Мудрый Юрист

Гражданско-правовой договор? - значит, мы идем к вам!

Иванова Т.С., помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда.

Установление факта регулирования трудовых отношений договорами гражданско-правового характера

Фирмы достаточно часто заключают гражданско-правовые договоры, но обычно налоговая стремится переквалифицировать их в трудовые, что приводит к доначислениям по ЕСН и пени. Правильно составить соглашение и избежать претензий инспекторов помогут знание законов и существующая судебная практика.

В целом же арбитражная практика по этому вопросу не однозначна. Обычно судьи встают на сторону предпринимателя. В любом случае, заключая гражданско-правовые договоры, фирма должна заранее подготовиться к вопросам от налоговиков, поэтому необходимо минимизировать риски.

Для справки. Договор гражданско-правового характера (или гражданско-правовой договор) - вид договора, при котором стороны определяют результат труда, имущественные взаимоотношения и другие гражданские проблемы взаимодействия, а не вступают в трудовые отношения. К договорам гражданско-правового характера относятся договоры подряда, возмездного оказания услуг, поручения, комиссии, агентирования, аренды, купли-продажи, мены, авторские договоры и т.п. Каждому из этих договоров посвящена своя глава в Гражданском кодексе РФ (часть вторая).

В ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.2001) <1> (далее - ТК РФ) прописано положение, согласно которому в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Норма ч. 4 ст. 11 ТК РФ предусматривает эффективный механизм защиты трудовых прав работников: (1) стороны договора обеспечены необходимыми средствами для обоснования (подтверждения) своей позиции в индивидуальном трудовом споре (работник может представить заключенный с ним гражданско-правовой договор, который будет анализироваться с учетом фактических отношений сторон); (2) решение о признании отношений трудовыми может принять только суд, который в решении возлагает на работодателя конкретные обязанности, связанные с признанием отношений трудовыми: оформить правоотношения надлежащим образом, произвести определенные выплаты работнику, предусмотренные трудовым законодательством.

<1> Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3.

Отметим, что значительное число судебной практики, связанной с применением положений ч. 4 ст. 11 ТК РФ, приходится не на долю судов общей юрисдикции, рассматривающих индивидуальные трудовые споры, а на долю арбитражных судов. Анализ судебной практики показывает, что в настоящее время именно арбитражные суды зачастую прибегают к необходимости анализа и применения положений ст. 15 и ч. 4 ст. 11 ТК РФ при рассмотрении споров предпринимателей с налоговыми органами, обжаловании актов о привлечении к налоговой ответственности.

Примечание. Типичная ошибка на практике - использование терминологии трудового права в гражданских договорах. В гражданском договоре называть стороны нужно не "работник" и "работодатель", а "исполнитель" (либо "подрядчик", "автор") и "заказчик". Вместо "заработная плата" следует использовать "вознаграждение за выполненную работу (оказанные услуги)".

Еще одна распространенная ошибка - это внесение записи о приеме на работу в трудовую книжку лица, с которым заключен гражданско-правовой договор. Случается даже, что на работника оформляют и все кадровые документы. Согласно ст. 66 ТК РФ трудовая книжка ведется на работников, а не на подрядчиков, исполнителей и иных лиц, работающих по гражданскому договору.

Какими же средствами обосновывается трудоправовой характер правоотношений сторон?

