний день работы, а вот ограниченное действие трудового договора (в части определения даты его расторжения) закончится в день увольнения, т.е. в последний день отпуска.

При рассмотренном выше положении дел исходя как из теоретических, так и практических соображений возникает естественный вопрос. Если в период отпуска, предоставленного по правилам статьи 127 ТК РФ, работник заболел, нужно ли издавать приказ о продлении отпуска, изменять записи в трудовой книжке и приказе об увольнении, связанные с датой увольнения?

При этом учтем следующее. Во-первых, подача заявления об увольнении по собственному желанию с просьбой о предоставлении неиспользованного отпуска или отпусков с последующим увольнением по факту их использования должна произойти по правилам части 1 ст. 80 ТК РФ. Во-вторых, это повлечет за собой издание двух приказов. Сначала - о предоставлении отпуска (отпусков) и его оплату по правилам части 9 ст. 136 и статье 139 ТК РФ, затем (в последний день работы перед отпуском) или одновременно с приказом о предоставлении отпуска (отпусков) - об увольнении с последнего дня отпускного периода. В-третьих, в последний день работы перед отпуском на основании статей 84.1 и 140 ТК РФ нужно произвести с работником полный расчет с выдачей трудовой книжки. Все это свидетельствуют о реальном прекращении в последний день работы действия как трудового договора, так и трудовых отношений, но на основании частей 2 и 3 ст. 127 ТК РФ "виртуальный" работник еще не уволен.

Из всего вышеизложенного можно сделать вывод: днем прекращения действия трудового договора в исключительных случаях, отраженных в частях 2 и 3 ст. 127 ТК РФ, является последний день отпуска, а днем прекращения трудовых отношений - последний день работы. К такому выводу приводит и текст части 4 ст. 127 ТК РФ: при предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник. Тогда фактически получается, что с первого дня отпуска за работником уже не сохраняется место работы (должность), ибо трудовые отношения с ним уже прекращены в последний день работы перед отпуском. Это также будет являться исключением как из правил статьи 114 ТК РФ, так и иных правил, изложенных в статье 80 и других статьях Кодекса.

Ответы на изложенные выше вопросы у специалистов по трудовому праву и компетентных органов государства неоднозначны из-за того, что такой проблемной ситуации для правоприменителей законодатель не усмотрел. В связи с этим немаловажно проанализировать мнения специалистов по трудовым вопросам и их аргументы, учитывая, что в части 3 ст. 84.1 ТК РФ без учета пока рассмотренных выше нюансов однозначно определено: днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).

Мнения специалистов по трудовому праву

Как разъясняют авторитетные специалисты по трудовому праву <2>, комментируя правила статей 80, 84.1 и 127 ТК РФ, в число случаев, когда работник фактически не работал, но за ним сохраняется место работы (должность), входит, например, подача работником письменного заявления об увольнении по собственному желанию перед уходом в отпуск, с тем чтобы трудовой договор с ним был прекращен по окончании отпуска.

<2> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 2-е изд., доп. / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Городец, 2007.

Из статьи 127 ТК РФ следует, что по письменному заявлению работника ему могут быть предоставлены все неиспользованные отпуска, накопившиеся за весь период его работы у данного работодателя, при условии его последующего увольнения по факту их использования. При этом днем увольнения будет считаться не последний день работы, а последний день отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением в случае расторжения трудового договора по инициативе работника он имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник. Поскольку закон предусматривает обязательную письменную форму подачи заявления об увольнении по собственному желанию, в такой же форме должно быть выражено волеизъявление работника об аннулировании этого заявления.

В последний день работы перед отпуском должен быть оформлен приказ о расторжении трудового договора по инициативе работника (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), произведен окончательный расчет и выдана трудовая книжка (ст. ст. 84.1 и 140 ТК РФ).

Специалисты по трудовому праву также разъясняют: если в период нахождения в отпуске наступила временная нетрудоспособность работника, а также при наличии других уважительных причин отпуск подлежит продлению на соответствующее число дней; при этом днем увольнения считается последний день отпуска. Вместе с тем если работник настаивает на прекращении трудового договора с первоначально определенной даты, его требование подлежит удовлетворению.

Комментируя положения статьи 124 ТК РФ, специалисты по трудовому праву поясняют: в случаях, указанных в части 1 ст. 124 ТК РФ, ежегодный оплачиваемый отпуск продлевается на количество календарных дней, в течение которых действовали обстоятельства, послужившие основанием для продления, или переносится на другой срок. При продлении отпуска сумма заработной платы, выплаченной работнику за время отпуска, не изменяется, а оплата за дни временной нетрудоспособности, исполнения государственных обязанностей производится в соответствии с законодательством (за период временной нетрудоспособности выплачивается пособие - см. ст. 183 ТК РФ; а за время выполнения государственных обязанностей государственный орган, привлекший работника к исполнению государственных обязанностей, выплачивает ему компенсацию в размере, определенном законодательством, - см. ч. 2 ст. 170 ТК РФ) <3>.

