Мудрый Юрист

Сущность и содержание правовой деятельности нотариата в современных правовых системах

Сущность права, правового государства и правовой деятельности

В настоящее время проблемы понимания сущности права, правового государства, правовой деятельности становятся все более актуальными, и автор диссертационного исследования не может не разделить мнение М.И. Байтина о том, что вопрос о понятии права - исходный, ключевой в теории права. "В прямой зависимости от его решения, - замечает данный ученый, - понимаются и трактуются все другие правовые явления - правосознание, норма права, форма (источник права), соотношение права и закона, система права и систематизация законодательства, законность и правопорядок, реализация права, правоотношение, соотношение объективного и субъективного права, правонарушение, юридическая ответственность, правовая система и т.д." <1>.

<1> Байтин М.И. Сущность права: современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2001. С. 55.

В своей работе "Чистая теория права" Г. Кельзен отметил: для того чтобы дать определение права, следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово "право" <2>. В этом плане видится обоснованной позиция Р.В. Шагиевой о том, что русское слово "право" этимологически нельзя вывести из латыни, ибо его смысловое пространство очерчивается однокоренными русскими же словами "справедливость", "правь", "правда" и т.п. <3>.

<2> См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве // История политических и правовых учений / Под ред. О.Л. Лейста. М., 2000. С. 480 - 481.
<3> См.: Шагиева Р.В. Концепция правовой деятельности в современном обществе. Калуга, 2008. С. 28.

Как отмечал В.С. Нерсесянц, "право и правда проистекают из одного корня" <4>. "Право", "правовое", "справедливое", как отмечал С.С. Алексеев, - это один ряд близких по значению слов <5>. Небезынтересно, что русский профессор В.А. Загоскин, обращаясь к студентам-первокурсникам Казанского университета, отмечал, что университет готовит людей, способных "разумно и сознательно проводить в жизнь идею правды, а не казуистов, способных ловить рыбу в мутной воде российских законов" <6>.

<4> Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в общий курс теории права и государства. М., 1998. С. 127.
<5> См.: Алексеев С.С. Государство и право: начальный курс. М., 1994. С. 62.
<6> Цит. по: Лазарев В.В. Поиск права // Журн. рос. права. 2004. N 7. С. 7 - 8.

От разрешения вопроса о сущности права во многом зависит и формирование научной позиции относительно природы таких категорий, как правовая (юридическая) деятельность, и производных от нее понятий - "правоприменительная", "правотворческая" и "правоохранительная" деятельность <7>. В юридической литературе достаточно подробно рассмотрены специфические характеристики юридической деятельности, тем не менее практически не имеется исследований, анализирующих соотношение правовой и юридической деятельности. Поэтому первым шагом в этом направлении может стать уточнение смысла каждого из этих понятий <8>. Диссертант разделяет позицию тех ученых, которые полагают, что с точки зрения субъектного состава категория "правовая деятельность" шире категории "юридическая деятельность", поскольку призвана охватить действия не только публичных субъектов, осуществляющих государственную власть, но и всех юридических и физических лиц, гарантированные и охраняемые государством <9>. Однако вряд ли будет правильным рассматривать соотношение правовой и юридической деятельности как целого и части, ибо термины "юридический" и "правовой" выводятся из различных смысловых значений <10>.

<7> См.: Теория государства и права / Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1968.
<8> См.: Шагиева Р.В. Правовая деятельность и ее разновидности в современном российском обществе // Журнал российского права. 2004. N 10. С. 34.
<9> См.: Теория юридического процесса / Под общ. ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1985. С. 37 - 38; Шагиев Б.В. Юридическая деятельность в современном российском обществе (теоретико-правовой аспект). М., 2002; Политико-правовые средства обеспечения перестройки / Под ред. И.А. Тарханова. Казань, 1990. С. 15 - 17 и др.
<10> См.: Шагиева Р.В. Указ. соч. С. 36.

Большинство ученых-правоведов различают три вида правовой деятельности: правотворческую, правоприменительную и правоохранительную, для каждого из которых характерны: тесная связь с реализацией права; правомерное поведение субъектов, уполномоченных на осуществление того или иного вида деятельности <11>.

<11> См.: Андрияхина А.М., Гущина К.О. Защита трудовых прав граждан: Практическое пособие. М., 2008. С. 8.

Теория права достаточно четко различает формы реализации норм права, сущность и содержание которых, как правило, определяются характером самого правила поведения, содержащегося в диспозиции правовой нормы. Если диспозиция нормы сформулирована в виде запрета, то она реализуется субъектом путем воздержания от совершения соответствующих действий, т.е. соблюдения данного запрета. Если она выражена посредством предписания, то реализуется выполнением данного предписания, т.е. исполнением соответствующей обязанности, возложенной на обязанного субъекта, и, наконец, если диспозиция нормы права содержит дозволение, то норма в целом реализуется использованием своего права управомоченным субъектом.

В тех случаях, когда норма права не может быть реализована в силу различных причин действиями или бездействием непосредственно самих участников правоотношений, используется иной способ реализации нормы права, который получил название "правоприменение". В отличие от иных форм реализации права правоприменение осуществляется не самими участниками правоотношений, а органами или должностными лицами, на которые возложены функции публичной власти (государственной власти и управления, муниципальной власти и управления, местного самоуправления), органами и лицами, представляющими общественные объединения <12>. Здесь небезынтересно отметить, что ученые обращают особое внимание на законотворческую (нормотворческую) деятельность государства (разработка и принятие законов и других нормативных актов), правоприменительную деятельность (государственно-властную деятельность компетентных органов по реализации норм права) и правоохранительную деятельность, направленную на осуществление правового контроля и реализацию юридической ответственности <13>.

<12> См.: Пиголкин А.С. Реализация норм права // Общая теория права: Учебник для юрид. вузов. 2-е изд. М., 1995.
<13> См.: Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. М., 2004.

Безусловно, имеют место и иные научные подходы. Так, например, в теории государства выделяют правотворческий, правоприменительный, оперативно-исполнительный и правоохранительный виды государственной деятельности <14>. Однако в последнее время ряд ученых констатируют наличие и определенную самостоятельность правозащитной деятельности <15>. Так, Н.В. Витрук вполне обоснованно полагает, что правозащитная деятельность имеет свои специфические особенности, связанные с основаниями ее наступления, целями осуществления, с субъектным составом, участвующим в правозащитной деятельности, с распределением их полномочий, с особенностями процессуального порядка их реализации и другими характеристиками. Основанием для начала правозащитной деятельности является нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, ее цель состоит в устранении препятствий в реализации прав и свобод человека и гражданина, восстановлении нарушенных прав и обязанностей, наказании виновных правонарушителей в надлежащих случаях. Так же как и иной государственной деятельности, правозащитной деятельности свойственны такие черты, как властный характер, правовая опосредованность, процессуальная упорядоченность, уполномоченность субъектов, осуществляющих данную деятельность <16>.

<14> См.: Марченко М.Н. Функции государства // Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. Т. I. Государство. М., 2007. С. 401 - 403.
<15> См.: Анисимов П.В. Права человека и правозащитное регулирование: проблемы теории и практики. Волгоград, 2004. С. 107; Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 131.
<16> См.: Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008. С. 363, 365 - 374.

Исследователи характеризуют правозащитную деятельность как систематическую работу различных субъектов правозащитной системы (государственных и муниципальных органов), направленную на защиту прав и свобод человека и гражданина, которая ориентируется на положительный результат - восстановление нарушенных прав и свобод человека и гражданина, осуществляется определенными средствами, характерными для ее конкретных субъектов. Содержание правозащитной деятельности составляет целесообразное положительное изменение ситуации с нарушениями прав человека и преобразование ее в интересах человека, общества и государства <17>.

<17> См.: Калнина М.Ю. Правозащитная деятельность в субъектах Российской Федерации: основные формы и методы // История государства и права. 2008. N 21. С. 19 - 24.

По мнению автора диссертационного исследования, вопрос о сущности и содержании правовой деятельности как применительно к институту нотариата, так и в юридической науке в целом имеет весьма дискуссионный характер. Тем не менее здесь можно констатировать наличие устойчивых тенденций, одна из которых состоит в осознании приоритета человеческих целей и ценностей, что является одним из характерных признаков юридических форм государственной деятельности в условиях политико-правовой модернизации <18>. В основе переосмысления взаимоотношения "государство - личность", изменения его направленности в сторону обеспечения прав и свобод человека и гражданина необходимо осуществлять научные исследования, преследующие цель совершенствования форм правовой деятельности.

<18> См.: Масалытина С.В. Совершенствование юридических форм государственной деятельности в процессе политико-правовой модернизации // История государства и права. 2009. N 3. С. 27 - 28.

Справедливым видится мнение о том, что оптимально используемые формы правовой деятельности придают необходимый динамизм и результативность происходящим в Российской Федерации преобразованиям, становятся одним из решающих факторов углубления реального демократизма, построения правового государства и становления гражданского общества. Деятельность механизма правового регулирования становится постепенно более скоординированной, действия субъектов права все более точно согласуются с методами правового регулирования. Юридические формы правовой деятельности существенно отличаются друг от друга содержанием выполняемых задач и соответственно характером действий, способов, методов, средств их решения, а также направленностью юридических процедур и последовательностью их использования. Вместе с тем механизм правового регулирования предполагает во всех государственных органах определенную логическую структуру, алгоритм действий, их цикличность, взаимосвязь с деятельностью других ветвей власти, нацеленность на эффективность выполнения поставленных задач. Достижению такого результата должны быть подчинены усилия всех составных элементов механизма правового регулирования.