Е. обратился с иском к ОАО о признании отношений трудовыми, указал, что с 09.02.1999 по 28.02.2006 он работал в ОАО. При поступлении на работу он писал заявление о приеме, начальник отдела брал копии его страхового свидетельства, паспорта. Трудовую книжку в ОАО не представлял, и ее не требовали, с приказом о приеме на работу либо с трудовым договором его не знакомили, ему было предоставлено постоянное рабочее место, он подчинялся внутреннему трудовому распорядку ОАО, в отношении его велся электронный табельный учет и зарплата выплачивалась в общем порядке по расчетным ведомостям согласно табельному номеру, сроки и объемы выполняемых работ определялись руководством отдела и являлись составной частью планов отдела, его направляли в командировки как штатного сотрудника с оплатой командировочных расходов, о проделанной работе он отчитывался перед непосредственным и вышестоящим руководством. В период работы в ОАО он не состоял в трудовых отношениях с какой-либо иной организацией. При этом за семь лет работы ему ни разу не был предоставлен очередной оплачиваемый отпуск и не были оплачены больничные листы. Представитель ОАО оспаривала исковые требования Е., поясняя, что истец никогда не состоял в трудовых отношениях с обществом, с ним заключались договоры подряда на выполнение определенной работы, в которых были изложены конкретные условия работы Е. Истец самостоятельно выполнял доведенный до него объем работы. С целью оперативности выполнения работы и удобства получения информации ему было разрешено находиться на территории предприятия и, соответственно, выделено место. Иных заданий, не регламентированных договором, истцу не поручалось. Он не подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка (далее - ПВТР), поскольку никогда не приходил на работу к 8 часам (началу рабочего дня), уходил по своему усмотрению, в отношении истца не велся табель учета рабочего времени, его явку на работу никто не контролировал. Расчет с ним производился по факту выполнения работ на основании утвержденных сторонами актов выполненных работ. Е. никогда не изъявлял намерения перейти на трудовые отношения в установленном порядке, не писал заявления о приеме на работу, не передавал в отдел кадров трудовую книжку, хотя ему неоднократно предлагалось заключить трудовой договор с целью перехода от гражданско-правовых к трудовым отношениям, на предприятии даже имелась свободная штатная единица. Но Е. отказывался от предлагаемых вакансий, мотивируя это нежеланием подчиняться ПВТР и требованиям непосредственного руководителя, а также низкой заработной платой. Е. никогда не заблуждался о природе договорных отношений с ОАО как гражданско-правовых, понимал, что его отношения не являются трудовыми и не желал на них перейти. Истец сам выбрал форму взаимоотношений с предприятием. Истец был поставлен в известность об отказе общества от дальнейшего продления договора подряда либо заключения нового. Суд пришел к выводу, что договорами гражданско-правового характера фактически были урегулированы трудовые отношения между сторонами, которые возникли на основании заключенного впервые 09.02.1999 договора, поскольку он предусматривал, что Е. обязан был лично выполнять работы по обследованию служб технической подготовки производства, планово-экономического отдела, цехов основного и вспомогательного производств и др. Сроки и объемы выполняемых работ определялись составляемыми руководством отдела ежемесячными планами-графиками, в дальнейшем между Е. и ОАО договор неоднократно перезаключался, причем дополнялся такими условиями, как: административное подчинение работника начальнику отдела, функциональное подчинение руководителю организационной группы внедрения, подчинение режиму рабочего времени - с 8 до 17 ч, соблюдение правил охраны труда и техники безопасности и т.д. Неоднократность заключения с Е. срочных договоров на протяжении семи лет, постоянный характер работы в одном отделе с аналогичными функциональными обязанностями, отсутствие оснований, делающих невозможным заключение постоянного трудового договора с Е. на неопределенный срок на ту же работу, позволили суду признать заключенный между сторонами 9 февраля 1999 г. договор трудовым, заключенным на неопределенный срок <2>.

<2> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 15 мая 2007 г. по делу N 33-2802/2007 // Архив Свердловского областного суда. Документ опубликован не был.

Отметим, что признание фактически сложившихся отношений трудовыми представляет определенную сложность для судов, применяющих ч. 4 ст. 11 ТК РФ, поскольку оценку правоотношений суд осуществляет на основании тех фактов, которые указаны и подтверждены сторонами.

Еще один пример.

Д. обратилась с иском к ООО о признании отношений трудовыми, указав, что с 01.04.2002 по 18.02.2005 работала в ООО. Считает, что ее отношения с ответчиком носили трудовой характер, поскольку она подчинялась внутреннему трудовому распорядку и графику (работа в будние дни и отдых - в выходные и праздничные дни); ей выдавался инвентарь - грабли, шланги, лопаты и т.п.; на работу привозили на автобусах, как и всех работников ООО; зарплату она получала через банкомат; направление на медкомиссию ей выдавал ответчик и медкомиссию она проходила в ведомственной поликлинике. Решением районного суда, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам областного суда, в иске отказано. Постановлением президиума областного суда состоявшиеся по делу судебные постановления оставлены без изменения. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судебные инстанции исходили из того, что суду не представлено доказательств, бесспорно подтверждающих то обстоятельство, что заключенный между истицей и ответчиком договор содержит признаки трудовых отношений. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ пришла к иному выводу: обстоятельства, установленные судом, свидетельствуют о сложившихся трудовых отношениях.

