Мудрый Юрист

Рецензия на монографию мкртумяна а.ю. "судебный прецедент в современном гражданском праве" * **

<*> Pashentsev D.A. Review of monograph Mkrtumian A.Iu. "Judicial precedent in contemporary civil law".
<**> Мкртумян А.Ю. Судебный прецедент в современном гражданском праве. М.: АПК и ППРО, 2008. 171 с.

Пашенцев Дмитрий Алексеевич, заведующий кафедрой гражданского права и процесса Российского государственного социального университета, доктор юридических наук, профессор.

В последние годы одной из проблем, привлекающих внимание ученых и активно дискутируемых, является наметившаяся тенденция возрастания роли судебной практики в правовой системе России. Фактически научный мир разделился на два лагеря: сторонников и противников официального признания судебного прецедента источником российского права. Автор рецензируемой монографии выступает как сторонник данного процесса. И это не удивительно - он является Председателем Кассационного Суда Республики Армения, которая недавно приняла Судебный кодекс и официально закрепила в нем институт судебного прецедента, установив прецедентный характер решений Кассационного Суда. Так как Кассационный Суд Республики Армения рассматривает в основном гражданские и хозяйственные дела, то и прецедентное правосудие формируется преимущественно в гражданско-правовой сфере. Таким образом, Армения стала первой страной на постсоветском пространстве, официально признавшей судебный прецедент источником права. По мнению автора монографии, этим же путем идет и Россия.

В рецензируемой работе проблемы судебного прецедента рассматриваются применительно к гражданскому праву. И это вполне закономерно. Можно согласиться с А.Ю. Мкртумяном в том, что именно в гражданском праве в силу его диспозитивности судебная практика играет наиболее важную роль. В монографии это показано на примере ряда принципов гражданского права, таких, как принципы справедливости, неприкосновенности собственности, свободы экономической деятельности и свободы договора. Строго говоря, не все из перечисленных принципов можно отнести непосредственно к гражданско-правовым, например принцип справедливости логично рассматривать как общеправовой. Однако анализ, проведенный автором, представляется интересным, а его аргументация выглядит убедительно. В работе достаточно подробно обосновано положение о том, что, применяя судебный прецедент, суд имеет больше возможностей для реализации принципа справедливости, чем при применении закона, так как закон носит более обезличенный характер, он не может учитывать всех обстоятельств дела и всех особенностей заинтересованных лиц.

Рассматривая принцип свободы договора в гражданском праве, А.Ю. Мкртумян отмечает, что для реализации данного принципа недостаточно провозглашения его в качестве одного из основных начал гражданского законодательства и закрепления в тексте Гражданского кодекса. Реализация его сталкивается с многочисленными вопросами и проблемами, решать которые в конечном счете приходится судебным инстанциям. Именно судебная практика показывает границы и особенности применения принципа свободы договора в современном гражданском праве.

Принципиальная позиция автора, обоснованная в монографии, заключается в том, что официальное наделение судов правотворческими функциями только зафиксирует уже сложившееся на практике положение и не повлияет на существующую систему разделения властей. В качестве доказательства в работе приведены судебные решения по гражданским делам, в которых высшие судебные органы России фактически создают новые нормы права, являющиеся общеобязательными для всех субъектов общественных отношений. Таких примеров не слишком много, но все-таки они есть.

Не замыкаясь в рамках российской правовой системы, автор монографии уделяет внимание особенностям развития судебного прецедента в европейских государствах и в США, причем основное внимание также сосредоточивает на гражданско-правовых аспектах. Но основное внимание в работе уделено все-таки России.

А.Ю. Мкртумян пишет: "Формирование единообразной практики решения гражданских дел в современной России не в последнюю очередь определяется потребностями федеративного государства. Представляется неприемлемым наличие разных толкований одних и тех же норм в различных субъектах Федерации. Лучшее средство для борьбы с этим - официальное признание прецедентного характера решений высших судебных органов по гражданским делам" (с. 109). И с такой позицией можно согласиться. Судебный прецедент действительно мог бы способствовать формированию более единообразного подхода к решению гражданских дел.

Противники официального признания института судебного прецедента в качестве одного из основных аргументов выдвигают тезис о том, что судебный прецедент не является источником права в романо-германской правовой семье, к которой относится и российская правовая система. Это справедливо, однако в работе показано, что элементы прецедентного правосудия можно встретить сегодня в тех государствах, которые традиционно считаются основоположниками принципов романо-германского права. Что касается гражданского права России, то в монографии отмечается наличие определенных историко-правовых предпосылок для появления судебных прецедентов.

Конечно, не все тезисы, выдвигаемые автором, можно считать убедительно доказанными. Некоторые положения требуют дополнительной, более развернутой аргументации. Недостаточно подробно, на наш взгляд, исследованы первые результаты влияния нового института судебного прецедента на гражданское право Армении. Но то, что рецензируемая работа представляет собой значительный вклад в теорию гражданского права, не вызывает сомнений.

Привлекает взвешенность позиции автора. Он не стремится доказать необходимость уже завтра признать судебный прецедент источников гражданского права России. В работе ставится вопрос о наличии определенной тенденции, обосновываются ее положительные моменты, предлагается свой взгляд в рамках общей дискуссии теоретиков и цивилистов.

В целом можно согласиться с автором монографии в том, что внедрение судебного прецедента в практику работы судебной системы России - это процесс длительный и сложный. Он должен осуществляться с учетом имеющегося опыта судопроизводства, с учетом традиций национальной правовой системы. В то же время постепенное возрастание роли судебной практики как источника гражданского права представляется необратимым и закономерным процессом.