Мудрый Юрист

Право и экономика: вместе или порознь?

Иванов О.М., вице-президент Ассоциации региональных банков России, член Попечительского совета Института банковского права МГЮА.

По мере развития российского финансового рынка становится все более очевидным, что текущее регулирование отношений в банковском секторе и на финансовом рынке, возникающих из обеспечения исполнения обязательств, применения отдельных институтов гражданского права (цессия, банкротство и пр.), внедрения финансовых инноваций (деривативы, секьюритизация, новые виды ценных бумаг), а также преддоговорной ответственности сторон, является существенным ограничителем (тормозом) дальнейшего развития рынка и роста объемов кредитования реального сектора экономики и розничных потребителей, барьером на пути внедрения современных механизмов риск-менеджмента, причиной неконтролируемого увеличения кредитных, процентных и валютных рисков финансовой системы в целом, наконец, фактором, снижающим конкурентоспособность России и национального финансового рынка. Модернизация отдельных правовых институтов на основе принципов, выработанных на развитых (европейских) финансовых рынках, является насущной задачей российского банковского сектора и рынка капиталов. Тем большее значение приобретает работа над Концепцией совершенствования гражданского законодательства, которую с середины прошлого года ведет рабочая группа Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

Предметом настоящей статьи является самый общий анализ одной из частей Концепции, посвященной законодательству о ценных бумагах и финансовых сделках. Это ни в коей мере не означает, что значение иных разделов Концепции для развития финансового рынка не столь велико. Однако нельзя отрицать того важного обстоятельства, что сущность банковского бизнеса состоит в производстве прибыли посредством совершения банковских операций и сделок, которые в данной Концепции обобщенно именуются финансовыми сделками. То есть именно финансовые сделки составляют сердцевину банковских операций - кредитования, сберегательного дела и осуществления расчетов.

О структуре. Вызывает сомнения структура Концепции, не ясны принципы распределения материала между ее отдельными частями. Вопросы регулирования банковской деятельности (так называемые финансовые сделки) объединены в Концепции с вопросами регулирования ценных бумаг. Если следовать гражданско-правовому принципу разделения вещного и обязательственного права, нормы о ценных бумагах могут быть отнесены к вещному праву, а регулирование банковских сделок - к договорному праву (обязательственному праву). Если исходить из отраслевой и предметной связи, то нормы, регулирующие долговые ценные бумаги (облигация, вексель, чек, сберегательный сертификат, закладная и т.п.), являются "расширением" правил о договорах займа (кредита), вклада, залога и пр., а нормы, регулирующие долевые ценные бумаги (акция), - частью акционерного законодательства (законодательства о лицах).

Уместно напомнить об "экономическом весе" перечисленных правовых категорий (данные на октябрь 2009 г.):

Двучленная структура изложения "Действующее законодательство и его оценка: Предложения по совершенствованию", предложенная в Концепции, не кажется удачной. Вместо перечисления законов, в которых встречается тот или иной правовой институт, было бы полезнее провести анализ международного опыта, зарубежных правовых концепций и результатов развития отечественного финансового рынка (экономики), которые должны быть приняты во внимание (учтены) при внесении изменений в гражданское законодательство.

О мотивах. В Концепции игнорируются экономические предпосылки (мотивы) предлагаемых законодательных изменений, а также реалии финансового рынка; отсутствует даже самый общий анализ состояния сложившейся хозяйственной практики. Это является причиной сомнительных обобщений и "непропорционального" отношения к отдельным правовым институтам. Сравнительная оценка объемов конкретного сегмента финансового рынка позволяет сделать взвешенный вывод о роли, которую он играет в экономике, о качестве его развития (или недоразвития) и т.д. Игнорирование экономических реалий не позволяет отделить явления, носящие действительно массовый характер, от сугубо частных проблем, что не дает возможности выделить доминанту, сосредоточить внимание и усилия на разрешении действительно первостепенных проблем, убедиться в практической ненужности отдельных правовых конструкций и форм. Без ответа остается главный вопрос: "Какие именно изменения в хозяйственной жизни побудили авторов вносить те или иные правки в ГК?"

Так, в разделе, посвященном ценным бумагам, не содержится никаких оценок объема выпущенных (обращающихся) ценных бумаг определенного вида, той роли, которую они играют в хозяйственном обороте и экономике страны. В связи с этим могут быть поставлены вопросы, например, о (правовых) причинах практически полного отсутствия на российском рынке складских свидетельств, невозможности выпуска отдельных видов ценных бумаг (credit-linked notes, сертификатов участия в кредите) и т.д.