В целях уточнения понятия юридической формы исследователи вполне обоснованно полагают необходимым уточнить аргументы, характеризующие философское значение категорий "форма", "содержание" и "деятельность" <19>. Форма и деятельность не могут отождествляться, ибо первая представляет собой объективированное выражение сущности деятельности органов и должностных лиц, которые осуществляют государственную деятельность. В этом плане автор диссертационного исследования не исключает возможности характеристики юридической формы правовой деятельности как комплексной юридической категории, которая обеспечивает опосредование правом различных неправовых общественных явлений, нуждающихся в юридической регламентации, означающей способ существования и выражения содержания норм материального права, реализуемой в виде определенной деятельности субъектов правоотношений с соблюдением установленных законом правил и процедур. С этих научных позиций юридическая форма правовой деятельности должна соответствовать способу правоприменения, виду юридического процесса. Исследователи отмечают, что в истории отечественного правоведения неоднократно предпринимались попытки установить четкий критерий классификации юридических форм. Так, В.М. Горшенев подразумевал под ним отношение форм деятельности к действующей системе права и на этой основе предлагал выделять следующие правовые формы: правотворческую, вносящую изменения в действующую систему норм и порождающую новые нормы права, а также правоприменительную, применяющую действующие нормы права и тем самым порождающую, изменяющую или прекращающую конкретные правоотношения <20>. Впрочем, можно заметить, что во многих исследованиях обнаруживается тенденция к увеличению числа форм государственной деятельности и соответственно усложнению их классификации. Эта тенденция обусловлена в том числе усложнением государственной деятельности по масштабности и содержанию задач и функций.

<19> См.: Там же. С. 29.
<20> См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 123 - 124.

В целом, по мнению автора диссертационного исследования, правовая деятельность нотариата является составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся международной правовых системах. Она имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах: правозащитной, правоохранительной и правотворческой, которые представляется целесообразным проанализировать более подробно.

Правоприменительная форма правовой деятельности нотариата

В юридической литературе применение права рассматривается как одна из важнейших форм правореализации и представляет собой властную деятельность уполномоченных на то субъектов права (правоприменяющих субъектов), обладающих необходимыми функциями, средствами и методами, в целях обеспечения непрерывности процесса реализации нормативно-правовых предписаний путем наделения одних участников правоотношений субъективными правами, а других - юридическими обязанностями либо возможностями принятия решения по вопросам о последствиях правовых споров и правонарушений и привлечении виновных к юридической ответственности <21>.

<21> См.: Захаров А.А. Современные проблемы правоприменения: опыт структурно-функционального анализа // История государства и права. 2009. N 5. С. 34.

Впрочем, выявить этот аспект в правоприменительной деятельности конкретного органа, института - весьма неординарная задача; рассмотрим в качестве примера вопрос о статусе судебной деятельности <22>. Так, В. Ржевский и Н. Чепурнова отмечают, что судебная деятельность имеет правоприменительный, а не правоохранительный характер <23>. Ю.А. Дмитриев и Г.Г. Черемных полагают, что отнесение суда к правоохранительным органам не соответствует формулировке основной задачи судебной власти; правоохранительные органы входят, по их мнению, в систему исполнительной власти <24>. С другой стороны, в юридической литературе нередко под правосудием понимается осуществляемая судом правоохранительная деятельность по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел при неуклонном соблюдении требований закона и установленного им порядка, обеспечивающих законность, обоснованность, справедливость и общеобязательность судебных решений <25>. И напротив, имеют место утверждения о том, что правосудие (англ. justice) - совершаемая в процессуальном порядке правоприменительная деятельность суда по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел, а также экономических споров в целях охраны прав и интересов граждан, организаций и государств <26>.

<22> См.: Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 29; Дмитриев Ю.А., Черемных Г.Г. Судебная власть в механизме разделения властей и защите прав и свобод человека // Государство и право. 1997. N 8. С. 46.
<23> См.: Ржевский В., Чепурнова Н. Судебная власть в конституционной системе разделения властей // Рос. юстиция. 1997. N 7. С. 3.
<24> См.: Дмитриев Ю.А., Черемных Г.Г. Указ. соч. С. 46.
<25> См.: Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 2001. С. 821 - 822; Конституционное право: Энциклопедический словарь / Отв. ред. С.А. Авакьян. М., 2000. С. 465.
<26> См.: Юридическая энциклопедия. М.: Изд. М.Ю. Тихомирова, 1997. С. 347.

Как думается, причина затруднений в разграничении правоохранительной и правоприменительной деятельности во многом обусловлена тем обстоятельством, что правоохранительная деятельность, как правило, также носит характер применения права <27>. Применение права определяется в общей теории права как способ реализации правовых норм путем издания уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами специальных процессуальных актов - документов, устанавливающих права и обязанности тех или иных субъектов (физических и юридических лиц). Правоприменительными актами являются любые решения, выносимые органами, осуществляющими гражданское, уголовное, административное и конституционное судопроизводство (т.е. решения суда, постановления следователя, органа дознания, прокурора).

<27> См.: Гуськова А.П., Шамардин А.А. Правоохранительные органы (судоустройство): Учебник. М.: Юрист, 2005. С. 5.

Некоторые исследователи полагают, что правоприменительная деятельность представляет собой не форму, а самостоятельный вид государственной деятельности, способ применения права, "распределенный" среди форм государственной деятельности в соответствии с решаемой задачей <28>. По их мнению, правоприменительную деятельность непосредственно осуществляют органы власти, которые в пределах своей компетенции обеспечивают властную реализацию норм права. В условиях политико-правовой модернизации объем, значимость и содержание правоприменения существенно изменились. По сравнению с превалирующей ранее оперативно-распорядительной работой ведущее место начинает занимать реализация контрольных, разрешительных, регистрационных и юрисдикционных полномочий органов государственной власти.

<28> См.: Масалытина С.В. Указ. соч. С. 30.

В этом плане правореализационная функция нотариата отражает его место в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей <29>. Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права <30>. Участие нотариуса в правореализационной деятельности осуществляется различными путями. Во-первых, путем обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие. Так, участники сделки по купле-продаже недвижимости одновременно используют свои правомочия как продавец и покупатель, исполняют свои обязанности, связанные с обеспечением прав третьих лиц (долевого сособственника), соблюдают требования правовых норм в связи с имеющимися юридическими запретами. На нотариусе лежит обязанность обеспечения надлежащих правовых условий для правореализационной деятельности участников нотариального действия. Во-вторых, сам нотариус исполняет, использует и соблюдает требования правовых норм (материального и процедурного характера) в связи с предоставленными ему полномочиями. В частности, нотариус при удостоверении сделки по отчуждению имущества обязан исполнять требования нотариального производства (например, проверить принадлежность имущества продавцу); использовать предоставленные ему правомочия по проверке достоверности представленных ему документов; соблюдать установленные запреты, отклоняя встречающуюся иногда просьбу от участников нотариального действия о совершении противоправных действий. В-третьих, нотариус в ряде ограниченных случаев является субъектом правоприменительной деятельности, когда ему предоставлено право разрешать юридические дела в отношении конкретных фактических ситуаций. Применение права осуществляется нотариусом в ограниченном числе случаев, поскольку основная задача нотариата заключается в обеспечении правомерности действий участников гражданского оборота. Так, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей, когда ему предоставлены, по сути дела, полномочия по санкционированию принудительного осуществления нарушенных прав, а нотариальный акт имеет силу исполнительного документа в рамках исполнительного производства. При этом нотариус одновременно применяет нормы как материального права, так и процедурного характера, регламентирующие порядок совершения нотариальных действий <31>.

<29> См.: Румянцева В.Г., Тутинас А.В. Институт нотариальной деятельности: понятие, сущность, содержание // История государства и права. 2009. N 6. С. 46 - 48.
<30> См.: Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. Т. 1. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 17.
<31> См.: Там же. С. 18.

В российском законодательстве закрепляется положение, согласно которому нотариальный акт имеет силу исполнительного документа; это нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов, установленное п. 3 ч. 1 ст. 12 Федерального закона "Об исполнительном производстве" <32>. Вместе с тем, как полагают некоторые авторы, при удостоверении соглашения об уплате алиментов нотариус не применяет, а лишь "использует нормы материального права и процедурного характера для закрепления прав сторон, и говорить о правоприменительной деятельности нотариуса, по нашему мнению, было бы не вполне уместно" <33>.

<32> См.: Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Российская газета. N 223. 2007. 6 окт.
<33> Румянцева В.Г., Тутинас А.В. Указ. соч. С. 48.

В юридической литературе под реализацией права достаточно часто понимается "воплощение" права в поведении людей и в общественных отношениях. При таком научном подходе применение - это такой способ реализации права, который связан с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц <34>. Последние выступают от имени государства, выполняя возложенные на них специальные функции и полномочия; соответственно здесь имеет место одна из форм государственной деятельности, направленной на претворение правовых предписаний в жизнь, практику.

<34> См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М., 2004. С. 163.

Действительно, социальная ценность права, как замечают исследователи, заключается в его реализации <35>. Невозможность реализации права приводит к недостижению цели обеспечения режима законности <36>. Основными способами реализации правовых норм являются: использование права, исполнение обязанности, соблюдение запретов, применение правовых норм <37>. Указанной классификации способов реализации правовых норм придерживаются, правда, не все авторы. Так, например, В.С. Афанасьев, В.И. Гойман, Н.Л. Гранат, В.В. Лазарев полагают, что реализация права включает лишь использование прав, исполнение обязанностей и соблюдение запретов <38>.

