Мудрый Юрист

Договор франчайзинга: анализ основных элементов

Климова С.В., аспирантка кафедры международного частного права факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики.

Автор приводит сравнительную характеристику понятий "франчайзинг" и "договор коммерческой концессии", анализирует предмет договора франчайзинга, правовой статус сторон по договору, их права и обязанности, а также отдельные существенные условия договора франчайзинга. В статье автор проводит сравнительный анализ норм отечественного правового регулирования договора коммерческой концессии в соответствии с гл. 54 ГК РФ и международных норм, регулирующих франчайзинг.

Ключевые слова: франчайзинг, договор коммерческой концессии, товарный знак, коммерческое обозначение, комплекс исключительных прав, лицензия, правообладатель, пользователь, франчайзи, франчайзер.

The author gives comparative characteristics of the concepts of "franchising" and "contract of commercial concession", analyses the subject of the contract of franchising, legal status of the parties of the contract, their rights and obligations and also certain material conditions of the contract of franchising. The author makes comparative analysis of the norms of Russian legal regulation of contract of commercial concession in accordance with Chapter 54 of the Civil Code of the RF and international norms regulating franchising.

Key words: franchising, contract of commercial concession, trademark, commercial designation, complex of exclusive rights, license, right holder, user, franchisee, franchiser <*>.

<*> Klimova S.V. Contract of franchising: analysis of fundamental elements.

Франчайзинг <1> - это "форма продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого компания-франчайзер (правообладатель) предоставляет франчайзи (пользователю) лицензию (франшизу) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях, определенных франчайзинговым договором" <2>. Российской ассоциацией франчайзинга (РАФ) даны следующие определения.

<1> Английский термин "франчайзинг" происходит от французского слова franchise (льгота, привилегия, а также освобождение от налогов, взноса).
<2> Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности. М.: ГроссМедиа, 2008. С. 9.

Франчайзер (франшизодатель) - это компания, которая выдает лицензию или передает в право пользования свой товарный знак, ноу-хау и операционные системы.

Франчайзи (франшизополучатель) - это физическое или юридическое лицо, которое покупает возможность обучения и помощь при создании бизнеса у франчайзера и выплачивает сервисную плату (роялти) за использование товарного знака, ноу-хау и системы ведения работ франчайзера. Франчайзи делает первоначальный взнос за помощь по созданию и открытию бизнеса. Франчайзи принимает на себя обязанность выплачивать ежемесячные взносы за право пользования торговым знаком и бизнес-системой и за поддержку, обучение и консалтинг, предоставляемые франчайзером.

Франшиза - это полная бизнес-система, которую франчайзер продает франчайзи.

"Конструкция франчайзинга была заимствована Россией вслед за рядом других европейских законодательных систем из общего права и получила легальное закрепление с принятием второй части ГК РФ в 1996 г. (гл. 54 "Коммерческая концессия")" <3>. В статьях главы 54 ГК РФ отражены основные положения франчайзинга, регламентированы вопросы формы и регистрации договора коммерческой концессии, возможности субконцессии, основные обязанности сторон и ограничения их прав, вопросы изменения и прекращения договора концессии, а также другие вопросы системы франчайзинга.

<3> Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. М.: Статут, 2009. С. 5.

Понятие "коммерческая концессия" использовалось при подготовке Гражданского кодекса РФ как наиболее близкое по смыслу английскому термину "франчайзинг" <4>, однако не в полной мере раскрывает его суть. Рассмотрим некоторые из существующих в настоящее время понятий франчайзинга, нашедших свое закрепление в иностранном законодательстве.

<4> См.: Райников А.С. Договор коммерческой концессии. М.: Статут, 2009. С. 6.

Международной ассоциацией франчайзинга (МАФ) франчайзинг определяется как льготное предпринимательство (franchise operation) - это контрактные взаимоотношения между франчайзером (franchisor) и предприятием-оператором (franchisee), в рамках которых франчайзер предлагает и обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение. Оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их и при этом инвестирует существенную долю капитала своего предприятия за счет собственных средств.

В законодательстве Республики Казахстан франчайзинг обозначен как комплексная предпринимательская лицензия, представляющая собой предпринимательскую деятельность, при которой правообладатель комплекса исключительных прав предоставляет его в пользование на возмездной основе другому лицу <5>.