В разделе, посвященном займу, делается вывод о неудовлетворительном регулировании отношений, возникающих при предоставлении займов гражданами ("немало граждан, предоставляющих собственные средства в рост по договорам займа"). На этом основании высказывается предложение выделить положения, регулирующие участие граждан в заемных отношениях. В действительности приоритетной задачей является детальное регулирование потребительского кредитования, т.е. отношений, возникающих при выдаче банками кредитов гражданам-потребителям (о чем вообще не упоминается в Концепции). Объемы потребительского кредитования составляют около 4 трлн. рублей, данный рынок возник практически с нуля за последние годы. Именно в этой сфере имеет место наиболее значительное отставание регулирования от потребностей жизни.

О юридических лицах. В части Концепции, посвященной юридическим лицам, отсутствуют какие-либо сведения о количестве юридических лиц, зарегистрированных в той или иной форме. Видимо, по этой причине авторы Концепции не задаются вопросом о том, почему на 1 июня 2009 г. в России было зарегистрировано около 4,2 млн. обществ с ограниченной ответственностью, 380 тыс. акционерных обществ и немногим более 700 товариществ на вере.

Напомним в качестве примера о том, что одной из приоритетных задач, поставленных российским Президентом и Правительством, является инновационное развитие страны. Одним из важнейших источников финансирования инновационных предприятий на развитых рынках выступают так называемые венчурные фонды - финансовые посредники, создаваемые в форме limited partnership (в США и Великобритании) или Kommanditgeselschaft (Германия). По оценкам Всемирного банка, общемировой объем венчурной индустрии на 2008 г. превышает 400 млрд. долл. Примечательно, что партнерство с ограниченной ответственностью (limited partnership) и коммандитное товарищество (Kommanditgesellschaft) не наделены юридической личностью, что принципиально отличает данную правовую форму от организационно-правовой формы товарищества на вере. По общему мнению юристов-практиков, обслуживающих потребности рынка венчурного инвестирования, предусмотренные в российском праве формы (товарищества на вере, простое товарищество) не могут быть использованы для создания венчурных фондов. Для данной индустрии необходимо разработать специальную правовую форму, соответствующую зарубежным аналогам и понятную иностранным инвесторам. Данная задача не ставится в Концепции.

Другой важной экономической задачей является создание механизма инвестирования в строительство и обновление инфраструктуры. Эта задача может быть решена с использованием техники проектного финансирования. Ядром сделок проектного финансирования является проектная компания, имеющая специальный гражданско-правовой статус. С точки зрения корпоративного, конкурсного и процессуального права существует немало общих черт, которые роднят специальную компанию (SPV), создаваемую для целей секьюритизации, и проектную компанию в сделках проектного финансирования. Главная идея регулирования корпораций подобного типа сводится к тому, чтобы расширить возможности всех участников сделки самостоятельно, на уровне соглашений, определять условия сделки, в частности, в случае недостатка средств. Из существующих отличий наиболее очевидное - разница в подходах к формированию уставного капитала. Как правило, капитал проектной компании может составлять 10 - 30% от общего объема проектного финансирования, а вот собственный каптал SPV в сделках секьюритизации крайне незначителен.

Стремясь описать российское SPV (СФО) и проектную компанию, по-видимому, следует исходить из близости указанных правовых институтов. Указанные правовые понятия могут соотноситься как видовое и родовое, что позволяет унифицировать их регулирование. Согласованные дефиниции можно было бы уложить в следующую цепочку (от общего к частному): "проектная компания - СФО - ипотечный агент".

Об акцентах. Несколько упрощая ситуацию, можно выделить два больших сегмента финансового рынка, требующих самостоятельных подходов к совершенствованию правового регулирования. Во-первых, это рынок розничных финансовых услуг, а во-вторых - рынок капитала и оптовый денежный рынок, где взаимодействуют предприятия и профессиональные финансовые посредники.

На рынке розничных финансовых услуг миллионам потребителей предлагаются массовые финансовые услуги (продукты), в том числе дистанционно или с использованием современных электронных технологий (например, электронные деньги). Важнейшим гражданско-правовым институтом, широко используемым для договорного оформления отношений на розничном рынке финансовых услуг, являются общие условия сделок. Законодательное регулирование их использования позволяет надежно защитить права потребителей на финансовом рынке как в части предоставления информации на преддоговорном этапе, так и на этапе исполнения. В то же время ни в одной из частей Концепции задача включения в российское гражданское право данного правового института не ставится.