Истец на протяжении длительного времени работала рабочим по озеленению территории (по ежемесячно заключаемым с ООО договорам), что свидетельствует о постоянном характере ее работы; подчинялась ПВТР - рабочий день начинался в одно и то же время в 8 часов и заканчивался в 17 часов, обеденный перерыв - с 12 до 13 часов; как и другие работники ООО, на работу она приезжала на рабочем автобусе; в договорах подряда, заключенных с Д., не была указана индивидуально определенная работа, ей вменялось в обязанность выполнять, например, работы по озеленению территории, по благоустройству и ремонту дорог и тротуаров, истца и других лиц в месте выполнения работы представители ответчика разбивали на группы и указывали, что нужно делать (т.е. истец выполняла трудовые функции - выполняла работу, которую поручали каждый день, и работа не была жестко связана с той, что была обозначена в договорах). К истцу применялись меры дисциплинарного взыскания. Д. наравне с работниками ООО обеспечивалась рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, перед приемом на работу она по направлению ответчика проходила медкомиссию, инструктаж по технике безопасности. За выполнение работы истец получала заработную плату в одно и то же время, которая не зависела от объема и характера работы, указанной в договоре, а зависела от количества дней, проработанных за месяц, в котором заключался договор. Указанные обстоятельства свидетельствуют о сложившихся трудовых отношениях между истцом и ответчиком <3>. Отметим, что, несмотря на достаточное количество подтвержденных сторонами фактов, признание отношений трудовыми вызвало сложности у судов и отношения были признаны трудовыми только Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ.

<3> Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27. Документ опубликован не был.

Пример: Б. с июня 2004 г. работала в МУП уборщицей, в течение всего времени работы с ней периодически заключались гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг. Договор, заключенный при ее приеме на работу, содержал условие об испытании (3 месяца), при заключении договора истец предъявляла трудовую книжку, при приеме на работу был издан приказ, с которым она была ознакомлена под расписку. 10.08.2007 она получила уведомление о расторжении договора возмездного оказания услуг. Договор был с ней расторгнут 24.08.2007. Ответчик оспаривал наличие трудовых отношений с Б., указывал, что с Б. заключались только гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг по уборке помещений и прилегающей территории. Суд исследовал представленные договоры и установил, что договоры об оказании услуг содержали условия, свидетельствующие о трудовом характере отношений сторон: личное выполнение за плату трудовой функции с указанием конкретного вида поручаемой работы; выполнение распоряжений руководителя и директора; требование о правильном использовании оборудования, материалов и инструментов, необходимых для выполнения обязанностей; требование о соблюдении правил по охране труда и технике безопасности; ежемесячная оплата услуг частями, не реже двух раз в месяц; предоставление ежегодного отпуска; обязанность "заказчика" обеспечить "исполнителя" оборудованием, материалами и инструментом, необходимым для оказания услуг, создать "исполнителю" безопасные условия труда; перезаключение договоров на протяжении ряда лет, при наличии в штатном расписании предприятия должности уборщицы; представление суду расчетных листков, в которых указан табельный номер истца; выплата истцу, помимо вознаграждения по договору (которое самим ответчиком в расчетных листках было названо зарплатой) доплат, компенсации за отпуск; показания свидетеля Г. (бывшего главного бухгалтера ответчика), пояснившей, что оплата Б. производилась из фонда оплаты труда, истец работала с утра ежедневно, приходила на работу раньше всех, до прихода сотрудников на рабочие места, мыла полы, убирала прилегающую территорию, завершив работу, уходила домой. По мнению суда, отсутствие заявления Б. о приеме на работу, приказа о приеме на работу, записи в трудовой книжке, которая находится у Б., непроизведение ответчиком отчислений в Фонд социального страхования указывают лишь на ненадлежащее выполнение работодателем своих обязанностей и не опровергает вывод о том, что между сторонами фактически имели место трудовые отношения <4>.

<4> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 18 декабря 2007 г., дело N 33-9083/2007 // Архив Свердловского областного суда. Документ опубликован не был.

Часть 2. Сложность разграничения трудовых и отдельных гражданско-правовых договоров

Значительное число судебной практики, связанное с разграничением трудовых и гражданско-правовых отношений, относится к практике арбитражных судов. Рассматривая заявления предпринимателей о признании недействительными решений налоговых органов, арбитражные суды также анализируют фактические отношения сторон и применяют положения ч. 4 ст. 11 ТК РФ.

Приведем несколько примеров.