<35> См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 11; Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. Т. 1.
<36> См.: Ширяев В.А. Условия осуществления гражданских прав и некоторые проблемы их реализации в жилищной сфере // Рос. юстиция. М., 2006. N 3. С. 4 - 6.
<37> См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998; Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1998.
<38> См.: Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1997. С. 40.

Большинство ученых-юристов к формам реализации права относят соблюдение, использование и применение <39>; другие авторы широко трактуют понятие "применение" <40>. Реализация понимается ими как завершающая стадия правового регулирования и результат и как процесс претворения в жизнь правовых предписаний путем осуществления субъективных прав и обязанностей. В нем участвуют, по сути дела, все субъекты права с присущими им методами, вступая в разных формах в правоотношения <41>.

<39> См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 437 - 443.
<40> См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960; Фалькина Т.И. Формы реализации права и механизм их осуществления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007.
<41> См.: Тихомиров Ю.А. Действие закона. М., 1992.

По мнению О.М. Сычева, применение права является способом реализации права, так как органы государства, их должностные лица, а также иные лица, осуществляющие правоприменение, своей деятельностью обеспечивают не только реализацию правовых норм, но и реализацию прав конкретного субъекта общественных отношений <42>. Также понимают под применением норм права и деятельность властных органов, состоящую в реализации правовых предписаний в отношении конкретных жизненных обстоятельств и индивидуально-определенных субъектов <43>. Причем использование анализируемого института необходимо в тех случаях, когда: закон должен действовать с учетом тех или иных конкретных обстоятельств, требующих установления и контроля; есть спор о праве, правах и обязанностях; не исполняются обязанности, имеются препятствия в осуществлении права и при иных правонарушениях, в особенности уголовно наказуемом деянии.

<42> См.: Сычев О.М. Правореализационная деятельность нотариата // Нотариус. 2008. N 2. С. 23.
<43> См.: Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебник. М., 2007. С. 256.

Во всех этих случаях требуются установление и анализ конкретных обстоятельств и такие понимание и применение закона, при которых нередко приходится рассматривать и решать юридические вопросы.

Что касается стадий правоприменительного процесса, то, как правило, исследователи выделяют:

  1. Установление фактических обстоятельств, на которые рассчитана правовая норма.
  2. Выбор (отыскание) правовой нормы, подлежащей применению к данным фактическим обстоятельствам.
  3. Проверка подлинности текста статьи нормативного правового акта и, по мнению диссертанта, в настоящее время ее анализ на предмет соответствия правовым позициям Конституционного Суда России.
  4. Проверка действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц.
  5. Разрешение возможных коллизий между нормами права и преодоление пробелов в праве.
  6. Издание акта применения нормы права (вынесение решения) и доведение его до исполнителей.

Как известно, в практической работе выделяются стадии разбирательства уголовных и гражданских дел, когда в эту работу включаются наряду с судом другие юридические органы. Так, в уголовном процессе выделяются стадии предварительного следствия, судебного разбирательства, исполнения приговора. В гражданском процессе - стадии судебной подготовки, судебного рассмотрения спора, исполнения решения.

Ю.А. Тихомиров, оперируя термином "механизм правоприменения", выделяет в нем следующие стадии <44>:

<44> См.: Тихомиров Ю.А. Правоприменение: от стихийности к системе // Журн. рос. права. 2007. N 12. С. 23.

а) развитие правосознания и правовых взглядов, использование и изменение правовых концепций и теорий;

б) динамика правового поведения всех субъектов и деятельности органов и организаций. Их реальные статусы и правовые и неправовые роли меняются, и в результате граница между правомерным и неправомерным поведением является весьма подвижной;

в) последовательное осуществление норм законов и актов высокой юридической силы в рамках "правовой цепи"; здесь происходит принятие более конкретных актов, индивидуальных решений и совершение юридических действий;

г) изменение государственных институтов и органов, муниципальных институтов и общественных институтов, выражающееся в смещении "нормативной оси" и реальных переменах в структуре, содержании и методах деятельности, использовании процедур;

д) использование ресурсного обеспечения в виде кадровых (трудовых), финансовых, материальных и иных ресурсов;

е) использование механизма правового мониторинга и контроля для анализа изменений вышеназванных элементов и определения их эффективности, а также правозащитных процедур.

Цель этого процесса заключается в установлении объективной истины по делу, а в конечном счете в обеспечении правопорядка. К основным принципам правоприменения исследователи чаще всего относят: законность, истинность, уважение и соблюдение прав и свобод человека, справедливость и целесообразность.

Таким образом, по мнению автора диссертационного исследования, правозащитная форма правовой деятельности нотариата обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) того источника права (нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношениям обеспечивает максимальные гарантии обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений, и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления "конкуренции" законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества.

Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата

Если обратиться к легальным основам понятия "правоохранительная деятельность", то в федеральном законодательстве можно лишь обнаружить понятие "правоохранительная служба" <45>. Более того, в отличие от других видов государственной службы (гражданской и военной) перечень органов правоохранительной службы не получил своего конкретного определения, в силу чего понятие о границах правоприменительной и правоохранительной деятельности находится, по мнению исследователей, в сфере представлений, не отражающих научной специфики рассматриваемого явления <46>. Поэтому некоторые указания на органы, где может быть предусмотрена правоохранительная служба, можно обнаружить, лишь обратившись к отдельным нормативным правовым актам <47>. Таким образом, казуальность отечественного законодательства затрудняет системное исследование правоохранительной службы и многим авторам представляется, что возможность отнесения к правоохранительной службе отдельных государственных органов необходимо установить в каком-либо одном нормативном акте, например федеральном законе или соответствующем указе Президента Российской Федерации.

<45> См.: Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 2003. N 22. Ст. 2063.
<46> См.: Артемьев А.М. К вопросу об определении сущности правоохранительной службы и ее структуры // Российский следователь. 2008. N 2. С. 12 - 13.
<47> См.: Новиков А.Б. Совершенствование правового обеспечения правоохранительной деятельности таможенных органов // Внешнеторговое право. 2008. N 2. С. 45.

В юридической литературе отмечается, что правоохранительная деятельность должна обеспечивать охрану законности и правопорядка, защищать права и свободы человека, бороться с преступлениями и иными правонарушениям, осуществлять безопасность, защищать от противоправных действий государства и самих правоохранительных органов, преодолевая акцент на применение карательных мер в деятельности правоохранительных органов государства, а также претворяя в жизнь права граждан (в том числе без обращения в судебные органы) <48>.

<48> См.: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. М., 1995. С. 1 - 2; Правоохранительные органы Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Ю.Ф. Кваши. М., 2000; Голубев В.А. Правовое обеспечение безопасности высших органов исполнительной власти Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999; Городецкий П.Г. Федеральные правоохранительные органы России. М., 2001. С. 31.

В связи с этим традиционно выделяемые исследователями такие функции правоохранительной деятельности государства, как конституционный контроль, правосудие, организационное обеспечение деятельности судов, прокурорский надзор, выявление и расследование преступлений, оказание юридической помощи и защита по уголовным делам, следует дополнить функцией обеспечения прав, оказания юридической помощи в области бесспорной юрисдикции.

Относительно системы правоохранительных органов в правовой литературе существуют различные точки зрения. По мнению одних авторов, имеется две подсистемы органов: судебная и правоохранительная, из чего следует, что судебные органы не входят в число правоохранительных <49>. По мнению других, все действующие в правоохранительной сфере государственные органы делятся на органы правопорядка (т.е. те, которые создаются только или главным образом для выполнения такой роли) и правоохранительные органы <50>. Небезынтересно также, что в Российской Федерации возрождается практика правоохранительной деятельности, осуществляемой негосударственными органами и общественными формированиями правоохранительной направленности не столько на возмездной, сколько на добровольной безвозмездной основе <51>. В условиях расширяющейся практики участия общественности в охране правопорядка и обеспечения общественной безопасности, появления сравнительно большого числа общественных формирований правоохранительной направленности должен преобладать широкий подход к пониманию содержания правоохранительной деятельности <52>. Эта деятельность должна включать как государственные, так и общественные начала и представлять собой взаимосвязь государственной и общественной форм правоохранительной деятельности, осуществляемой государственными и негосударственными субъектами. Вполне естественно, что общественная правоохранительная деятельность, осуществляемая как общественными формированиями и объединениями граждан, так и отдельными лицами в качестве исполнения своего гражданского долга, должна быть законодательно определена и урегулирована. Подобная правовая урегулированность означает передачу государством институтам гражданского общества и общественности части функций по охране правопорядка.

<49> См.: Судебная и правоохранительная системы / Сост. Л.О. Иванов. М., 1994.
<50> См.: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Указ. соч. С. 2.
<51> См.: Егорышев С.В. Общественная правоохранительная деятельность и ее роль в обеспечении правопорядка // Российский следователь. 2009. N 5. С. 17 - 18.
<52> См.: Там же. С. 18.

Большое значение имеет то обстоятельство, что понятие "правоохранительная деятельность" трактуется как в широком, так и в узком смысле <53>. При этом преобладающим является понимание правоохранительной деятельности как вида государственной деятельности, осуществляемой специально уполномоченными на то органами строго в рамках закона, т.е. преобладает толкование этого вида деятельности в узком смысле <54>.