<3> Там же.

В указанном комментарии нет оговорки, что это общее правило не действует в период нахождения работника в отпуске при его увольнении по правилам статьи 127 ТК РФ, из чего можно сделать вывод об отсутствии исключений из этого правила.

Мнение компетентного государственного органа

Из ответа Правового управления Роструда следует иной взгляд на рассматриваемую ситуацию <4>. Компетентный в области трудовых отношений госорган поясняет, что предоставление работнику неиспользованного отпуска с последующим увольнением является правом работодателя, а не его обязанностью. При предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска. Однако все расчеты с работником производятся до его ухода в отпуск, так как по истечении отпуска стороны уже не будут связаны обязательствами. Так же следует поступить с трудовой книжкой и другими документами, связанными с работой, которые работодатель обязан предоставить работнику: их нужно выдать работнику перед уходом в отпуск, т.е. в последний день работы.

<4> См. письмо Федеральной службы по труду и занятости от 24 декабря 2007 г. N 5277-6-1 // Официальные документы (приложение к журналу "Учет. Налоги. Право"). 2008. N 27.

Другими словами, фактически трудовые отношения с работником прекращаются с момента начала отпуска. Именно поэтому в соответствии с частью 4 ст. 127 ТК РФ работник, которому неиспользованный отпуск предоставлен с последующим увольнением по его собственной инициативе, не вправе отозвать свое заявление об увольнении после начала отпуска, пусть даже это только первый день отпуска.

За время болезни в период отпуска с последующим увольнением работнику выплачивается пособие по временной нетрудоспособности, однако в отличие от общих правил (ст. 124 ТК РФ) отпуск на число дней болезни не продлевается. Изъявив желание получить отпуск с последующим увольнением, работник тем самым выразил и желание прекратить трудовые отношения с работодателем (при увольнении по собственному желанию) или согласился с правомерностью их прекращения (при увольнении по другим основаниям). Поэтому следует полагать, что с момента начала отпуска работодатель не несет обязательств перед работником, получившим отпуск с последующим увольнением, в части продления ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного частью 1 ст. 124 ТК РФ.

В соответствии со статьей 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Кодекс не предусматривает предоставление в натуре неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, т.е. пропорционально отработанному в данном рабочем году времени. В связи с этим отпуск (независимо от времени, проработанного в рабочем году) предоставляется полный, т.е. установленной продолжительности.

При увольнении работника до окончания рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, работодатель может произвести за неотработанные дни отпуска удержание из его заработной платы для погашения задолженности перед работодателем (ст. 137 ТК РФ). Применительно к рассматриваемой ситуации при реализации части 2 ст. 127 Кодекса отпуск с последующим увольнением предоставляется полной продолжительности, однако фактически будут оплачены только отпускные дни, которые подлежали бы денежной компенсации при увольнении, поскольку отпуск, подлежащий замене денежной компенсацией при увольнении работника, рассчитывается исходя из того, что полный отпуск полагается работнику, отработавшему полный рабочий год.

Выводы и предложения

Исходя из вышесказанного, более подробно исследуем этот латентный феномен, обратив еще раз внимание на существенные юридические нюансы, связанные с этим исключительным видом увольнения, когда правоприменителю следует учитывать совокупный смысл норм, изложенных в различных статьях Кодекса, прежде всего в части 3 ст. 84.1 и статьях 80 и 127 ТК РФ. Для более наглядного обозначения различий между двумя видами увольнений, связанных с использованием как очередного ежегодного, так и "предувольнительного" отпуска, рассмотрим присущие им правовые последствия в соответствии с избранными вариантами их разделения.

Итак, при первом варианте происходит следующее. При прекращении действия трудового договора по правилам статьи 80 ТК РФ уходящий в очередной ежегодный отпуск работник может одновременно или позже, находясь уже в отпуске, подать заявление об увольнении. При этом работник может отозвать заявление в период отпуска, если срок предупреждения работодателя о решении уволиться совпадает по продолжительности с периодом отпуска или даже более него. Иными словами, в силу правил части 4 ст. 80 ТК РФ до истечения срока предупреждения работодателя о своем решении уволиться (т.е. в период от двух календарных недель или в более длительный срок) работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Право работника отозвать заявление об увольнении в период нахождения в отпуске возможно реализовать связи с тем, что за ним на этот период сохраняется место работы (должность) согласно правилам статьи 114 ТК РФ.