По мнению налогового органа, налогоплательщиком в нарушение п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации (части второй) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (далее - НК РФ) <5> была занижена налоговая база при исчислении ЕСН в части суммы налога, подлежащего уплате в Фонд социального страхования РФ, т.к. в нее не были включены выплаты по оформленным договорам подряда об оказании юридических услуг, которые фактически носили постоянный характер работы. ООО, не согласившись результатами проверки, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности. Как следует из материалов дела, налогоплательщиком были заключены договоры об оказании юридических услуг с К., А., В. и З. Предметом указанных договоров было оказание технических и юридических услуг по сопровождению деятельности ООО в сфере общехозяйственных, производственных, финансово-кредитных, налоговых и инвестиционных отношений, в том числе: совершение не имеющих овеществленного результата фактических действий (сбор необходимых заказчику документов; правовая экспертиза внутренних нормативных документов; подготовка письменных заключений по требованию заказчика; подбор и систематизация нормативных актов, составление справочников по юридическим вопросам; иные юридические услуги (юридическая помощь), не запрещенные законодательством). Суд пришел к выводу, что данные договоры гражданско-правового характера с физическими лицами обладают признаками трудового договора, о чем свидетельствуют следующие факты: на основании договоров работниками выполнялась не конкретная разовая работа, а в течение длительного времени исполнялись определенные функции, входящие в обязанности работника предприятия; оплата производилась за фактически проработанное время, а не по результатам выполнения работ; в актах приема-передачи не указаны конкретные выполненные работы. Из предмета договоров видно, что выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определенные функции, входящие в обязанности физического лица - исполнителя, при этом важен сам процесс труда, а не оказанная услуга. По мнению суда, тот факт, что договорами не предусмотрено зачисление работника в штат предприятия, и отсутствие записей в трудовых книжках работников не могут служить безусловным основанием для признания спорных договоров гражданско-правовыми, а свидетельствуют о нарушениях работодателем норм действующего законодательства о труде. Суд также пришел к выводу, что характер работ, предусмотренный договором, был таков, что исполнитель должен был находиться на рабочем месте и, таким образом, работы по спорным договорам носили не гражданско-правовой характер, а трудовой, и выплаты по ним являлись скрытой формой оплаты труда <6>.

<5> Собрание законодательства РФ. 07.08.2000. N 32. Ст. 3340.
<6> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2007 N 09АП-14032/2007-АК по делу N А40-17865/07-127-112. Документ опубликован не был.

Еще одно дело, рассмотренное Арбитражным судом г. Москвы, содержит значительное число фактов, которым налоговый орган и суд дали противоположную оценку. Данное дело, как представляется, наиболее явно иллюстрирует сложность разграничения трудовых и отдельных гражданско-правовых договоров, разность подходов к оценке одних и тех же фактов и необходимость выработки единых обоснованных критериев для такого разграничения.

МИФНС России в отношении ОАО была проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2006 г., по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки и вынесено решение об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 109 НК РФ, доначислении суммы неуплаченного ЕСН, зачисляемого в Фонд социального страхования, ОАО предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

По мнению суда (основанному на анализе положений ст. ст. 56, 57 ТК РФ и ст. ст. 779, 780 ГК РФ), отличие трудового договора от договора возмездного оказания услуг заключается в том, что предметом договора возмездного оказания услуг является "совершение определенных действий" или "осуществление определенной деятельности", результаты которой потребляются в процессе осуществления этой деятельности (действий), в то время как предметом трудового договора является выполнение работником определенной трудовой функции (работа по должности в соответствии с штатным расписанием) ежедневно без указания на определенный результат этой работы.