На рынке капиталов предметом регулирования являются не столько отдельные виды договоров, сколько комплексные сделки (техники) финансирования. К числу таких сделок финансирования можно отнести проектное и структурное финансирование, синдицированное кредитование, сделки с деривативами и т.д. Принципиально важным является то обстоятельство, что при использовании указанных техник финансирования заключается множество различных договоров, имеющих разнообразную гражданско-правовую природу; заемщик (получатель финансирования) вступает в правоотношения с несколькими финансовыми организациями (кредиторами, обеспечителями, держателями обеспечения, консультантами, рейтинговыми агентствами и т.п.). При этом недостатки регулирования отдельного правового института (например, залога) или несогласованное регулирование разноплановых отношений, возникающих при таком финансировании, делают его экономически или даже юридически невозможным. Таким образом, задачей регулирования финансовых сделок на современном этапе является не столько уточнение положений, касающихся гражданско-правового договора того или иного вида, сколько взаимное согласование и "тонкая настройка" правовых предписаний, относящихся к различным видам договоров, подчиненные единой цели - внедрению в России современных техник финансирования.

О конкурентоспособности. В Концепции не ставится и соответственно не решается вопрос поддержания конкурентоспособности национального права на международном уровне. С середины 90-х годов прошлого века набирает обороты тенденция, характеризующаяся уходом национального финансового рынка и российских финансовых активов за рубеж. Она выражается в том, что сделки проектного и структурного финансирования, синдицированного кредитования, обеспечения обязательств, торгового финансирования, операции с деривативами проводятся вне российской юрисдикции даже в тех случаях, когда участники таких сделок вполне могут обойтись без иностранного элемента. Это служит косвенным доказательством того, что российское договорное право не предоставляет субъектам хозяйственных отношений жизненно необходимых договорно-правовых форм и правовых конструкций. В Концепции отсутствует даже поверхностный анализ указанных явлений, а также ответ на вопрос: "Какие востребованные жизнью правовые институты (концепции) отсутствуют в отечественном гражданском праве?" В связи с этим целесообразно дополнить Концепцию элементами сравнительного правоведения.

О финансовых инновациях. Следует отметить, что финансовые инновации (о содержании данного понятия см. рисунок) возникли на развитых рынках буквально в последние 15 - 20 лет, когда уровень глобализации финансовых рынков уже был чрезвычайно высоким. Это означает, что сложившиеся стандарты сделок финансирования, в том числе требования, предъявляемые к юридической документации (правовые концепции), носят поистине международный характер. В этой ситуации стремление национального права к изоляционизму, игнорирование международных подходов, недостаточно последовательная имплементация правовых институтов, прижившихся на глобальном финансовом рынке, представляются малопродуктивными, лишающими национальное право и национальный финансовый рынок потенциала развития. Таким образом, одним из основных драйверов развития законодательства о финансовых сделках должно стать сравнительное правоведение. Уместно задаться вопросом: "Где скрыты основные драйверы (мотивы) изменений - в судебной практике, в постановлениях пленумов высших судебных инстанций, в сравнении с зарубежными рынками, в хозяйственной практике?" По нашему мнению, драйверы находятся не только за пределами права - в экономике, но и за пределами России - в юрисдикциях развитых финансовых рынков. К сожалению, в Концепции отсутствует соответствующий анализ.

Сложной правовой задачей, например, является расширение понятия (или изменение определения) облигации, а также включение в число признаваемых долговых инструментов ценных бумаг (или облигаций), которые либо предусматривают при погашении выплату, размер которой ниже номинальной стоимости ценной бумаги (CLN), либо допускают в процессе обращения изменение номинала (например, накопительные облигации типа Z-bonds (accrual bonds) в структурах ипотечной секьюритизации), либо вообще не имеют номинала (например, процентные стрипы, ценные бумаги типа IO в структурах ипотечной секьюритизации).

Смежной проблемой является правовое признание разнообразных ковенант (covenant) и условий, предусматривающих отказ одной из сторон соглашения от определенного субъективного права (waive), которые определяются не только наступлением обстоятельств, не зависящих от ее воли, но и непосредственным волеизъявлением сторон соглашения или третьих лиц (потестативное условие, credit event, tax event и пр.). Это в том числе создаст предпосылки для конструирования в российской юрисдикции договоров кредитных деривативов и их отграничения от сделок страхования.