<53> См.: Дмитриев Ю.А. Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2006. С. 13 - 14.
<54> См.: Миронов А.Н., Павинский Н.М. Правоохранительные органы: Учеб. пособие. 2-е изд., испр. и доп. М., 2006. С. 11.

В целом правоохранительная деятельность проявляется в охране государством прав и законных интересов личности, в организации охраны правопорядка и обеспечении законности, в предупреждении правонарушений и борьбе с ними; эти задачи решаются с помощью созданной государством системы правоохранительных органов (судебные органы, прокуратура, органы внутренних дел, безопасности) <55>.

<55> См.: Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2003. С. 44.

Правоохранительная деятельность охватывает охрану норм права от каких бы то ни было нарушений, применение мер государственного принуждения к правонарушителям, обеспечение исполнения назначенных мер наказания (взыскания), а также принятие мер по предупреждению нарушений в будущем. Такая деятельность характерна в первую очередь для так называемых юрисдикционных органов (суд, прокуратура, инспекции), органов контроля и арбитража. В то же время и исполнительные органы, руководители предприятий и учреждений, ряд общественных организаций также занимаются этой деятельностью (вынесение выговора руководителем предприятия, наложение денежного начета на работника и т.д.).

Следует заметить, что в Российской Федерации довольно активно используется словосочетание "правоохранительные органы" <56>. Однако в вопросе о системе правоохранительных органов в среде ученых отсутствует единство взглядов. В частности, ученые оперируют различными понятиями, в числе которых: "правоохранительные органы", "правоприменительные органы", "органы правоохраны", "полицейские органы". В ряде случаев конкретно указывается на принадлежность того или иного органа к правоохранительной системе. Например, Ф. Глазырин, В. Клейн относят к правоохранительным органам МВД, ФСБ, прокуратуру, отделяя от них суды <57>. Н. Братчикова к правоохранительным органам относит: органы судебной власти, органы государственной службы, Счетную палату Федерального Собрания, Государственную контрольную службу Президента, Федеральную службу по валютному и экспертному контролю, налоговую службу, таможенные органы, Министерство внутренних дел Российской Федерации <58>. В. Щукин называет правоохранительными те органы, в которых осуществляется правоохранительная служба; в частности, это прокуратура, органы внутренних дел, органы государственного контроля за распространением наркотических средств, таможенные органы, налоговые органы, служба судебных приставов, силы обеспечения безопасности Российской Федерации <59>.

<56> См.: Сопнева Е.В. О системе правоохранительных органов // Таможенное дело. 2007. N 3. С. 23 - 25.
<57> См.: Глазырин Ф., Клейн В. Реальность и мифы правовой реформы // Рос. юстиция. 2003. N 9. С. 2 - 3.
<58> См.: Братчикова Н. Внебюджетные фонды правоохранительных органов // Юрист. 1999. N 1. С. 2.
<59> См.: Щукин В. Правоохранительная служба в системе государственной службы РФ // Рос. следователь. 2005. N 6. С. 57 - 58.

К. Гуценко, М. Ковалев к правоохранительным органам относят: суды, органы, осуществляющие организационное обеспечение деятельности судов (Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации и его территориальные органы, Службу судебных приставов Министерства юстиции Российской Федерации и иные службы этого Министерства, а также другие органы и должностные лица), прокуратуру, некоторые из органов, призванные выявлять и расследовать преступления, адвокатуру и другие организации, оказывающие юридическую помощь, в том числе нотариат, и др. <60>.

<60> См.: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы: Учебник. М.: Зерцало, 2000. С. 13 - 14.

Другие ученые рассматривают следующие органы как правоохранительные: суды, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, налоговые органы, таможенные органы, органы юстиции, прокуратуру, нотариат, адвокатуру, частные детективные и охранные службы <61>. Л. Савюк называет правоохранительными такие органы, как суд, прокуратура, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, органы налоговой службы, таможенные органы, органы предварительного расследования, органы юстиции и также нотариат <62>.

<61> См.: Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М., 1999. С. 44.
<62> См.: Савюк Л. Правоохранительные органы: Учебник. М., 2005. С. 26.

Некоторые ученые выделяют и негосударственные правоохранительные органы, к которым относят частные охранные и детективные предприятия <63>. И наконец, имеет место в научных кругах понятие "полицейская деятельность", субъектами которой, по мнению В. Черникова, выступают: органы внутренних дел, органы наркоконтроля, таможенные органы, органы ФСБ РФ, внутренние войска МВД РФ, федеральные органы государственной охраны, органы государственной пожарной охраны, органы и учреждения исполнения уголовных наказаний, органы Федеральной службы судебных приставов <64>.

<63> См.: Черников В. Органы охраны правопорядка. М., 2005. С. 394 - 397.
<64> См.: Черников В. Полицейское законодательство: состояние и направления развития // Полицейское право. 2005. N 1. С. 35.

Впрочем, и законодатель не последователен в характеристике системы правоохранительных органов <65>. Так, в Конституции Российской Федерации (п. "л" ч. 1 ст. 72) указано: "Кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатура, нотариат", что, по мнению некоторых исследователей, свидетельствует о том, что к правоохранительным органам не относятся судебная система, адвокатура, нотариат. Вместе с тем в соответствии с Федеральным законом от 20 апреля 1995 г. "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" можно привести следующий перечень органов, которые законодатель относит к правоохранительным: прокуратура, органы внутренних дел, органы ФСБ России, Федеральная служба судебных приставов, Федеральная служба охраны России, таможенные органы, налоговая служба, органы оперативно-розыскной деятельности <66>.

<65> См.: Сопнева Е.В. Указ. соч. С. 25.
<66> См.: Федеральный закон от 22 марта 1995 г. N 45-ФЗ "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1455.

В ст. 8 Закона "О прокуратуре Российской Федерации" указано на следующую систему правоохранительных органов: органы внутренних дел, органы ФСБ, органы наркоконтроля, органы таможенной службы и др. В ст. 317 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность за посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа без указания на соответствующую систему. В ч. 3 ст. 80 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации указывается: "...в отдельных исправительных учреждениях содержатся осужденные - бывшие работники судов и правоохранительных органов"; перечень правоохранительных органов при этом не приводится.

Согласно Федеральному закону "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" к правоохранительным органам с точки зрения наличия в их структуре мест содержания под стражей относятся: уголовно-исполнительная система Министерства юстиции Российской Федерации, органы внутренних дел, пограничные войска ФСБ России, Вооруженные Силы Российской Федерации, капитаны морских судов и начальники зимовок <67>.

<67> См.: Федеральный закон от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" // СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2759.

Обращение к Положению о координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью позволяет утверждать, что к правоохранительным органам относятся органы внутренних дел, органы ФСБ России, таможенные органы и другие органы, осуществляющие борьбу с преступностью, но не относятся суды и органы юстиции <68>.

<68> См.: Положение о координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью. Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 18 апреля 1996 г. N 567 // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1958.

Таким образом, в неразрывной связи с понятием "правоохранительная деятельность" находится понятие правоохранительных органов, поскольку оно содержит необходимые признаки, позволяющие отнести тот или иной орган к правоохранительной системе. Однако и в данном вопросе не наблюдается единства понятийного аппарата <69>. Так, одни авторы утверждают, что правоохранительные (или полицейские) органы - это федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы либо структурные подразделения), должностные лица которых наделены законом полицейскими полномочиями, состоящими в возложении на них обязанностей пресекать преступления и административные правонарушения и предоставлении прав по доставлению, задержанию граждан; производству досмотра (осмотра), изъятия; осуществлению производства по делам об административных правонарушениях, дознания; применению силы и оружия <70>. Другие исследователи полагают, что правоохранительные органы составляют определенным образом обособленную по признаку профессиональной деятельности самостоятельную группу органов государства, имеющих свои четко определенные задачи <71>.

<69> См.: Сопнева Е.В. Указ. соч. С. 25.
<70> См.: Бекетов О., Опарин В. О понятии и системе правоохранительных (полицейских) органов Российской Федерации // Полицейское право. 2005. N 1. С. 49.
<71> См.: Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В. Божьева. М., 1999. С. 17.

Правоохранительные органы, как утверждает Е.В. Сопнева, - это учреждения, органы, охраняющие совокупность установленных государством норм и правил, регулирующих отношения людей в обществе <72>. Свойствами правоохранительных органов, по ее мнению, являются:

<72> См.: Сопнева Е.В. Указ. соч. С. 26.
  1. наделение правоохранительных органов правом на применение установленного законом принуждения или же обращение в компетентные органы с целью обеспечения принудительного воздействия на граждан, учреждения для достижения поставленных задач. Так, сотрудники органов внутренних дел, таможенной службы наделены соответствующим правом, например применять физическую силу, специальные средства, огнестрельное оружие;
  2. специализированная цель деятельности - обеспечение соблюдения законности. Законность - это состояние, при котором общественная жизнь и деятельность обеспечиваются законами <73>. Сформулированная цель достигается путем реализации следующих задач: контроль за исполнением законодательства, устранение выявленных нарушений закона или принятие необходимых для этого мер, наказание лиц, виновных в нарушении закона, профилактика в сфере нарушений права. Совокупность указанных задач осуществляют все правоохранительные органы в своей деятельности; так, налоговый инспектор контролирует соблюдение налогового законодательства, сотрудник органа внутренних дел осуществляет уголовное преследование при совершении налоговых преступлений, суд, рассматривая уголовное дело, принимает меры для наказания лиц, виновных в нарушении налогового законодательства, и т.д.;
<73> См.: Ожегов С. Словарь русского языка / Под ред. Н. Шведовой. М., 1987. С. 169.
  1. специальное уполномочивание органа на осуществление правоохранительной деятельности по одному или нескольким направлениям данной деятельности. Так, государство посредством издания законодательных актов провозглашает создание и назначение того или иного правоохранительного органа. Например, прокуратура охарактеризована как орган прокурорского надзора, при этом она наделена правом осуществлять еще одно направление правоохранительной деятельности - уголовное преследование (причем создание в 2007 г. Следственного комитета при прокуратуре, по мнению автора, кардинально ситуацию не изменило);
  2. профессиональная деятельность в сфере правоохраны; единственным или основным видом деятельности правоохранительных органов является деятельность в сфере охраны прав, свобод и законных интересов человека, гражданина, общества и государства. Так, таможенные органы осуществляют как экономическую, так и правоохранительную деятельность, охраняют интересы лиц, общества и государства. Профессионализм деятельности обеспечивается специальным образованием, приобретением специфических навыков, использованием определенных приемов и методов работы. Например, работники оперативно-розыскных подразделений осуществляют свою деятельность гласно и негласно, внедряя своих сотрудников в преступные группы, устанавливают отношения сотрудничества на конфиденциальной основе и т.п.