При выполнении трудовой функции по трудовому договору никаких актов выполненных работ не составляется, поскольку задания выполняются ежедневно в соответствии с должностной инструкцией по мере их поступления. Дополнительные отличия трудового договора от договора возмездного оказания услуг или договора подряда выражаются в гарантиях прав работника, предоставленных ТК РФ, а также в необходимости соблюдения работником дисциплины труда и ПВТР. По мнению суда, представленные в материалы дела договоры возмездного оказания услуг и акты приемки выполненных работ, заключенные с физическими лицами, по их содержанию являются договорами возмездного оказания услуг, а не трудовыми договорами, как это указывает налоговый орган, поскольку в них отсутствуют признаки трудового договора, перечисленные в ст. 56 ТК РФ. Суд указал: (1) довод Инспекции о перезаключении договоров возмездного оказания услуг в течение нескольких лет не может являться квалифицирующим признаком трудового договора, поскольку срочный трудовой договор может быть заключен только в определенных прямо указанных случаях (ст. 59 ТК РФ), а нормы гл. 39 ГК РФ не запрещают сторонам перезаключать договор возмездного оказания услуг в случае, если у заказчика имеется необходимость в осуществляемой исполнителем деятельности. (2) Произведение оплаты ежемесячно, а не после окончания действия договора не противоречит положениям гл. 39 ГК РФ, которая не содержит запрета на оплату исполнителю за оказанные услуги по частям, и такая форма оплаты позволяет контролировать заказчиком процесс исполнения обязательств по договору; также ежемесячная оплата по договору возмездного оказания услуг не делает этот договор трудовым, т.к. согласно ст. 136 ТК РФ заработная плата работнику по трудовому договору выплачивается не ежемесячно, а два раза в месяц. (3) Мнение инспекции о соответствии предмета договоров возмездного оказания услуг (осуществляемая исполнителем деятельность) трудовой функции не подтверждается материалами дела, поскольку в судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что во время проведения камеральной проверки сравнение услуг (осуществляемой исполнителями деятельности), оказываемых по договорам возмездного оказания услуг, и должностных инструкций работников, выполняющих аналогичную работу (трудовую функцию) в рамках трудовых договоров, не производилось. Суд также учел, что по трудовому договору работник ежедневно выполняет определенную работу по специальности и в рамках должности, указанной в трудовом договоре, при этом выполняемая работа должна строго соответствовать должностной инструкции на эту должность; по договору возмездного оказания услуг исполнитель осуществляет указанную в предмете договора деятельность по заданию заказчика, при этом сравнение трудовой функции работника по трудовому договору и оказываемой услуги по договору возмездного оказания услуг возможно только в результате исследования должностной инструкции на конкретного работника, а также заданий, ежедневно получаемых обоими работниками (в рамках должностной инструкции и договора). Суд указал, что налоговый орган доказательств соответствия трудовых функций работников и услуг, оказываемых исполнителями по договорам, не представил; исследование должностных инструкций, заданий не проводил, в связи с чем его довод является неподтвержденным. (4) Указание налогового органа об учете физических лиц - исполнителей по договорам возмездного оказания услуг в реестрах по виду начислений и индивидуальных карточках по номеру табеля само по себе не является основанием для утверждения о соблюдении этими лицами трудового распорядка и учете их рабочего времени. Суд принял во внимание пояснения представителя ОАО о том, что учет работающих по гражданско-правовым договорам ведется отдельно в определенной программе "1С - Кадры", в которой каждому лицу для удобства идентификации присваивается табельный номер. Суд также принял во внимание, что учет работающих по договорам возмездного оказания услуг по табельным номерам не свидетельствует о включении этих работников в штат предприятия, а также о соблюдении ими режима рабочего времени, трудовой дисциплины, ПВТР. Доказательств обратного Инспекция не представила. (5) Довод об указании во всех договорах возмездного оказания услуг обязательного соблюдения физическими лицами - исполнителями ПВТР прямо противоречит положениям самих договоров: в действительности в некоторых договорах указано на соблюдение определенных условий (соблюдать режим работы; выполнять работы в соответствии с инструкцией по соблюдению противопожарной безопасности, инструкцией по охране труда и промышленной безопасности для пользователей персональных электронно-вычислительных машин и некоторые другие условия). Суд считает, что в данном случае налоговый орган путает ПВТР, введенные в ОАО для всех работников, и особые правила, необходимые при работе в определенных условиях или с определенными механизмами, выполнение которых является обязательной частью осуществления указанной в договорах деятельности (услуги). (6) Довод инспекции об указании во всех договорах возмездного оказания услуг на личное оказание услуги не является квалифицирующим признаком трудового договора, поскольку, в силу прямого указания в ст. 780 ГК РФ, услуга по договору возмездного оказания услуг должна быть исполнена лично. (7) Довод налогового органа о зависимости выполнения работы по некоторым договорам от осуществления другими работниками своих трудовых функций в определенное рабочее время, установленное ПВТР, не подтверждается доказательствами; возможность оказывать услуги в определенное время не является квалифицирующим признаком только трудового договора, так же как и зависимость осуществляемой деятельности (выполняемой по договору работы) от других работников на предприятии. Кроме того, доказательств того, что отдельные исполнители по гражданско-правовым договорам работают исключительно в определенное время, прямо установленное ПВТР, инспекция не представила. Зависимость выполняемой исполнителем по договору возмездного оказания услуг работы от работы других сотрудников ОАО (установка, контроль за специальной базой данных, установленной в ОАО) не является основанием для переквалификации договора возмездного оказания услуг в трудовой договор, поскольку, как полагает суд, вполне естественно, что работники на предприятии совместно выполняют определенную работу, при этом для результата этой работы не имеет никакого значения статус этих работников (штатный работник или физическое лицо, работающее по гражданско-правовому договору). (8) Довод инспекции о расчете оплаты за оказанные услуги по некоторым договорам с учетом районных коэффициентов и надбавок (северная льгота) не позволяет квалифицировать эти договоры как трудовые, поскольку в самих договорах приведенный налоговым органом расчет с учетом районных коэффициентов отсутствует, а представленные инспекцией справка и расчет стоимости работ (на которых инспекция основывала свои доводы) приложением к договору не являются. Само по себе включение в расчет стоимости услуг по договору районных коэффициентов (северная льгота) не является основанием для переквалификации договора возмездного оказания услуг в трудовой договор, поскольку эти коэффициенты (надбавки) включены в общую стоимость услуг (цена сделки), учитывая особенности выполняемой работы, средней стоимости аналогичных услуг, рассчитываемой исходя из заработной платы работников по трудовым договорам, в которую в обязательном порядке включаются все компенсации и надбавки. (9) Указание инспекции о включении в текст некоторых договоров положений об обязанности заказчика выплачивать страховые взносы в ФСС от несчастных случаев и профессиональных заболеваниях, как считает суд, не противоречит п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" <7>, согласно которому обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве подлежат физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, если в соответствии с условиями указанного договора страхователь обязан выплачивать страховщику страховые взносы. (10) Довод инспекции об отсутствии во всех договорах возмездного оказания услуг конкретного объема оказываемой услуги (выполняемой работы), который необходимо выполнить исполнителю, не противоречит предмету договора возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ), которым является не только обязанность исполнителя совершить определенные действия (с возможным указанием конкретного объема этих действий), но также и обязанность осуществить определенную деятельность. Суд считает, что в данном случае налоговый орган (указывая об отсутствии конкретного объема выполняемой работы) путает договор подряда, по которому исполнителю (подрядчику) необходимо выполнить определенную вполне конкретную работу, имеющую определенный прямо указанный в договоре результат (изготовление вещи или предмета), и договор возмездного оказания услуг, по которому исполнитель осуществляет определенную деятельность, результаты которой потребляются заказчиком в процессе ее осуществления, а не после окончания действия договора и изготовления некой вещи. (11) Довод налогового органа о намеренном заключении налогоплательщиком с физическими лицами договоров возмездного оказания услуг вместо трудовых договоров с единственной целью - избежать уплаты ЕСН, зачисляемого в ФСС с выплат этим физическим лицам (необоснованная налоговая выгода), по основаниям п. п. 1 - 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" <8> не был принят судом <9>. На основании изложенного суд признал недействительным решение инспекции <10>.

