Мудрый Юрист

Последние изменения законодательства в сфере контроля за экономической концентрацией

Хохлов Евгений, юрист международной юридической фирмы "Клиффорд Чанс СНГ Лимитед".

В настоящей статье автор не просто рассказывает об изменениях, которые коснулись одной из самых актуальных для корпоративных юристов сфер - контроля за экономической концентрацией, а подвергает их существенному анализу с точки зрения реализации на практике.

23 августа 2009 г. вступил в силу (за исключением ряда положений) Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ <1> (далее - Закон N 164-ФЗ), которым, помимо прочего, были внесены многочисленные изменения в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Закон N 164-ФЗ является частью большого пакета поправок к российскому антимонопольному законодательству, получившему условное название "второй антимонопольный пакет", в который также вошли: 1) изменения порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества <2>; 2) изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях <3>; 3) новая редакция ст. 178 УК РФ <4>.

<1> Федеральный закон от 17.07.2009 N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. N 134. 23.07.2009.
<2> Федеральный закон от 17.07.2009 N 173-ФЗ "О внесении изменений в ст. 17.1 и 53 ФЗ "О защите конкуренции" // Российская газета. N 134. 23.07.2009 (вступил в силу 23.08.2009, за исключением ряда положений).
<3> Федеральный закон от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. N 133. 22.07.2009 (вступил в силу 22.08.2009).
<4> Федеральный закон от 29.07.2009 N 216-ФЗ "О внесении изменения в ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации" // Российская газета. N 141. 31.07.2009 (вступил в силу 30.10.2009).

Представляется, что для многих корпоративных юристов вступление в силу второго антимонопольного пакета является одним из важнейших событий лета 2009 г., поскольку им были существенно реформированы многие положения антимонопольного законодательства, с которыми часто приходится сталкиваться юристам компаний. Однако охватить весь объем изменений в одной статье оказалось невозможным, но они без какого-либо исключения заслуживают того, чтобы о них было рассказано во всех подробностях. В связи с этим в настоящее время завершается работа над полноценным комментарием не только к положениям второго антимонопольного пакета, но и к последним изменениям в антимонопольном законодательстве в целом, который планирует выпустить в начале следующего года издательство "Wolters Kluwer".

Расширена сфера применения российского антимонопольного законодательства к сделкам по экономической концентрации, совершенным за рубежом

Принципы так называемого экстратерриториального применения российского антимонопольного законодательства установлены в ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции <5>. В ее предыдущей редакции было сформулировано два условия, при одновременном выполнении которых положения Закона о защите конкуренции могли применяться к соглашениям по экономической концентрации, заключенным за рубежом. Первое относилось к предмету соглашения (это должны были быть российские основные производственные средства или нематериальные активы, акции (доли) российских обществ либо права в отношении российских коммерческих организаций), а второе - к негативному воздействию соглашений на состояние конкуренции в России, которые должны были или могли приводить к ограничению последней. Иными словами, исходя из буквального толкования этой нормы, если некое соглашение, заключенное между двумя иностранными компаниями, не имело своим предметом ничего из перечисленного в п. 1 ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции, но приводило (могло привести) к ограничению конкуренции в России, оно не подпадало под действие российского антимонопольного законодательства, например слияние двух иностранных конкурентов, не имеющих в России дочерних обществ, но импортирующих сюда продукцию.

<5> Следует подчеркнуть, что они имеют общий характер, то есть применяются не только к сделкам по экономической концентрации.

С самого момента принятия Закона о защите конкуренции возникли споры относительно того, как трактовать п. 1 ч. 2 ст. 3 в части сделок по приобретению так называемого косвенного контроля над российскими обществами, когда непосредственным предметом приобретения являлись акции иностранной компании, дающие возможность косвенно осуществлять контроль над принадлежащими последней акциями (долями) российских обществ. Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее - ФАС) выпустила специальное разъяснение <6>, которое связывало понятие "права в отношении российских коммерческих организаций", используемое в п. 1 ч. 2 ст. 3, с понятием "права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта или осуществлять функции его исполнительного органа", указанным в п. 8 ч. 1 ст. 28 и п. 8 ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции.

<6> Доступно на сайте: http://fas.gov.ru/answers/11675.shtml.