Но отозвать заявление работник может, во-первых, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник в порядке перевода от другого работодателя (ч. 4 ст. 64, ч. 4 ст. 80, ч. 2 ст. 72.1 и п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Во-вторых, если согласно статье 114 ТК РФ работнику предоставляется именно очередной ежегодный отпуск. Данный отпуск в соответствии с правилами, изложенными в статьях 122 и 123 ТК РФ, дается в определенном в них порядке, учитывающем очередность предоставления такого вида отпуска. Причем согласно части 2 ст. 123 ТК РФ график отпусков на конкретный календарный год обязателен как для работодателя, так и для работника.

Тем не менее приглашенный от другого работодателя работник не может быть принят на работу без нарушения штатной дисциплины и законодательства о труде, до тех пор пока за работником сохраняется рабочее место (должность). Следовательно, приглашая нового работника вместо увольняющегося, находящегося в очередном ежегодном отпуске, работодатель должен учесть, например, следующее.

Работник, находясь в очередном ежегодном отпуске, удлиненном по сроку из-за возникших обстоятельств, связанных со статьями 124 и 125 ТК РФ, подал заявление об увольнении по собственному желанию, приурочив срок окончания трудовых отношений, указанный в предупреждении, к последнему дню отпуска, или в более поздний срок, т.е. после выхода на работу. Работодатель, приглашая на его место нового работника, должен в официальном приглашении предупредить его, что он не сможет приступить к работе, пока рабочее место (должность) сохраняется за увольняющимся работником.

В свою очередь, работник, находящийся в отпуске, не может, возвратившись из отпуска, занимать закрепленное за ним рабочее место дольше предупредительного срока, указанного им в заявлении о своем увольнении. Из этого правила возможно следующее исключение: работник может подтвердить, представив работодателю больничный лист, что, находясь в очередном ежегодном отпуске, заболел или получил травму. В таком случае очередной ежегодный отпуск на основании части 1 ст. 124 ТК РФ и с учетом Правил об отпусках должен быть продлен на период, соответствующий сроку временной нетрудоспособности. Следовательно, и прием на работу приглашенного работника должен быть отложен на этот же период. Однако ни в одном нормативном правовом акте этот случай не нашел отражения, что потенциально может служить причиной для трудового спора.

При первом варианте увольнения работника по собственному желанию бесспорной является обязанность работодателя выплатить ему по правилам статьи 183 ТК РФ пособие по временной нетрудоспособности, если болезнь или травма произошли как в период нахождения работника в отпуске, так и в период 30 календарных дней со дня увольнения.

При втором варианте складывается следующая ситуация. Предоставление "предувольнительного" отпуска, как это отражено в части 2 ст. 127 ТК РФ, происходит по усмотрению работодателя, так как в части 5 ст. 37 Конституции РФ работающим по трудовому договору гарантируется предоставление только ежегодного отпуска.

В случае же увольнения по правилам статьи 127 ТК РФ предоставляемый работнику неиспользованный отпуск (отпуска) хоть и оплачивается, но не является очередным ежегодным в юридическом аспекте, отраженном в статьях 114 - 126 ТК РФ. Поэтому формально за работником со дня его ухода в "предувольнительный" отпуск не сохраняется место работы (должность), и прием на работу вместо него другого работника, приглашенного в порядке перевода, возможен со дня наступления этого вида отпуска.

Однако при таких обстоятельствах в период со дня ухода в отпуск уже бывшего работника (гражданина) и приема на его рабочее место (должность) приглашенного работника в штатном расписании организации и в табеле учета рабочего времени нужно будет учитывать на одной штатной единице двух физических лиц - работника, фактически работающего, и гражданина, находящегося в отпуске <5>. Все это приведет к отражению в государственной отчетности и статистике удвоенного числа работников, занятых у конкретного работодателя. Более того, создавшееся положение, связанное с применением норм статьи 127 ТК РФ, противоречит универсальному принципу договорного права - прекращение действия договора освобождает обе стороны от обязательств осуществить и получить будущее исполнение, если иное не следует из его условий <6>. А необходимость исполнения обязательств, вытекающих из трудового договора, но не учтенных при его формировании по правилам статьи 57 ТК РФ, явно следует из нормативных правовых актов при появлении следующих обстоятельств.