<7> Собрание законодательства РФ. 03.08.1998. N 31. Ст. 3803.
<8> Вестник ВАС РФ. N 12, декабрь 2006 г.
<9> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2008 по делу N А40-61103/07-107-354. Документ опубликован не был.
<10> Отметим, что Постановлением ФАС Московского округа от 30.06.2008 N КА-А40/5891-08 данные Решение и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2008 N 09АП-2475/2008-АК были оставлены без изменения. Документы опубликованы не были.

Подобных решений по аналогичным делам в практике арбитражных судов множество. Как представляется, в ряде случаев непризнание фактических отношений сторон трудовыми и неприменение положений ч. 4 ст. 11 ТК РФ вызваны причинами процессуального характера: согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (далее - АПК РФ) <11>, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. В то же время доказательствами, бесспорно подтверждающими характер правоотношений сторон, указанные органы могут не располагать. В рассматриваемой категории дел они также могут не быть предоставлены, поскольку никаких письменных документов, свидетельствующих об истинной правовой природе соглашения, заключенного между работником и работодателем (кроме непосредственно гражданско-правового договора, который ставится под сомнение), нет. Действительную волю сторон на вступление в трудовые либо в гражданско-правовые отношения в судебном заседании установить не представляется возможным. Кроме того, трудовые договоры и отдельные гражданско-правовые договоры (с которыми и необходимо осуществить разграничение) содержат сходные элементы, что также затрудняет квалификацию договоров.

<11> Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. N 30. Ст. 3012.

Еще одну актуальную и требующую решения проблему, связанную с применением положений ч. 4 ст. 11 ТК РФ судами общей юрисдикции, выявляет Е.В. Грин <12>: проблемным представляется момент начала срока обращения в суд, когда существующие гражданско-правовые отношения работник требует признать трудовыми со всеми вытекающими последствиями: восстановить на работе, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула и компенсировать моральный вред... К моменту обращения в суд работник (или бывший работник) по договору подряда исходит из формально имеющих место гражданско-правовых отношений и считает, что к ним следует применять предусмотренный ст. 196 ГК РФ срок исковой давности - 3 года. Логика проста: договор заключен гражданский, поэтому и срок применяется из Гражданского кодекса. А вот если суд установит трудовые отношения, тогда и применит все благоприятные для истца нормы уже по Трудовому кодексу, оплатит все три года вынужденного прогула и восстановит его в ранее занимаемой должности.

<12> Грин Е.В. К вопросу о различии понятий "сроки обращения в суд" по трудовым делам и "сроки исковой давности" // Российская юстиция. 2009. N 3.

Что считать моментом, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права?

Момент заключения договора в качестве гражданско-правового при том, что он должен был быть трудовым? Работник с достоверностью знал, какой документ подписывает, и при несогласии с ним имел возможность обратиться в суд, зная (в формулировке ст. 392 ТК РФ) о нарушении своего права. Или момент прекращения отношений между сторонами? Работники в таких случаях говорят, что считали отношения трудовыми с самого начала, рассчитывали, что работодатель воспринимает их также, а о нарушении трудовых прав узнали только при прекращении отношений. Решение вопроса о единообразном применении судами норм в данном случае, как представляется, может стать предметом рассмотрения Верховного Суда РФ.