Иными словами, сделка по приобретению акций иностранной компании, которая, в свою очередь, имела возможность прямо или косвенно контролировать российское общество, подпадала под контроль за экономической концентрацией (при условии выполнения для участников концентрации соответствующих количественных критериев). При этом в своем разъяснении ФАС указала, что только она может определять наличие второго критерия для экстратерриториального применения российского антимонопольного законодательства, а именно: оценивать воздействие (возможность воздействия) такой сделки на состояние конкуренции в России. Представляется, что данный подход не вполне соответствовал тексту ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции и в некоторых случаях стороны сделки могли бы и сами быть уверены в том, что она не приводит к ограничению конкуренции в России (например, внутригрупповые сделки). Тем не менее данное разъяснение показало, что ФАС намеревается контролировать любые сделки по экономической концентрации, если они каким-либо образом перераспределяют контроль над российскими обществами, вне зависимости от их реального воздействия на конкуренцию в РФ. Следствием этого, очевидно, и явились изменения в ч. 2 ст. 3 Закона, которые закрепили данный подход на законодательном уровне.

Буквальное толкование вышеуказанной статьи в измененной редакции позволяет сделать вывод о том, что из двух ранее существовавших оснований для экстратерриториального применения российского антимонопольного законодательства к соглашениям осталось только одно, а именно критерий предмета соглашения. При этом он был несколько видоизменен: если ранее предметом соглашения могли быть акции/доли/имущество/права в отношении российских юридических лиц, то теперь компанией - целью соглашения могут являться и иностранные юридические лица, если они осуществляют деятельность на территории Российской Федерации или оказывают иное влияние на состояние конкуренции в ее границах.

Иными словами, все соглашения, оформляющие экономическую концентрацию, даже если они заключены (по терминологии Закона - "достигнуты") за пределами России, но при этом прямо или косвенно касаются организаций (как российских, так и иностранных), непосредственно действующих на территории РФ или оказывающих какое-либо влияние на конкуренцию в ее границах, будут подпадать под действие российского антимонопольного законодательства и, соответственно, требовать согласования с российскими антимонопольными органами (при условии соблюдения определенных пороговых значений).

При этом обращает на себя внимание то, что если ранее второй критерий требовал наличия ограничения конкуренции или хотя бы такой возможности, то теперь влияние компаний-целей на конкуренцию может быть любым (в том числе и, как ни парадоксально, положительным). Это представляется сомнительным с точки зрения сущности антимонопольного регулирования; кроме того, в Законе о защите конкуренции отсутствует понятие "влияние на конкуренцию", в то время как остались закрепленными "признаки ограничения конкуренции" (п. 17 ст. 4 Закона), на которые ранее могли опираться хозяйствующие субъекты, оценивающие, подпадает ли их соглашение под действие российского антимонопольного законодательства. В настоящее же время им будет еще более затруднительно, чем раньше, понять, влияет ли отдельно взятая компания - цель их соглашения на конкуренцию или нет. Данное обстоятельство, по сути, расширяет полномочия российских антимонопольных органов, поскольку они получают возможность трактовать неопределенные положения Закона расширительно.

Важно также отметить, что к соглашениям в измененной редакции ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции также добавились действия, которые, даже будучи совершенными за пределами России, тем не менее также попадут под антимонопольный контроль, если они соответствуют вышеуказанному критерию. Под действиями для целей контроля за экономической концентрацией, очевидно, следует понимать создание или реорганизацию юридического лица.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать вывод о том, что в результате внесенных изменений произошло существенное расширение сферы экстратерриториального применения российского антимонопольного законодательства, в результате которого большее, чем прежде, количество сделок по экономической концентрации, совершенных за рубежом, будет требовать согласования с российскими антимонопольными органами.

Увеличены количественные критерии для согласования сделок по экономической концентрации

В Программе развития конкуренции в Российской Федерации, которая была утверждена Правительством в мае 2009 г. <7> (далее - Программа развития конкуренции), указывается, что "следует пересмотреть подход к осуществлению контроля экономической концентрации. Необходимо сократить количество рассматриваемых антимонопольным органом сделок, не влияющих на состояние конкурентной среды, что позволит повысить качество рассмотрения сделок, которые могут повлечь ограничение конкуренции путем возникновения и усиления доминирующего положения".

<7> Распоряжение Правительства РФ от 19.05.2009 N 691-р // СЗ РФ. 2009. N 22. Ст. 2736.

Первым шагом в этом направлении следует считать повышение количественных критериев для сделок, попадающих под контроль экономической концентрации. В наиболее общем виде данные пороги теперь составляют (для сделок в отношении юридических лиц, не являющихся финансовыми организациями):

для ходатайств:

для уведомлений:

Количественные критерии для согласования сделок по экономической концентрации в отношении кредитных организаций также были повышены, однако это было сделано не в составе второго антимонопольного пакета, а путем изменения соответствующего Постановления Правительства РФ <8>, к которому отсылает Закон о защите конкуренции. Пороги для иных финансовых организаций остались неизменными.