<5> Часть 3 ст. 91 ТК РФ обязывает работодателя вести учет времени, фактически отработанного каждым работником. Унифицированные формы первичной учетной документации по учету использования рабочего времени (формы N Т-12 и N Т-13) утверждены Постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1. Названные унифицированные формы первичной учетной документации распространяются на юридических лиц всех форм собственности, кроме бюджетных учреждений.
<6> См., например, об общих последствиях прекращения договора, отраженных в принципах УНИДРУА 1994 г. или принципах Европейского договорного права, разработанных в 1998 г. комиссией специалистов из стран ЕС.

Возникший на практике трудоправовой нонсенс с двумя работниками на одном рабочем месте, замещаемом ими в одно и то же рабочее время и в один и тот же календарный период, можно было бы разрешить, если находящегося в отпуске гражданина вывести за штат, но это опять же не предусмотрено законодательством о труде. В этих целях в законодательство о труде необходимо ввести такие понятия, как "заштатный" и (или) "внештатный" работник.

Более того, исходя из части 1 ст. 124 ТК РФ и с учетом Правил об отпусках на этот "предувольнительный" вид отпуска формально не распространяются и положения этих актов о его продлении на период, равный времени нетрудоспособности. Такой же вывод следует из статьи 9 Закона о пособиях, где установлено: пособие по временной нетрудоспособности не назначается застрахованному лицу за период освобождения работника от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением случаев утраты трудоспособности работником вследствие заболевания или травмы в период ежегодного оплачиваемого отпуска.

В свою очередь, пункт 2 ст. 5 Закона о пособиях определяет, что пособие по временной нетрудоспособности выплачивается застрахованным лицам при наступлении страховых случаев, указанных в части 1 этой же статьи, в том числе в период работы по трудовому договору, а также в случаях, когда заболевание или травма наступили в течение 30 календарных дней со дня прекращения указанной работы.

Как нам уже известно из решения Конституционного Суда РФ и иных аргументов, изложенных выше, последним днем работы с прекращением трудовых отношений считается день работы перед "предувольнительным" отпуском. При этом днем увольнения, а с ним и полного прекращения действия трудового договора считается последний день "предувольнительного" отпуска. Возникают следующие естественные вопросы. Должен или нет быть оплачен листок нетрудоспособности и кем, если он выдан на 31-й день нахождения "виртуального" работника в "предувольнительном" отпуске или на 30-й день после дня увольнения, учитывая следующее правило? Согласно пункту 2 ст. 13 Закона о пособиях застрахованному лицу, утратившему трудоспособность вследствие заболевания или травмы в течение 30 календарных дней со дня прекращения работы по трудовому договору, пособие по временной нетрудоспособности назначается и выплачивается работодателем по его последнему месту работы либо территориальным органом Фонда социального страхования РФ.

На поставленные выше вопросы ответов в актах компетентных органов не найдено, следовательно, решение этих задач ложится на работодателя, который будет действовать по своему личному усмотрению, порой небесспорному. Вместе с тем законодатель не сделал никакой оговорки ни в статьях 114 и 183, ни в иных статьях Кодекса, сопряженных с положениями статьи 127, о наличии во взаимоотношениях сторон трудового договора такого особого типа отношений, связанного с предоставлением "предувольнительного" отпуска, а в отдельных случаях являющегося и исключением из общих правил.

Та же самая претензия к законодателю допустима и в отношении применения статей 84.1 и 140 ТК РФ в части дня выдачи трудовой книжки и проведения итогового расчета при увольнении. Например, из части 1 ст. 140 ТК РФ следует, что при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника, т.е. применительно к частям 2 и 3 ст. 127 ТК РФ это последний день отпуска. А так как в этот день уже бывший работник явно не работает, на него должно распространиться правило, изложенное во втором предложении части 1 ст. 140 ТК РФ: если работник в день увольнения не работал, соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. Однако, как мы уже ранее видели, этого правила не придерживается компетентный орган государства в своих разъяснениях нюансов применения статьи 127 ТК РФ. Он предлагает это сделать в последний день работы, т.е. перед первым днем отпуска, за который работник должен получить оплату не позднее чем за три дня до его начала (ч. 9 ст. 136 ТК РФ), что в принципе не противоречит и части 1 ст. 140 ТК РФ, но и не отражено в ней.

Столь неоднородное понимание специалистами по трудовым вопросам правовых последствий применения норм статьи 127 ТК РФ в совокупности с иными правилами Кодекса требует оперативного вмешательства законодателя в целях устранения выявленных пробелов правового регулирования. Необходимо более четко указать во всех нормах Кодекса, сопряженных с особенностями применения статьи 127, что содержащиеся в них правила поведения работника и работодателя охватывают только случаи, когда за работником, находящимся в отпуске, сохраняется место работы (должность), и потому на случай с отпуском с последующим увольнением они не распространяются.

Библиография

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 2-е изд., доп. / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Городец, 2007.