Важное научное значение имеет вопрос о том, относить ли конкретный орган к числу правоохранительных структур при наличии одного или нескольких соответствующих признаков. Так, адвокатура не обладает правом на применение принуждения, однако ее назначение свидетельствует об осуществлении указанной организацией правоохранительной функции - защиты прав и законных интересов граждан и организаций. По мнению автора диссертационного исследования, характеристика конкретного органа как правоохранительного возможна на основе совокупного анализа всех его направлений деятельности. Например, основная роль Уполномоченного по правам человека состоит в защите прав и свобод граждан России. Анализ Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" позволяет сформулировать вывод о том, что этот институт имеет признаки правоохранительного органа <74>. Аргументировать данное суждение можно на основе следующих его характеристик:

<74> См.: Федеральный конституционный закон от 26 февраля 1997 г. N 1-ФКЗ "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" // Российская газета. N 43 - 44. 1997. 4 марта.
  1. цель деятельности - обеспечить соблюдение прав и свобод человека. При этом иной цели в своей деятельности Уполномоченный по правам человека не преследует и не конкурирует с иными правоохранительными органами;
  2. наделение необходимыми полномочиями, например обращение в суд в защиту нарушенных прав и свобод, право получать объяснение и знакомиться с материалами уголовных и иных дел.

Что касается нотариата, то некоторые ученые аргументируют целесообразность его научного анализа как правоохранительного органа. Как отмечает И.М. Горбункова, именно российский нотариат на сегодняшний день является основным правоохранительным органом, обеспечивающим законность, в частности в сфере наследования <75>. Правоохранительная функция института нотариата отражает его место как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач: во-первых, существенно снижает уровень криминальности в гражданском обороте; во-вторых, облегчает раскрытие преступлений; в-третьих, способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций. Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения количества правонарушений в сфере собственности, прежде всего в отношении объектов собственности, подлежащих регистрации. Не случайно при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше <76>.

<75> См.: Горбункова И.М. Особенности правоохранительной деятельности российского нотариата в сфере наследственных правоотношений. М., 2007. С. 4.
<76> См.: Андропов В.В., Миронов И.Б. Об изменениях, внесенных в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Библиотечка "Российской газеты" (Москва). 2006. 30 сен. С. 95 - 108.

Немаловажным является и то обстоятельство, что содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота <77>. По мнению же других авторов, указанная функция нотариата также является не чем иным, как предупредительно-профилактической функцией, и никоим образом не относится к правоохранительным функциям; такого рода функции являются компетенцией лишь правоохранительных органов государства, в число которых нотариальные органы не входят <78>.

<77> См.: Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В. Указ. соч. С. 21.
<78> См.: Румянцева В.Г., Тутинас А.В. Указ. соч. С. 48 - 49.

В юридической науке под правоохранительными органами понимают "такие государственные органы и общественные организации, которые всей своей деятельностью на основе закона, в соответствующих формах и на демократических принципах призваны обеспечить законность и правопорядок, защиту прав и интересов граждан, трудовых коллективов, общества и государства, предупреждать и пресекать правонарушения, применять государственное принуждение или общественное воздействие к лицам, нарушившим законность и правопорядок" <79>. В этом плане нотариат действительно имеет ряд отдельных признаков, которые можно сопоставить с иными формами организации и деятельности так называемых правоохранительных структур, но систематизация (группировка) по отдельным элементам не должна носить абсолютного характера <80>. Нотариат как "правозащитный институт имеет принципиально отличные от иных правоохранительных органов черты, не позволяющие ему находиться (условно) в их общей системе. Прежде всего по способу организации, финансированию и роду деятельности, по профессиональному признаку, самоуправлению и самофинансированию, а также по оказанию квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной, что наиболее характерно для нотариата и адвокатуры. Обязанность соблюдать тайну (нотариальную или адвокатскую) в целях защиты прав и законных интересов обратившихся за помощью лиц, а не публичных интересов (к примеру, тайна следственных действий) также характерна для правозащитных институтов" <81>.

<79> Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник. М., 1998. С. 16.
<80> См.: Казаневич И.Л. Проблемы реформирования нотариата в Российской Федерации // Нотариус. 2002. N 2. С. 44.
<81> Там же. С. 45.

На основании изложенного автор диссертационного исследования полагает возможным сделать вывод о том, что правоохранительный аспект правовой деятельности нотариата отражает его место как публично-правового института, обеспечивающего правомерность юридических действий участников гражданского оборота и снижающего уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений.

Правотворческий аспект правоприменительной деятельности нотариата. Влияние судебного правотворчества на статус нотариальных (квазинотариальных) структур

В юридической литературе можно встретить множество определений понятия "правотворческая деятельность" <82>. В частности, под ней понимают:

<82> См.: Храмцов А.В. Понятие и конституционно-правовая сущность правотворчества // Государственная власть и местное самоуправление. 2007. N 6. С. 24; Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1978; Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996; Законотворчество - больше порядка и согласованности // Российская юстиция. 1996. N 8; Казьмин И.Ф., Поленина С.В. Закон о законах: проблемы издания и содержания // Советское государство и право. 1989. N 12. С. 45 и др.<83> См.: Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 1. Общая теория государства и права. М., 1998. С. 210.<84> См.: Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. А.В. Венгерова. М.: Юриспруденция, 1999. С. 416.<85> См.: Теория государства и права: Учебник. М., 2001. С. 229.<86> См.: Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 347.<87> См.: Прямое правотворчество. Особенности принятия актов прямого народовластия // Государство и право. 2001. N 2. С. 85.<88> См.: Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского. М., 2001. С. 297.

Некоторые исследователи полагают, что анализируемую деятельность целесообразно рассматривать в двух аспектах; в узком смысле под правотворчеством подразумевается непосредственно сам процесс создания правовых норм компетентными органами. В широкой трактовке генезис данного процесса связывают с моментом "правотворческого замысла", а окончание - с практической реализацией юридической нормы (подготовка, принятие, опубликование и т.д.) <89>.

<89> См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 412.

Таким образом, нет единого мнения относительно содержания понятия и сущности такой категории, как правовая деятельность <90>. К тому же подходы к анализируемому институту, претендующие на новизну, неизбежно вызывают необходимость обогащения традиционных юридических понятий, выработки новых общих положений и в связи с этим известной рационализации и развития юридической терминологии <91>.

<90> См.: Новоселов В.М. Организационно-правовые формы деятельности аппарата управления. М., 1968; Лазарев В.М. Компетенция органов управления. М.: Юридическая литература, 1972; Афанасьев В.Г. Научное управление обществом. М., 1973; Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1974; Ковачев Д.А. Механизм правотворчества социалистического государства. М., 1977 и др.
<91> См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 28.

Справедливым видится мнение о том, что уяснение почти любого понятия прежде всего связано с постижением этимологии термина <92>. Творческое начало правотворчества как части процесса правообразования отражено уже в самом его названии, и "в общекультурном плане правотворческая деятельность может быть отнесена к одному из достижений цивилизации" <93>. Создание правовых норм подчиняется тем закономерностям, которые присущи иным видам творчества <94>. Применительно к законотворческому процессу вне творчества невозможно ни возникновение идеи нормативного правового акта, ни создание концепции и проекта нормативного правового акта <95>.

<92> См.: Червяков Н.Н. Проблемы совершенствования ведомственного нормотворчества (на материалах МВД РФ): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 10.
<93> Шувалов И.И. Правотворчество в механизме управления обществом: необходимость комплексного исследования. М., 2005. С. 21.
<94> См.: Сазонникова Е.В. Конституционно-правовые аспекты творчества // Конституционное и муниципальное право. 2008. N 16. С. 32.
<95> См.: Баранов В.М. Идея законопроекта: сущность, практическая ценность, технико-юридическое оформление // Журнал российского права. 2008. N 2. С. 9 - 17.