<8> См.: Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 335 (в редакции от 17.07.2009).

Несмотря на то что данное изменение действительно направлено на снижение административного бремени и его можно полностью приветствовать, автор полагает, что во многих случаях оно не принесет желаемого результата. Этот вывод вызван тем, каким именно образом, по мнению антимонопольных органов, следует производить подсчет данных количественных критериев. В частности, общий размер балансовой стоимости активов или выручки должен включать в себя не только таковые непосредственных участников концентрации, но также всей группы лиц каждого из них. Кроме того, в отношении подсчета суммарной балансовой стоимости активов компании-цели и ее группы лиц антимонопольные органы в своей практике занимают позицию, согласно которой в итоговую цифру следует включать не только активы самой компании-цели и тех обществ, которые она прямо или косвенно контролирует, но также и активы продавца (отчуждателя) и его группы лиц.

Данная позиция носит сугубо формальный характер, поскольку в большинстве случаев продавец (отчуждатель) находится в группе лиц компании-цели до момента исполнения соответствующей сделки (то есть на момент, когда должны определяться количественные критерии) и, следовательно, формально должен вместе со своей группой лиц включаться в состав группы лиц компании-цели для подсчета соответствующих порогов. К сожалению, до настоящего времени антимонопольные органы не изменили своей позиции по данному вопросу; тем более прискорбно, что судебная практика ее также поддерживает <9>.

<9> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 29.10.2008 по делу N А40-9573/08-154-135.

Таким образом, можно сделать вывод, что крупный бизнес в большинстве случаев "не заметит" повышенных количественных критериев для согласования сделок по экономической концентрации, тогда как данные изменения будут в основном актуальны для средних компаний с "компактными" группами лиц и без иностранного участия.

Сделки между материнскими и дочерними компаниями исключены из-под предварительного контроля за экономической концентрацией

Российское антимонопольное законодательство уникально в том, что сделки по экономической концентрации, совершаемые участниками одной группы лиц, подлежат контролю антимонопольных органов, тогда как в большинстве правопорядков данные сделки не требуют никаких согласований. Группа лиц для целей антимонопольного законодательства должна признаваться одним (единым) хозяйствующим субъектом, несмотря на то что в ее состав входит несколько самостоятельных с точки зрения гражданского права лиц и перераспределение контроля между отдельными ее участниками не приводит к изменению ее рыночного потенциала в целом. Именно этими соображениями руководствуются законодатели в иностранных правопорядках, "выводящие" внутригрупповые сделки по экономической концентрации из-под антимонопольного контроля.

В Законе о защите конкуренции предусмотрена лишь особая процедура, при выполнении которой хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, могут не получать предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделки. Однако если данная процедура не соблюдается, соответствующие участники внутригрупповой сделки должны направлять ходатайство на общих основаниях. При этом с точки зрения целей антимонопольного регулирования обоснованность согласования (в любой форме) сделок между участниками одной группы лиц вызывает сомнения не только у автора настоящей статьи, но и у составителей Программы развития конкуренции: "...Необходимо отменить обязанность по согласованию сделок, совершаемых внутри одной группы лиц..."

ФАС не могла не учесть данной позиции Правительства и внесла во второй антимонопольный пакет дополнение (которого, кстати, не было в законопроекте, принятом Государственной Думой в первом чтении), несколько смягчающее существовавший подход к согласованию внутригрупповых сделок. В частности, сделки между лицами, входящими в одну группу лиц по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, могут осуществляться без предварительного согласования с антимонопольными органами. Это означает, что сделки по экономической концентрации, подлежащие осуществлению материнской компанией и дочерним обществом, в котором первая владеет более 50% голосующих акций (долей), выведены из-под предварительного антимонопольного контроля. Под данное исключение подпадают все разновидности сделок и действий по экономической концентрации, осуществляемые как коммерческими, так и финансовыми организациями.

Однако все остальные внутригрупповые сделки по-прежнему подлежат предварительному согласованию (при превышении соответствующих количественных порогов) или же могут быть осуществлены с использованием процедуры, предусмотренной ст. 31 Закона о защите конкуренции (т.е. для них ничего не изменилось). Представляется, что такой подход, притом не полностью выполняющий положения Программы развития конкуренции в Российской Федерации, является более осторожным, чем можно считать оправданным.

В частности, почему бы не предусмотреть исключение для групп лиц, участники которых объединены общим контролем лица, владеющего более 50% их акций (долей) (п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции)? Или прямо не установить, что не подлежат предварительному согласованию внутригрупповые сделки, совершаемые не между непосредственными материнской компанией и дочерним обществом, а между компаниями, связанными между собой "цепочкой" лиц, входящих в одну группу по п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона <10>? Даже если согласиться с таким чрезмерно, с точки зрения автора настоящей статьи, осторожным подходом ФАС к полному "высвобождению" сделок между участниками одной группы лиц (построенной по любым признакам, указанным в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции), все же неясно, почему законодатель не предусмотрел исключений для вышеуказанных, вполне безрисковых случаев.

<10> Согласно разъяснениям ФАС, которые пока не обрели официальной формы, данная ситуация уже подпадает под рассматриваемое исключение, то есть такие сделки уже могут совершаться без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим уведомлением. Приветствуя такое толкование, автор тем не менее полагает, что оно не соответствует буквальному толкованию рассматриваемых норм.

Важно отметить, что упомянутое выше исключение для одной из разновидностей внутригрупповых сделок тем не менее не относится к уведомлениям антимонопольных органов в порядке ст. 30 Закона о защите конкуренции: соответствующая оговорка, аналогичная внесенной в ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28 и ч. 2 ст. 29 Закона, в ней отсутствует. Затруднительно с уверенностью сказать, чем это вызвано, однако факт остается фактом: согласно формальному толкованию Закона о защите конкуренции, необходимо направлять в антимонопольные органы уведомления о всех исполненных внутригрупповых сделках, превышающих количественные критерии, указанные в ст. 30 Закона о защите конкуренции (то есть даже о сделках между материнской компанией и дочерним обществом).

Установлен перечень лиц, обязанных обращаться с ходатайством о получении согласия на осуществление сделок по экономической концентрации

Ранее в Законе о защите конкуренции было указано, что с ходатайством о получении предварительного согласия на осуществление сделки по экономической концентрации может обратиться любое заинтересованное лицо. Это было сделано, очевидно, для того, чтобы стороны сделки могли распределить бремя сбора соответствующих документов и информации для ходатайства наиболее целесообразным образом. И действительно, вовсе не принципиально, кто подаст документы и заплатит государственную пошлину, важно лишь, чтобы ходатайство содержало всю необходимую информацию и к нему прилагался полный пакет документов. Однако на практике встали проблемы совсем иного толка: возникла неясность по вопросу о том, кто должен нести ответственность за непредставление ходатайства. Проще говоря, если ходатайство может подаваться любым лицом при наличии у него к тому интереса, то кто именно из широкого круга заинтересованных субъектов должен привлекаться к административной ответственности в случае нарушения закона?

Летом 2008 г. на этот счет появилось специальное разъяснение Пленума ВАС РФ, который указал, что если ходатайство о получении предварительного согласия на совершение сделки по экономической концентрации в антимонопольный орган не представлено, то к административной ответственности за это может быть привлечено не любое заинтересованное лицо, а лишь то, которое приобрело акции (доли), права и/или имущество (активы финансовой организации) <11>. Данное разъяснение, безусловно, правильно, поскольку принципиальным моментом является не подача ходатайства, а осуществление сделки без согласия на то антимонопольного органа, ответственность за что, безусловно, несет приобретатель акций/долей/прав/имущества/активов. Однако разъяснение высшей судебной инстанции все же не имеет нормативной природы, в связи с чем появилась необходимость во внесении соответствующих изменений в законодательство.

<11> См.: п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Законодатель предпочел пойти по пути установления конкретного перечня лиц, обязанных направлять ходатайства о получении согласия на сделки по экономической концентрации. Теперь таковыми являются:

  1. участники реорганизации путем слияния и присоединения;
  2. учредители вновь создаваемого юридического лица;
  3. приобретатели акций/долей/прав/имущества/активов юридического лица.

Расширен перечень сведений и документов, прилагаемых к ходатайству или уведомлению о согласовании сделки по экономической концентрации

Перечень документов и информации, которые должны представляться в антимонопольный орган при подаче ходатайств или уведомлений о согласовании сделок по экономической концентрации, закреплен в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции. Поскольку законодатель предусмотрел возможность для ФАС установить форму представления данных документов и информации, Федеральной антимонопольной службой были утверждены соответствующие нормативные акты: носящий общий характер Приказ от 17 апреля 2008 г. N 129 (далее - Приказ N 129), а также Приказ от 20 ноября 2006 г. N 293, устанавливающий форму представления информации о группе лиц участников концентрации.

На практике антимонопольные органы, особенно при рассмотрении ходатайств о согласовании сложных сделок по экономической концентрации, зачастую запрашивали дополнительную информацию, без которой было невозможно полноценно оценить, ограничивает ли сделка конкуренцию или нет. Именно по этой причине были внесены определенные коррективы в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, которые, по сути, нормативно закрепили наиболее часто запрашиваемую у участников концентрации дополнительную информацию.