Критерии признания судами трудовыми отношений сторон, которые были фактически урегулированы гражданско-правовыми договорами:

1. Длительность, стабильность и повторяемость правоотношений (как справедливо отмечает Е.А. Ершова) <13>. Исследуя фактические отношения сторон, суд анализирует неоднократность заключения (перезаключения на новый срок, продления срока действия первоначально заключенного договора) гражданско-правовых договоров для выполнения одной и той деятельности, выполнения одних и тех же действий, предусмотренных заключенным сторонами гражданско-правовым договором. Сам по себе факт перезаключения на новые сроки гражданско-правовых договоров в течение длительного времени не свидетельствует однозначно о том, что отношения сторон имеют трудоправовую природу. В данном случае необходимо установить, на что была направлена воля сторон при заключении договора: на относительно длительный, стабильный процесс выполнения трудовой функции либо на оказание услуги, выполнение работы, выполнение поручения в согласованные сторонами сроки. Также, как представляется, необходимо устанавливать, в связи с чем был определен срок: в связи с тем, что данные поручение, работа, услуга требуют такого срока и стороны экономически (организационно) заинтересованы в сотрудничестве именно в указанный срок, либо в действительности срок был определен исходя из обстоятельств, перечисленных в ст. 58 ТК РФ. Очевидно, что установление данных фактов представляет сложность, поскольку рассматриваемые факты зачастую могут быть подтверждены только самими сторонами договора, а стороны договора (одна из сторон) не всегда заинтересованы в определении действительной природы правоотношений, фактически урегулированных гражданско-правовым договором. Однако, как представляется, анализ правовых норм, регулирующих срочный трудовой договор, и норм, регулирующих сроки в гражданском праве, при соотнесении с фактическими отношениями сторон может повлиять на правильную квалификацию правоотношений. Например, согласно ст. 708 ГК РФ, сроки выполнения работы являются существенным условием договора подряда, в договоре указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Трудовой договор, как известно, заключается по общему правилу, на неопределенный срок.

<13> Ершова Е.А. Спорные теоретические и практические правовые вопросы заключения трудового договора // Трудовое право. 2007. N 3.

2. Лицо, заключившее гражданско-правовой договор (работник), лично (своим трудом) осуществляет деятельность (выполняет действия), определенную в договоре. Установление требования о личном выполнении работы в гражданско-правовых договорах, как представляется, является скорее исключением, чем правилом. При этом такое исключение всегда нивелировано возможностью правления субподрядчика с согласия заказчика (например, личное выполнение работы подрядчиком не обязательно, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), это право подрядчика может быть ограничено только законом или самим договором (ст. 706 ГК РФ); согласно ст. 770 ГК РФ, исполнитель обязан провести научные исследования лично, но он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика); согласно ст. 974 ГК РФ, поверенный также обязан лично исполнять данное ему поручение, однако исключения из этого правила установлены в ст. 976 ГК РФ; комиссионер также вправе в целях исполнения этого договора заключить договор субкомиссии (если иное не предусмотрено договором комиссии) - ст. 994 ГК РФ; если иное не предусмотрено агентским договором, агент вправе в целях исполнения договора заключить субагентский договор с другим лицом (ст. 1009 ГК РФ). Для трудовых договоров такое положение исключено, поскольку полностью противоречило бы самой природе трудового договора и принципам, на которых основаны трудовые правоотношения.

3. Выполняемые лицом, заключившим договор (работником) действия (осуществляемая деятельность) могут быть конкретно определены (исходя как из содержания заключенного гражданско-правового договора, так и из фактических правоотношений сторон) и могут быть отнесены к определенной трудовой функции. Данный критерий, безусловно, представляет сложность при анализе фактических отношений и исследовании предмета заключенного гражданско-правового договора. По договору подряда, например который нередко оформляется в рассматриваемых случаях, предметом является определенная работа - подрядчик обязуется выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику (ст. 702 ГК РФ); по договору возмездного оказания услуг (который также зачастую заключается в подобных случаях) исполнитель обязуется совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность (ст. 779 ГК РФ). В данном случае, анализируя содержание заключенного договора и фактические отношения сторон, необходимо установить, как представляется, на что была направлена воля сторон при заключении и исполнении договора: на выполнение определенной договором работы (услуги) в течение срока действия договора или на осуществление исполнителем, подрядчиком (работником) в течение относительно длительного периода времени деятельности, предполагающей выполнение различных взаимосвязанных операций (выполнение трудовой функции).