<5> См.: Закон Республики Казахстан от 24 июня 2002 г. N 330 "О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)".

В английском Законе 1986 г. "О финансовых услугах" франчайзинг был определен как соглашение на право льготного предпринимательства, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность либо репутацию, ассоциируемую с ними <6>. Еще более полную и точную юридическую характеристику франчайзинга в его британской интерпретации содержит определение, выработанное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ): франчайзинг - это контрактная лицензия, предоставленная одним лицом (франчайзером) другому (предпринимателю), которая:

<6> См.: Мендельсон М. Руководство по франчайзингу. М.: Сибли Интернэшнл, Инк., 1995. С. 19 - 20.

а) позволяет или требует от предпринимателя вести определенный бизнес в течение срока контракта о льготном предпринимательстве под именем или используя имя, принадлежащее или ассоциируемое с головной компанией;

б) обязывает головную фирму осуществлять постоянный контроль на весь период соглашения за тем, как оператор ведет бизнес, который является объектом системы франчайзинга;

в) обязывает головную фирму обеспечить оператора поддержкой в ведении бизнеса, который является объектом франчайзинга (в области организации льготного предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и т.д.);

г) требует, чтобы оператор регулярно в период действия соглашения выплачивал головной фирме все оговоренные в контракте платежи: и единовременную первоначальную оплату за право участвовать на рынке от ее имени, и фиксированные текущие платежи и отчисления;

д) определяет, что этот контракт не является сделкой между холдинговой компанией и ее филиалом, или между филиалами одной и той же холдинговой компании, или между частным лицом и компанией, им контролируемой.

В Законе Франции от 31 декабря 1989 г. N 89-1008 "О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования" (Закон Дубена) франчайзинг определяется как предоставление одним лицом в распоряжение другого лица торгового имени или марки с требованием от последнего соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера.

Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга, разработанный экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в Риме в 2002 г., использует термин "франшиза". Это право, предоставленное одной стороной (франчайзером), уполномочивающее и обязывающее другую сторону (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером. Эта система включает в себя ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает текущий контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру.

Европейский этический кодекс франчайзинга, принятый Европейской федерацией франчайзинга <7> (ЕФФ), определяет франчайзинг как систему продвижения на рынке товаров и/или услуг, и/или технологии, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово раздельными и независимыми предприятиями, франчайзером и его индивидуальными франчайзи, посредством которой франчайзер предоставляет своим индивидуальным франчайзи право, а также возлагает на них обязанность осуществлять бизнес в соответствии с концепцией франчайзера. Это право управомочивает и обязывает индивидуального франчайзи в обмен на прямое или косвенное встречное финансовое удовлетворение использовать торговое наименование, и/или товарный знак, и/или знак обслуживания, ноу-хау франчайзера, его деловые и технологические методы, произведенные процессы и другие права промышленной и/или интеллектуальной собственности, поддерживаемые длительным оказанием коммерческой и технической помощи, в рамках и в течение срока действия письменного франшизного соглашения, заключенного сторонами с этой целью.

<7> Code of Ethics of the European Franchise Federation // URL: www.eff.franchise.com/codeofethics.

Таким образом, "как юридическая категория франчайзинг всегда обладает тремя признаками: во-первых, это договор; во-вторых, в рамках франчайзинга одно лицо (франчайзер) предоставляет другому лицу (франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров (работ, услуг) и (или) предприятий; в-третьих, франчайзинг направлен на расширение рынка сбыта товаров, работ или услуг одного лица посредством замещения его в отношениях с третьими лицами другим лицом" <8>.

<8> Райников А.С. Указ. соч. С. 8 - 9.

Основным документом, регламентирующим взаимоотношения между субъектами франчайзинга, является франчайзинговый договор (или франшизное соглашение). Согласно ст. 1 п. 3 (б) Регламента Комиссии (ЕС) от 30 ноября 1988 г. N 4087/88 "О применении статьи 85 (3) договора к отдельным видам франшизных соглашений" франшизное соглашение означает соглашение, посредством которого одно предприятие, франчайзер, предоставляет другому предприятию, франчайзи, в обмен на прямое или косвенное финансовое встречное удовлетворение право использовать франшизу для продвижения на рынке определенных видов товаров и/или услуг. Франшиза в таком понимании выступает как пакет прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся к товарным знакам, фирменным наименованиям, вывескам магазинов, полезным моделям, дизайну, авторскому праву, ноу-хау или патентам, которые должны использоваться при перепродаже товаров или оказании услуг конечным потребителям. Именно это понятие франшизного соглашения было первым и официальным определением в Европейском союзе и обеспечило единое толкование франчайзинга.