Во-первых, закреплено на уровне закона ранее выраженное лишь Приказом N 129 требование указывать конкретную величину суммарной балансовой стоимости активов приобретателя и его группы лиц, а также суммарной балансовой стоимости активов компании-цели и ее группы лиц (в случае если заявитель располагает этими сведениями).

Во-вторых, вследствие возникавших на практике неясностей теперь закреплено четкое правило о том, что если участником концентрации (безразлично, приобретателем или компанией-целью) является финансовая организация, то по ней представляется финансово-экономическая отчетность, подаваемая в Центральный банк Российской Федерации и в контролирующие органы государственной власти. Однако изменения не устранили неопределенности того, за какой период следует представлять такую финансово-экономическую отчетность (поскольку существует отчетность, которая представляется на ежегодной, ежеквартальной, ежемесячной и даже ежедневной основе).

В-третьих, помимо сведений о том, в каких организациях приобретатель владеет более 5% акций (долей), теперь будет нужно представлять информацию и об организациях, которые владеют более 5% акций (долей) его самого.

Наконец, одним из широко обсуждавшихся изменений явилось требование представлять информацию о так называемых конечных бенефициарах. Начиная с 2008 г. антимонопольные органы стали применять практику отказа в согласовании сделок по экономической концентрации на том основании, что им не была представлена по дополнительному запросу информация о действительных владельцах компаний-приобретателей <12>. Если ранее для такой практики законодательных оснований не имелось, то сейчас они появились: в соответствии с п. 15 ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции теперь необходимо вместе с ходатайством представлять информацию о "лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций (долей) заявителя [приобретателя. - Е.Х.] их номинальными держателями". Остается добавить, что соответствующие изменения должны быть отражены и в Приказе N 129, чего, однако, к моменту завершения настоящей статьи еще не было сделано.

<12> Более подробно об этом см.: Хохлов Е. Проблема раскрытия конечных бенефициаров в практике антимонопольных органов // Корпоративный юрист. 2008. N 5. С. 6 - 10.

Необходимо также отметить и другие важные изменения, касающиеся представления документов и информации вместе с ходатайством о согласовании сделки по экономической концентрации. Так, если какой-либо из документов или какая-либо информация из числа перечисленных в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции не будут представлены вместе с соответствующим ходатайством (хорошо еще, что не с уведомлением!), то антимонопольный орган в десятидневный срок уведомляет заявителя о том, что оно является неполным и потому считается непредставленным. Данное положение появилось, по словам представителей ФАС, в связи с большим количеством ходатайств, к которым не прилагались даже минимально необходимые документы и информация, в результате чего антимонопольным органам приходилось самим запрашивать все требуемые сведения, что необоснованно удлиняло срок рассмотрения.

Признавая неприемлемость такой практики недобросовестных хозяйствующих субъектов, тем не менее нельзя не отметить, что предоставление этой новой возможности антимонопольным органам может привести и к негативным последствиям для добросовестных участников сделок, в частности вызванным излишне формалистским подходом некоторых рядовых исполнителей антимонопольных органов. В любом случае можно сказать, что процедура согласования сделок по экономической концентрации стала более формальной, чем была ранее, поскольку к необходимости оценки влияния сделки на состояние конкуренции на товарном рынке добавилось требование о проверке соответствия документов и информации, прилагаемых к ходатайству, перечню, установленному ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции.

С другой стороны, возможности антимонопольных органов по проверке действительного воздействия сделок по экономической концентрации на состояние конкуренции усилились с введением нового основания для отказа в их согласовании, а именно непредставления сведений, в отсутствие которых не может быть принято решение о том, ограничивается ли в результате сделки конкуренция на товарном рынке. При этом важно иметь в виду, что такие сведения должны быть прежде запрошены антимонопольным органом (дополнительно к перечисленным в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции) и иметься (находиться в обладании) у заявителя (приобретателя). Иными словами, если заявитель запрошенными сведениями не обладает, то антимонопольные органы не могут отказать в удовлетворении ходатайства, даже если эти сведения крайне важны для принятия окончательного решения по сделке. Не оспаривая обоснованности установления данного нового основания для отказа в согласовании сделки, автор хотел бы отметить, что в Законе о защите конкуренции по-прежнему четко не установлено право антимонопольных органов запрашивать дополнительную информацию в ходе согласования сделки по экономической концентрации <13>.

<13> Подробнее см.: Хохлов Е. Предоставление информации по требованию антимонопольного органа (часть I) // Корпоративный юрист. 2008. N 1.