В этом плане термин "правотворчество" включает в себя две части - "право" и "творчество". Первая определяет направленность этого вида деятельности - создание права, правовых норм. В связи с этим также предопределяется конкретный круг ее субъектов, в том числе орган государственной власти или население (народ) в целом. Вторая часть анализируемого термина - "творчество", т.е. деятельность, направленная на создание материальных и культурных ценностей, как правило, ассоциируется в сознании людей с некой свободной реализацией воли субъектов <96>. Особое значение для творчества имеют способности абстрактного мышления, а также внутренней мотивации. Творчество в отношении правовых норм, как и любой другой вид творчества в этом плане, представляет собой некий процесс знания (познания). Как отмечают исследователи, в юридической науке дискуссионным является вопрос о том, как рассматривать правотворчество: как разновидность научной деятельности или как вид вненаучного знания; с одной стороны, правотворчество основывается на логическом базисе научного творчества, который заключается в творческом процессе, цепи логических операций, где одно звено закономерно следует за другим: возникновение догадки, идеи, гипотезы; постановка задачи; предвидение идеального конечного результата; отыскание противоречия, мешающего достижению цели; открытие причины противоречия, осуществление идеи (решение задачи) и, наконец, проверка на практике <97>. С другой стороны, в конце 80-х годов правотворчество было признано видом так называемого вненаучного знания. В частности, по мнению В.М. Баранова, знание, "помещаемое" в норму права, хотя и основывается на правовой науке, но возникает как ее побочный продукт и этим отличается от научного. "Правовые нормы представляют собой вид вненаучного знания, - отмечал ученый. - Правотворческие органы целенаправленно познают реальность, но задача познания не стоит пред ними в качестве самостоятельной" <98>. Поэтому, как полагает В.М. Сырых, есть основания рассматривать правотворчество как разновидность "проектной работы, как вид социальной инженерии с определенной спецификой" <99>.

<96> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. 8-е изд. М., 1970. С. 779.
<97> См.: Спиркин А.Г. Философия: Учебник. М., 2000. С. 508 - 509.
<98> Баранов В.М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С. 194.
<99> Сырых В.М. Законотворчество как вид социального проектирования // Журнал российского права. 1997. N 3. С. 61 - 65.

Правотворчество определяет объем и виды правовых средств, использование которых формирует оптимальный режим как самого правотворчества, так и других юридических форм государственно-властной деятельности, определяет восприятие нормативной базы правового регулирования, ее доступность массовому сознанию людей, удобство в поиске нормативной информации и использование правовых установлений для достижения оптимального соотношения личного блага и интересов государства. В этом плане В.С. Нерсесянц рассматривал нормативность права как объективно обусловленную и необходимую форму общественных отношений, справедливо подчеркивая, что право непосредственно вырастает из общественных отношений, а закон только формулирует и оформляет сложившуюся в жизни норму <100>. Дисбаланс общественных интересов порождает конфликты и противоречия в социальной среде, поэтому от правотворчества в конечном счете зависит оптимальный алгоритм достижения целей правового регулирования - законности и правопорядка. Как замечает Г.И. Иванец, "право представляет собой нормативное выражение согласованных интересов" <101>.

<100> См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 342.
<101> Иванец Г.И. Право как нормативное выражение согласованных интересов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 20.

При характеристике правотворчества традиционно выделяют социально-классовый и формально-юридический его аспекты. Первый из них отражает влияние на правотворчество экономических, политических, идеологических, международных и прочих факторов, определяющих в конечном счете содержание норм права. Под воздействием факторов такого рода и возникает потребность в создании (изменении или отмене) правовых норм. В этом смысле правотворчество есть форма (способ) придания общественным потребностям правовой формы. Процесс правотворчества, рассмотренный сквозь призму факторов, определяющих его содержание, в отечественной теории права называется формированием права, или правообразованием <102>. Как отмечает С.В. Поленина, какие бы субъекты ни участвовали в образовании правотворческой политики, она всегда остается политикой государственной, так как в организационном аспекте действие политико-правового фактора законодательной деятельности выражается в функционировании различных элементов правовой системы, но в первую очередь системы органов государственной власти <103>.

<102> См.: Общая теория права / Под общ. ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 202.
<103> См.: Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 4.

Правотворческая деятельность может подразделяться на виды по субъектам правотворчества. Содержание издаваемых каждым органом правотворчества нормативных правовых актов - еще один критерий классификации правотворчества. В этом случае издаваемые органами правотворчества нормативные правовые акты подразделяются прежде всего на законы и подзаконные акты. Вместе с тем диссертант не может разделить позицию, согласно которой правотворческая деятельность должна быть сосредоточена "исключительно в ведении представительного органа государства, ибо издание норм права высшей судебной властью в некоторой степени ставит под сомнение принцип разделения властей, включая и систему так называемых сдержек и противовесов" <104>.

<104> Хохлов Е.Б. Некоторые актуальные проблемы теории и практики современного российского трудового права // Правоведение. 2006. N 4. С. 59.

Более обоснованной представляется диссертанту точка зрения Н.В. Витрука, который, в частности, отмечает, что конституционно-правовая политика, "в центре которой стоит личность, охватывает правотворчество, правореализационную, правоохранительную и правозащитную деятельность всех органов публичной власти, направленную на обеспечение осуществления, охрану и защиту жизни и достоинства личности, ее прав и свобод во взаимодействии с ее обязанностями и ответственностью" <105>. Конституционно-правовая политика охватывает также сферу правового просвещения и правового воспитания должностных лиц и всего населения страны, подготовку кадров юристов новой формации, адекватных социальным потребностям и ожиданиям. Конституционно-правовая политика направлена на реализацию прав и свобод личности на основе реализации Конституции и соблюдения приоритетности общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации.

<105> Витрук Н.В. Указ. соч. С. 98.

Весьма важный характер имеет связь правотворчества с правосознанием, имеющим, по мнению исследователей, две составляющие <106>. Первая - это отношение людей, социальных общностей к действующим нормативным предписаниям. Вторая составляющая - это совокупность представлений о желаемом праве, о том праве, которое действительно является нормативным выражением диалектического единства интересов. Вторая составляющая правосознания весьма актуальна и действенна в установлении оптимального баланса общественных сил, поскольку отталкивается именно от интересов. Желаемое право - не что иное, как представляемая форма согласования интересов и набор предоставляемых каждому на этой почве возможностей. Нельзя желать, стремиться к тому, что противоречило бы эффективным способам удовлетворения сложившихся потребностей или необходимости их достижения <107>.

<106> См.: Субочев В.В. Законные интересы / Под ред. А.В. Малько. М., 2008. С. 67.
<107> См.: Там же. С. 69 - 70.

Представляется, что одним из основных источников правотворчества, особенно в современный период глобализации, правомерно выступает и система взаимодействия внутригосударственного и международного права <108>. Правотворчество, осуществляемое в системе взаимодействия внутригосударственного и международного права, - это конституционно-правовой институт, который образует такие принципы и нормы отечественной Конституции, как ч. 1 ст. 17, устанавливающая, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, а также ч. 4 ст. 15, закрепляющая положение: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, причем, как известно, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

<108> См.: Малюшин А.А. Проблемы взаимодействия внутригосударственного и международного прецедентного права // Международное публичное и частное право. 2008. N 5. С. 23 - 24.

Одно из важнейших проявлений правотворческих возможностей системы взаимодействия внутригосударственного и международного права - это, безусловно, прецедентное право как результат рассмотрения конкретных дел Европейским судом по правам человека; его судебные прецеденты обязательны для государств-участников и включаются в их правовую систему <109>.

<109> См.: Там же. С. 25.

Например, в Постановлении Европейского суда по правам человека по делу Иммобилиаре Саффи (Immobiliare Saffi) против Италии от 28 июля 1999 г. говорится, что исполнение решения, вынесенного любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть "судебного разбирательства для целей ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" <110>. Это толкование должно рассматриваться в качестве консолидированного прецедентного права Европейского суда по правам человека <111>.

<110> Постановление Европейского суда по правам человека по делу Иммобилиаре Саффи (Immobiliare Saffi) против Италии от 28 июля 1999 г. // СПС "КонсультантПлюс".
<111> См.: Европейский суд по правам человека: Избранные постановления 1999 - 2001 гг. и комментарии / Под ред. Ю.Ю. Берестнева, А.О. Ковтуна. М., 2002.

Далее отметим, что и в основе идеи "самоограничения государства правом" лежит убежденность в государственной монополии на правотворчество <112>. Однако исследователям в целом обоснованно представляется, что "эта идея несколько мифологизирована и основана на домысливании и приписывании государству свойств и способностей, не присущих ему как политической организации, но желаемых и примиряющих противоречивость ее псевдосистемных характеристик. Схематично противоречие основных характеристик государства выглядит в несовместимости следующих признаваемых за ним основных признаков: с одной стороны, признание его суверенитета (верховенства, самостоятельности и независимости), в том числе и в правотворческой сфере, а с другой - признание необходимости и возможности ограничения государственной власти правом (главное требование правовой государственности)" <113>.

<112> См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248 - 285.
<113> Осыченко Е.В. Самоограничение государства правом в контексте правовой автономности гражданского общества // Конституционное и муниципальное право. 2008. N 10. С. 32 - 33.

При таких научных позициях право предлагается рассматривать как самостоятельный феномен, продукт общественного развития, не связанный строгой и неразрывной связью с государством. Способность гражданского общества к самоорганизации для решения индивидуальных и социальных задач есть та основа, на которой строятся его отношения с государством. Эта способность лежит в основе, как полагают некоторые авторы, наиболее реальной модели "ограничения государственного произвола и установления пределов его власти" <114>.

<114> Там же. С. 33.