4. Лицо, заключившее договор (работник), при выполнении предусмотренных договором действий (осуществлении деятельности) подчиняется ПВТР (либо иным требованиям (указаниям) контрагента по гражданско-правовому договору (работодателя) о порядке осуществления деятельности (выполнения действий)) (то есть фактически сторонами признается право данного контрагента (работодателя) не только во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой лицом, заключившим договор (работником), не вмешиваясь в его деятельность, но и его право вмешиваться в его деятельность и определять ее порядок. По договору подряда подрядчик по общему правилу, если иное не предусмотрено самим договором, самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (ст. 703 ГК РФ). ГК РФ иначе регулирует отношения по контролю со стороны заказчика за порядком выполнения работы: заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, однако не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (ст. 748 ГК РФ). По договору поручения поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя (если такие указания являются правомерными, осуществимыми и конкретными) - ст. 973 ГК РФ; поверенный обязан сообщать доверителю все сведения о ходе исполнения поручения (но только по его требованию) - ст. 974 ГК РФ. Комиссионер по договору комиссии вообще вправе отступить от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос (ст. 995 ГК РФ); в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора (ст. 1008 ГК РФ). У работника по трудовому договору оперативно-хозяйственной деятельности нет, он осуществляет трудовую деятельность, основанную на иных принципах. Трудовые отношения не предполагают изъятий из обязанности работника соблюдать установленные у работодателя ПВТР, предоставлять ему отчеты о своей работе, следовать его указаниям по работе. Право работодателя требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества) и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, а также привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности относится, согласно ч. 1 ст. 22 ТК РФ, к основным правам работодателя).

5. Контрагент по гражданско-правовому договору (работодатель) организует деятельность лица, заключившего договор (работника), обеспечивает его (при необходимости) материалами, оборудованием, информацией, предоставляет ему определенное место (или иную возможность) для осуществления деятельности (получения заданий, приемки результатов деятельности), в том числе при отсутствии в заключенном гражданско-правовом договоре соответствующих условий; осуществляет в отношении лица, заключившего договор (работника) иные организационные действия (оформляет или способствует оформлению на имя такого лица пропусков, специальных разрешений, справок, медицинского освидетельствования и т.п., оформляет на свое имя лицензии и иные специальные разрешения, необходимые для осуществления деятельности) и иным образом способствует выполнению таким лицом (работником) обязанностей по договору (в том числе при отсутствии в заключенном гражданско-правовом договоре соответствующих условий). По договору подряда работа выполняется (по общему правилу, если иное прямо не предусмотрено договором) иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, при этом подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц (ст. 704 ГК РФ). Подобные положения (об обеспечении, например, заказчиком условий для выполнения работы подрядчиком) содержатся в ГК РФ, например, согласно ст. 747 ГК РФ, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда). Обязанности работодателя предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором; обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда; обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей; обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей, - относятся, согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ, к основным обязанностям работодателя.

6. Порядок оплаты труда (выплаты вознаграждения), осуществляемый по договору, характерен для трудовых правоотношений. Возмездность договора, как представляется, сама по себе не может быть квалифицирующим признаком для признания договора трудовым, поскольку гражданско-правовые договоры также основаны на принципе возмездности: в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ (ст. 709 ГК РФ); договор возмездного оказания услуг также является возмездным (согласно ст. 781 ГК РФ, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг); по договору комиссии комиссионер совершает сделки по поручению комитента также за вознаграждение (ст. ст. 990, 991 ГК РФ); агентское вознаграждение предусмотрено в ст. 1006 ГК РФ (принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре). При этом, как представляется, для квалификации правоотношений важным является тот факт, что гражданско-правовые договоры могут быть исполнены и без вознаграждения в предусмотренных ГК РФ и соответствующими договорами случаях (например, согласно ст. 972 ГК РФ, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения). В то время как обязанность выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в установленные сроки относится к основной обязанности работодателя, согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ. Кроме того, порядок (периодичность, размер, место, порядок закрепления условия об оплате труда и порядок определения размера) оплаты труда (выплаты вознаграждения по гражданско-правовым договорам), как представляется, является основанием для признания отношений трудовыми (если оплата труда производится в порядке, предусмотренном ТК РФ) или нет, поскольку нормы ГК РФ, регулирующие оплату работы и порядок оплаты работы (ст. ст. 711, 735, 746 ГК РФ), в сравнении с нормами гл. 21 ТК РФ позволяют сделать вывод о возможной правовой природе договора.

Отметим, что все выделенные признаки в совокупности позволяют, как представляется, признать отношения трудовыми и применить к отношениям сторон положения ч. 4 ст. 11 ТК РФ.