Еще раз отметим, что российскому законодательству неизвестен термин "франчайзинг". Отечественное законодательство оперирует понятиями, заложенными в главе 54 Гражданского кодекса РФ "Коммерческая концессия".

Под договором коммерческой концессии понимается соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя принадлежащие правообладателю исключительные права, включая право на товарный знак, знак обслуживания, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Отметим, что Гражданский кодекс раскрывает понятие товарного знака, под которым понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Под коммерческим обозначением понимается обозначение, используемое юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в целях индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. Правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения, в том числе путем указания его на вывесках, бланках, в счетах, в объявлениях и рекламе, на товарах и их упаковках (ст. 1538, 1539 ГК РФ).

Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ).

Комплекс прав (право на коммерческое обозначение, на товарный знак, знак обслуживания и пр.) позволяет пользователю выступать на рынке под именем правообладателя. Предмет договора коммерческой концессии также может включать право на использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, а также постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Условие о предмете договора признается существенным в соответствии со ст. 432 ГК РФ. Существенными являются условия о предмете договора, а также все те условия, относительно которых сторонами должно быть достигнуто соглашение.

По своей юридической природе договор коммерческой концессии (франчайзинга) является консенсуальным, возмездным, двусторонним, двусторонне обязывающим, срочным или бессрочным.

Сторонами по договору коммерческой концессии выступают правообладатель и пользователь, которыми могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). В действующем российском гражданском законодательстве нет устоявшихся определений ни правообладателя, ни пользователя.

В международной практике франчайзер (правообладатель) - "это крупная предпринимательская организация, обладающая мощными ресурсами интеллектуальной собственности, которые она использует для организации франшизного бизнеса, лицензионной передачи прав своим франчайзи (пользователям), выступления в роли их эксклюзивного координатора, наставника, консультанта и контролера их текущих предпринимательских операций" <9>.

<9> Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 88.

Франчайзи (пользователь) является самостоятельным юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, находящимся в составе единой предпринимательской сети франчайзера (правообладателя), функционирующей под общим для всех входящих в нее франчайзи коммерческим обозначением или торговым знаком. "В то же время франчайзи не может быть партнером франчайзера по совместному предприятию, не имеет права действовать как агент франчайзера, не может быть дочерней компанией франчайзера и не может быть частным лицом, подконтрольным франчайзеру" <10>.

<10> Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 98.

В соответствии с положениями главы 54 и ст. 1031 ГК РФ обязанностью правообладателя по договору коммерческой концессии является предоставление пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, и соответствующая обязанность передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

В ГК РФ прямо не установлен объем информации, который подлежит передаче пользователю, что является несомненным минусом отечественного правового регулирования. "Поскольку закон не содержит никаких предписаний, касающихся содержательной стороны информации, спор между правообладателем и пользователем будет достаточно сложно решить, и, учитывая тот факт, что правообладатель является более профессиональным и опытным предпринимателем, нежели пользователь, в таком споре заведомо уязвимой стороной оказывается именно пользователь" <11>. Следует отметить, что в странах, где франчайзинг регламентирован специальными законодательными актами, основное внимание уделено вопросам обязательного полного раскрытия информации франчайзерами о своем бизнесе для потенциальных франчайзи.

<11> Багдасарян А.Ф. Указ. соч. С. 74.

Международным актом в сфере раскрытия франчайзером информации является Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга УНИДРУА 2002 г. <12>. "В нем представлен подробный перечень сведений, который, по мнению разработчиков, должен предоставляться франчайзером франчайзи. К таким сведениям относится информация о самом правообладателе, о предоставляемых им пользователю исключительных правах (регистрационные свидетельства, лицензии, данные о сроках действия прав и т.п.), описание предпринимательской деятельности, сведения о предполагаемом доходе (прибыли) пользователя при осуществлении им предпринимательской деятельности, предусмотренной договором" <13>.

<12> Model Franchise Disclosure Law, UNIDROIT. Rome, 2002.
<13> Райников А.С. Указ. соч. С. 86 - 87.

В соответствии с п. 2 ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии. Здесь стоит отметить, что в соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Также договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, т.е. в федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). В соответствии с п. 5.2.2 Положения о федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам <14> Роспатент осуществляет государственную регистрацию договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания. Однако не во всех странах договор франчайзинга подлежит обязательной регистрации. Так, например, в Германии с 1 января 2006 г. было отменено требование об обязательной регистрации договора франчайзинга в Антимонопольной службе. Стоит также отметить, что в ГК РФ отсутствует условие о порядке регистрации договора франчайзинга при заключении международных договоров. Представляется необходимым описание процедуры регистрации как для случая покупки иностранной франшизы, так и для случая продажи российской франшизы за рубеж.

<14> Утверждено Постановлением Правительства РФ N 299 от 16.06.2004. Опубликовано в "Собрании законодательства РФ". 2009.

В силу того что договор франчайзинга является по своей природе возмездным, одной из основных обязанностей франчайзи является уплата всех предусмотренных договором платежей. Условие о цене является существенным для договора франчайзинга. В ГК РФ диспозитивно предусмотрено, что вознаграждение выплачивается пользователем в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров или в иной форме, предусмотренной договором. При этом оставляет сторонам некоторую свободу выбора. "На практике вознаграждение состоит из двух частей: своеобразной "входной платы" за присоединение к сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки" <15>.

<15> Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 555.

В международной практике в договоре франчайзинга предусматривается выплата первоначального взноса за покупку франшизы, т.е. бизнес-системы или франчайзингового пакета, который обычно включает пособия по ведению бизнеса, деловую и техническую документацию всех правил и положений. "Эта первичная плата покрывает расходы франчайзера, связанные с обучением франчайзи и его персонала, открытием его предприятия и иных расходов" <16>. А также предусматриваются регулярные взносы (роялти) за право пользования комплексом исключительных прав франчайзера. В договоре также распределяются обязанности по организации и расходам на рекламу. Рекламная кампания может проводиться как на международном, так и на национальном уровне. Обычно обязанности по организации рекламы на международном уровне возлагает на себя франчайзер, на национальном уровне - франчайзи. "Такие обязательства могут быть организованы тремя методами: франчайзер создает централизованный рекламный фонд и взимает с франчайзи фиксированный процент от объема валового дохода; франчайзер берет на себя расходы по рекламе в полном объеме, не собирая соответствующие средства у франчайзи на эти цели; франчайзер требует от франчайзи ежегодно тратить на рекламу определенный фиксированный процент от объема валового дохода" <17>.

<16> Мендельсон М. Указ. соч. С. 78.
<17> Там же. С. 79.

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг) (ст. 1034 ГК РФ). Это означает, что если пользователь отказался удовлетворить требование потребителя или же потребитель не получил от пользователя ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено к правообладателю на основании ст. 399 ГК РФ. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ). Это значит, что потребитель вправе предъявить требование как к обеим сторонам по договору, так и к любой из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга согласно ст. 323 ГК РФ.

Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, констатирующая субсидиарную ответственность франчайзера по предъявляемым к франчайзи требованиям, нарушает основной принцип системы франчайзинга - независимость франчайзера и франчайзи. Наличие субсидиарной ответственности в значительной мере уменьшает преимущества развития в форме франчайзинга по сравнению с развитием путем создания собственных корпоративных предприятий.

Таким образом, анализируя действующее в настоящее время законодательство Российской Федерации, регулирующее франчайзинговые отношения, становится очевидным его несоответствие международной практике. Это подтверждается прежде всего отсутствием термина "франчайзинг" и его классификации, отсутствием определений сторон по договору, полного определения "комплекса исключительных прав", передаваемых по договору франчайзинга.

Именно по этой причине зарубежные франчайзеры не торопятся предоставить права использования своих технологий под своей торговой маркой и товарным знаком на территории Российской Федерации. Отсутствие российской нормативно-правовой базы, регулирующей франчайзинговые отношения, специального закона, регулирующего нормы, статус и другие юридические аспекты российского франчайзинга, сдерживает его развитие в России и за рубежом.