Дискуссии вызывает в научной литературе вопрос о сущности правотворческого аспекта правовой деятельности нотариата. Так, например, некоторые авторы критикуют саму возможность либо конкретные формы этой деятельности. В качестве примера ими анализируются разъяснения, которые дают нотариальные органы в отношении института завещания под условием <115>. Нотариальные органы дают нотариусам совершенно противоречивые рекомендации, например "завещание под условием недопустимо... не может быть удостоверено завещание под условием получения от наследника пожизненного содержания. В то же время если, например, наследодатель вправе завещать свою библиотеку специальной литературы при условии, если наследник посвятит себя работе по соответствующей профессии, то такое завещание может быть удостоверено" <116>. Исследователи усматривают здесь элементарное нарушение правил формальной логики. Ведь если завещание под условием недопустимо, то можно ли завещать "при условии"? С точки зрения грамматического толкования, т.е. норм русского языка, выражения "под условием" и "при условии" равнозначны <117>.

<115> См.: Новиков А.А. Завещание и завещательный отказ в современном российском гражданском праве // Закон. 2006. N 10. С. 12.
<116> Обобщение судебной и нотариальной практики по вопросам применения законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность (проведено Московским областным судом совместно с Московской областной нотариальной палатой) // Нотариус. 2002. N 5. С. 25.
<117> См.: Новиков А.А. Указ. соч. С. 12.

Как эмоционально замечает А.А. Новиков, "перед нами случай, когда Московская нотариальная областная палата самостоятельно занимается правотворчеством, устанавливая дозволения и ограничения в осуществлении лицами их прав и обязанностей вопреки прямому указанию закона и принципам гражданского права" <118>.

<118> Там же. С. 12 - 13.

По мнению автора диссертационного исследования, полностью игнорировать возможность нотариального правотворчества - вряд ли обоснованная научная позиция. Так, например, никто не пытается отрицать наличие возможностей для участия в правотворческом процессе исполнительных органов власти. Рассматривая механизм правового регулирования как совокупность трех стадий правового воздействия (стадия общего действия юридических норм, стадия возникновения субъективных прав и обязанностей (правоотношения), стадия реализации прав и обязанностей) и соответствующую им систему правовых средств, с помощью которых обеспечивается властное правовое воздействие на общественные отношения, исследователи вполне обоснованно обращают внимание на особую роль нормативных правовых актов органов исполнительной власти, которые составляют его нормативную основу <119>.

<119> См.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 17.

В целом эффективное воздействие права на общественные отношения, действие механизма правового регулирования возможны только на основе целостной, непротиворечивой и гармоничной системы правовых актов, "вершиной" которых являются нормы закона <120>. Однако правоприменительная практика свидетельствует о том, что без надлежащей юридической поддержки закон зачастую не действует, фактически утрачивает свое правовое значение.

<120> См.: Соколова Ю.А. Нормотворчество органов исполнительной власти и механизм реализации закона // Финансовое право. 2006. N 6. С. 46 - 47.

Понимая под реализацией законов процесс их непрерывного действия, выражающийся в применении правовых норм к юридическим фактам, событиям, явлениям, относящимся к сфере жизнедеятельности, урегулированной законами, Ю.А. Тихомиров выделяет комплекс средств реализации закона - юридические, экономические, социально-психологические, организационно-управленческие и др. <121>. Несомненно, что среди юридических средств особое значение имеют нормативные акты органов исполнительной власти - результаты их нормотворческой деятельности.

<121> См.: Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 450 - 451.

"Механизм реализации закона, - отмечают исследователи, - создается с целью обеспечения возможности функционирования закрепленного в законе права по социально заданному законодателем, объективно возможному пути... Именно деятельность исполнительной, судебной власти и делает механизм реализации закона внутренне связанным, конкретным, направленным на достижение желаемых законодателем целей" <122>. Оценивая механизм реализации закона через призму разделения властей, некоторые ученые отмечают роль и назначение исполнительной и судебной ветвей власти в нем как посредников, ибо "каждая из них на своем уровне способна оказать возможную поддержку, стимулирующее влияние присущими им способами, методами на реализацию нормативных установлений, закрепленных в законе" <123>. Не умаляя роли судебной власти, отметим, что в этом механизме в цепи "закон - подзаконный акт - акт правоприменения" исполнительная власть ближе к законодательной. Ее нормотворчество основано, по мнению Ю.А. Соколовой, на формуле "на основании и во исполнение закона", что обусловливает не только характер вторичности, но и определяет его как главное правореализующее средство, обладающее "двигательной силой" <124>. Как отмечал С.Н. Братусь, "норма права (если она сформулирована не казуистично) - это такое общее правило, которое неизбежно в своем применении конкретизируется в других, подчиняющихся этой норме правилах... Такая норма зачастую не может быть непосредственно применена к конкретному жизненному случаю. Она нуждается для этого в опосредовании другими нормами, являющимися также общими, но более детализированными правилами" <125>.

<122> Завадская Л.Н. Механизм реализации права. М., 1992. С. 176 - 177.
<123> Там же. С. 177.
<124> Соколова Ю.А. Указ. соч. С. 48.
<125> Братусь С.Н. Теоретические вопросы систематизации советского законодательства. М., 1962. С. 152.

Один из важнейших вопросов, возникающих в процессе осуществления правовой деятельности, состоит в том, может ли какой-либо орган, должностное лицо, в том числе суд, нотариус, обнаружив пробел в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы <126>. Еще относительно недавно ответ был очевиден: нет, в процессе правоприменительной практики при обнаружении пробела в действующем законодательстве правовую норму суд создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения индивидуального судебного регулирования; что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение - прерогатива исключительно правотворческих органов. Нормативной же базой восполнения пробелов судом могут быть правовые нормы данной и смежных отраслей законодательства, его принципы и цели. Между тем восполнение судами пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения: аналогии закона; межотраслевой аналогии; аналогии права; правоположений, выработанных судебной практикой.

<126> См.: Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Рос. судья. 2007. N 6.

В настоящее время ситуация коренным образом изменилась под влиянием прежде всего Конституционного Суда Российской Федерации <127>. Разумеется, диссертанта в первую очередь интересует вопрос о том, какое влияние оказывают акты суда на статус нотариата и специфические особенности осуществления нотариальной деятельности. Небезынтересным в этом плане видится, к примеру, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16 января 1996 г. N 1-П, которое не утратило своей актуальности, ибо проверяемый акт - Гражданский кодекс РСФСР применим и в настоящее время <128>. Им было, в частности, отмечено, что право наследования, предусмотренное ст. 35 (ч. 4) Конституции Российской Федерации и более подробно урегулированное гражданским законодательством, обеспечивает гарантированный государством переход имущества, принадлежавшего умершему (наследодателю), к другим лицам (наследникам). Это право включает в себя как право наследодателя распорядиться своим имуществом, так и право наследников на его получение. Право наследования в совокупности двух названных правомочий вытекает и из ст. 35 (ч. 2) Конституции Российской Федерации, предусматривающей возможность для собственника распорядиться принадлежащим ему имуществом, что является основой свободы наследования. Вместе с тем, как отметил федеральный орган конституционного контроля, ст. 35 (ч. 4) Конституции Российской Федерации не провозглашает абсолютной свободы наследования. Она, как и некоторые другие права и свободы, может быть ограничена законодателем, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации), т.е. при условии, что ограничения носят обоснованный и соразмерный характер. В этом плане нормы ч. 1 и 2 ст. 560 ГК РСФСР, не отменяя права наследования, допускают открытие наследства лишь при прекращении колхозного двора, в том числе после смерти последнего его члена. Специальный порядок открытия наследства в колхозном дворе, отличный от общих норм наследственного права, ставил, как посчитал Конституционный Суд РФ, субъективное право наследования в зависимость от не имеющих отношения к индивиду условий (а именно от прекращения существования колхозного двора в различных формах), характер которых делал субъективное право практически нереализуемым.

<127> См.: Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ (в ред. от 5 февраля 2007 г.) "О Конституционном Суде Российской Федерации" // Рос. газета. N 138 - 139. 1994. 23 июля.
<128> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16 января 1996 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 560 Гражданского кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина А.Б. Наумова" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. N 1.


При этом право члена колхозного двора составить завещание на долю в имуществе двора формально сохранялось. Однако при наличии других членов двора после смерти завещателя наследство в колхозном дворе не открывалось, а завещание на долю имущества колхозного двора объявлялось недействительным. Таким образом, условия, введенные законодателем, лишали наследодателей и наследников возможности осуществлять свободное волеизъявление по завещанию и принятию наследства либо отказу от него. Установление такого рода условий искажало, по мнению федерального органа конституционного контроля, основное содержание права наследования. Указанные ограничения, направленные на то, чтобы не допустить открытия наследства в имуществе колхозного двора, как отмечается в анализируемом Постановлении, не соотносимы ни с одной из целей, перечисленных в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ, которые могли бы оправдать ограничения прав граждан федеральным законом.

Диссертант столь подробно остановился на анализе данной правовой позиции, ибо она, как думается, демонстрирует ту роль судебной практики, которую она начинает приобретать в современной правовой системе Российской Федерации.

Нотариальные акты: сущность и роль в правоприменительной деятельности

Одним из наиболее важных вопросов, на котором хотелось бы акцентировать особое внимание, является статус нотариального акта как итогового официального документа нотариальной правоприменительной деятельности <129>. Некоторые ученые полагают, что нотариальный акт характеризуется доказательственностью и является "более безопасным по сравнению с актом, совершенным в простой письменной форме" <130>. Такие выводы являются обоснованными и находят свое подтверждение на практике, ибо последствия законодательного разрешения заключать в простой письменной форме большинство гражданских договоров проявились в кратном увеличении судебных споров в связи с непрофессионализмом участников гражданско-правовых отношений или их неправовыми действиями <131>.