Традиционно на мировых финансовых рынках принято различать несколько типов финансовых инноваций.

Рис. Классификация финансовых инноваций

                              ----------------------¬
¦ Финансовые инновации¦
L----------T-----------
--------------------+---------------------------¬
------------+------------¬ ---------+-----------¬
¦ Инновации финансовых ¦ ¦Инновации финансовых¦
¦продуктов и инструментов¦ ¦ процессов ¦
L-----------T------------- L---------T-----------
--------------+-----------------------¬ ------+------------¬
-------+--------¬ --+------------¬ --------+------¬ ---------+----------¬ -----+---------------¬
¦ Инструменты ¦ ¦ Инструменты ¦ ¦ Специальные ¦ ¦ Инновации, ¦ ¦Инновации в способах¦
¦финансирования ¦ ¦ хеджирования ¦ ¦ финансовые ¦ ¦ обусловленные ¦ ¦ финансирования ¦
L--T------------- LT-------------- ¦ услуги ¦ ¦ совершенствованием¦ ¦ и исполнения ¦
+ Floating Rate + Финансовые LT-------------- ¦ технологий ¦ L-T-------------------
¦ Notes ¦ фьючерсы + Слияния и L--T----------------- + Секьюритизация
¦ ¦ ¦ поглощения + Электронный ¦
+ Программы + Опционы ¦ ¦ банкинг + Секьюритизация
¦ выпуска ¦ + Проектное ¦ ¦ активов
¦ ценных бумаг + Свопы ¦ финансирование + Электронные ¦
¦ (RUFs, NIFs, ¦ ¦ ¦ деньги (POS) + Неттинг
¦ CPs, CDs) + Соглашения о + Внутренний ¦ ¦
¦ ¦ будущей ¦ выкуп компании + Системы управления + Создание пулов
+ Asset-Backet ¦ процентной ¦ ¦ средствами ¦
¦ Securities ¦ ставке + Портфельный ¦ L и т.д.
¦ ¦ (Forwards Rate ¦ менеджмент L и т.д.
+ Бескупонные ¦ Agreemets) ¦
¦ облигации ¦ L и т.д.
¦ (Zero Bonds) L и т.д.
¦
L и т.д.

Источник: Айленбергер Г. Справочник финансовых инноваций.

Очевидно, что внедрение всех из перечисленных на схеме техник финансирования требует изменения (модернизации) российского законодательства и тем самым активной позиции государства.

О торговом праве. В условиях недостаточной гибкости гражданского законодательства наиболее важные положения, регулирующие гражданские отношения, вытесняются из Гражданского кодекса и через исключения регулируются в специальных законах. Идет латентное формирование торгового права. Для хозяйственной жизни Гражданский кодекс рискует стать законом XII таблиц (в классическом римском праве). Понимают ли авторы Концепции этот вызов?

В качестве примера вымывания из ГК РФ основополагающих норм гражданского права обратим внимание на глубокую эрозию систематики российского залогового права, которая началась еще в декабре 2008 г. с принятием Федерального закона N 306-ФЗ. В юридическую практику возвращен Закон "О залоге", превращенный в акт о залоге движимого имущества; добавлено новое деление залогов на две группы - с условием о судебном и с условием о внесудебном обращении взыскания на предмет залога; изменен порядок реализации залога при банкротстве.

В октябре в первом чтении Государственной Думой принят Закон "Об особенностях обеспечения финансовых обязательств". С его вступлением в силу возникнет залог для целей обеспечения финансовых и соответственно нефинансовых обязательств. В настоящее время в Правительстве готовится проект закона, вводящий порядок регистрации уведомлений о залоге движимого имущества. С его принятием в отношении залога движимости возникнет еще одна классификация - зарегистрированный и незарегистрированный залоги. Тем самым правовые нормы, регулирующие залог конкретного имущества в определенной ситуации, будут разбросаны по пяти-семи специальным законам, слабо скоординированным между собой.

О международном финансовом центре. Концепцию развития гражданского законодательства необходимо согласовать с Концепцией создания международного финансового центра, подготовленной Правительством РФ. В противном случае возникнет странная ситуация, когда экономический блок Правительства будет ждать от договорного (гражданского) права большей гибкости и большего числа возможностей, чем те, что заложены в Концепцию совершенствования ГК.