<129> См.: Сычев О.М. Правореализационная деятельность нотариата // Нотариус. 2008. N 2. С. 23.
<130> Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М., 1956. С. 199; Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. М., 1959. С. 47 - 49; Ярков В.В. Особенности рассмотрения судебных дел с участием нотариусов // Нотариальный вестник. 2005. N 6. С. 40.
<131> См.: Сычев О.М. Свободный, но ответственный нотариат в гражданском обороте // Юридический мир. 2007. N 7. С. 52 - 53.

Однако не все авторы разделяют такую позицию. Прежде всего, в процессуальном же праве, по мнению некоторых авторов, принцип приоритета письменных доказательств так и не нашел законодательного закрепления <132>. Кроме того, многие из них полагают, что акты несудебных органов свойствами преюдициальности не обладают, так как деятельность таких органов в процессуальную форму не облекается <133>.

<132> См.: Медведев И.Г. Принцип приоритета письменных доказательств // Система гражданской юрисдикции в канун XXI века: современное состояние и перспективы развития. Екатеринбург, 2000. С. 396 - 412.
<133> См.: Куликова М.А. Что такое преюдициальность. Из чего она слагается? // Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам. М., 2004. С. 32 - 33.

По мнению автора диссертационного исследования, следует обратить внимание на то обстоятельство, что включение некоторыми исследователями нотариальных актов в один ряд с судебными документами подтверждает их особую юридическую силу и значимость в регулировании гражданско-правовых отношений <134>. Такой вывод, в частности, они делают по результатам анализа отдельных судебных решений. Так, районный суд Ульяновской области по одному из дел отметил: "...что касается материального выражения нотариального действия (в виде проставления печати, удостоверительных надписей, записей в реестре и др.), то оно реализуется не для удовлетворения каких-либо потребностей организации и (или) физического лица, а для обеспечения публичного (государственного) признания документа (нотариального акта)" <135>. Новоалександровский районный суд Ставропольского края и Острогожский районный суд Воронежской области указывали на то обстоятельство, что результатом нотариальных действий являются юридические последствия, возникающие в оформленном нотариальном акте после совершения нотариального действия. При этом суд Ставропольского края также отметил, что реализация нотариального действия преследует цели не удовлетворения каких-то потребностей организации и физического лица, а обеспечения публичного признания документа <136>.

<134> См.: Сычев О.М. Правореализационная деятельность нотариата // Нотариус. 2008. N 2. С. 12.
<135> Решение Барышского городского суда Ульяновской области от 6 апреля 2004 г. по делу по жалобе Х. на Постановление Инспекции Министерства РФ по налогам и сборам N 1 по г. Барышу и Барышскому району // Архив Барышского городского суда Ульяновской области. 2004.
<136> См.: решение Новоалександровского районного суда Ставропольского края от 25 сентября 2006 г. // Архив Новоалександровского районного суда Ставропольского края. 2006; решение Острогожского районного суда Воронежской области от 16 октября 2006 г. // Архив Острогожского районного суда Воронежской области. 2006.

Как известно, нотариальный акт вступает в силу немедленно после его удостоверения нотариусом, однако, так же как и судебный акт, может быть обжалован (ст. 310 - 312 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). Вступивший в силу и не признанный противоречащим закону нотариальный акт, как считают многие исследователи, имеет все основания быть включенным в перечень оснований для освобождения от доказывания. Кроме того, немаловажным аспектом доказательности нотариальных актов является, по их мнению, отнесение изучаемых актов к Архивному фонду Российской Федерации <137>. Суды при спорах между налоговыми инспекциями и нотариусами, заявлениях нотариальных палат о передаче нотариального архива в связи с лишением права нотариальной деятельности неоднократно указывали, что архив нотариальных документов не является собственностью нотариуса, а носит публичный характер <138>.

<137> См.: Федеральный закон от 22 октября 2004 г. N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 43. Ст. 4169.
<138> См.: решение Федерального суда Советского района г. Томска от 18 апреля 2006 г. // Архив Федерального суда Советского района г. Томска. 2006.

Под нотариальным актом ученые понимают "процедурно оформленное, выражающее волю государства решение специально уполномоченного субъекта, основанное на диспозиции нормы материального права и официально подтверждающее субъективное право конкретного лица или юридический (доказательственный) факт" <139>. Такой акт выносится специально уполномоченным, компетентным лицом от имени государства, имеет индивидуально-определенных адресатов, содержит властное подтверждение субъективного права или юридического (доказательственного) факта <140>.

<139> Тарбагаева Е.Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С. 17 - 19.
<140> См.: Алферов И.А. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 24 - 25.


Нотариальный акт представляет собой материальное выражение нотариального действия, закрепление его результата, т.е., по сути, нотариальным актом является нотариально оформленный документ. Нотариальные акты, которыми завершаются соответствующие нотариальные действия, разделяются на удостоверительные надписи и нотариальные свидетельства.

Небезынтересным видится и вопрос о соотношении судебных и нотариальных актов. Как может показаться при поверхностном анализе проблемы, юрисдикция нотариата и суда четко разграничена: спорные дела - судебные, бесспорные - нотариальные, ибо основной критерий распределения подведомственности между судом и нотариатом - наличие или отсутствие спора о праве. Вместе с тем видится справедливым мнение исследователей о понимании сущности "спорного-бесспорного" <141>. Например, помимо непосредственных участников сделки наличествуют и иные лица, проявляющие заинтересованность к ее предмету, но юридически не заявившие каких-либо претензий ввиду отсутствия оснований для претензий и возражений. Вряд ли такую ситуацию можно считать спорной и подлежащей судебному, а не нотариальному урегулированию. Возражения юридически не заинтересованного лица против совершения сделки на законных основаниях не дают нотариусу права и основания для отказа в выполнении надлежащего нотариального действия. Таким образом, выбор нотариального способа правоохраны или судебной защиты гражданского права не является абсолютным.

<141> Семенова А. Нотариальные и судебные акты // Рос. юстиция. 1998. N 11. С. 34.

Ученые предлагают исходить из юридической достаточности нотариальных актов, ибо его наличие - основание, исключающее необходимость признания того же фактического состава в судебном порядке <142>. Другое дело - нотариальные и судебные акты одного и того же функционального назначения, правовые титулы или правоустанавливающие документы. Типичный пример - свидетельство о праве на наследство и решение суда, которым определены наследственные права. С правовых позиций не существует различий в том, от кого исходит правоустанавливающий документ - от суда или от нотариуса. Нотариальный и судебный документы правоустанавливающего характера обладают, по мнению исследователей, одинаковой юридической силой.

<142> См.: Там же. С. 34.

Кроме того, имеет место приоритет нотариального акта по отношению к акту простой письменной формы. Этот приоритет выражается, во-первых, в том, что обязательным условием нотариального акта является соблюдение материального закона и юридических процедур. Тем самым объективно исключается удостоверение актов, противоречащих закону. Совершение акта нотариусом, который призван охранять интересы обращающихся лиц, отличает такой акт от обычного письменного акта. Нотариус ответствен за правомерность своих актов, а также за то, чтобы по возможности реально предупредить споры и коллизии, связанные с нотариальным действием и соответствующим документом. Во-вторых, приоритет нотариального акта подтверждается содержанием норм п. 2 ст. 160 и ст. 165 ГК РФ. В требовании нотариальной формы проявляется особая социальная значимость сделок, для которых эта форма обязательна. С этих позиций диссертанту, как и подавляющему большинству других нотариусов, трудно понять законодательный отказ от традиционного для российского права требования обязательной нотариальной формы сделок с недвижимостью.

Таким образом, нотариальный акт характеризуется доказательственностью и является более "безопасным" по сравнению с актом, совершенным в простой письменной форме <143>. Такие выводы являются обоснованными и находят свое подтверждение при анализе соответствующего зарубежного опыта. Законодательство большинства стран системы классического нотариата предусматривает особый порядок оспаривания официальных документов. Так, ст. 1319 Гражданского кодекса Франции установлено положение, согласно которому тот, кто представил аутентичный акт, соответствующий по виду требованиям закона, не обязан доказывать его юридическую силу <144>. Гражданское законодательство Германии предусматривает, что нотариальное удостоверение является официальным свидетельствованием <145>. Законодатель Германии называет публичным завещание, удостоверенное нотариусом <146>.

<143> См.: Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М., 1956. С. 199; Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. М., 1959. С. 47 - 49; Ярков В.В. Особенности рассмотрения судебных дел с участием нотариусов // Нотариальный вестник. 2005. N 6. С. 40.
<144> См.: Французский Гражданский кодекс / Пер. с франц. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковской. СПб., 2004. С. 43.
<145> См.: Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению / Сост. В. Бергман. Книга 1. М., 2006. С. 25.
<146> См.: Там же. С. 548.

Международное законодательство об официальных документах, имеющее силу и для Российской Федерации, в частности Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г., в качестве официальных документов рассматривает документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, административные документы, нотариальные акты, официальные пометки о регистрации, визы, подтверждающие определенную дату <147>.

<147> См.: Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. Заключена в Гааге 5 октября 1961 г. // Бюллетень международных договоров. 1993. N 6.

На основании изложенного автор диссертационного исследования полагает возможным констатировать наличие правотворческой составляющей в правовой деятельности нотариата, которая представляет собой специфический вид правотворчества, результатом которого является принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц.