Мудрый Юрист

Понятие судебного прецедента в современной теории права

Мкртумян А.Ю., кандидат юридических наук, председатель Кассационного суда Республики Армения.

В статье проанализированы основные подходы отечественных правоведов к пониманию судебного прецедента. Раскрывается понятие прецедента толкования. Сделан вывод, что прецеденты толкования присущи правовым системам практически всех государств. Также сравниваются подходы к прецеденту в нормативном и социологическом типах правопонимания.

Судебный прецедент относится к числу тех источников права, которые традиционно привлекают к себе повышенное внимание ученых. При этом в современной отечественной юридической доктрине не выработано единого подхода к пониманию сущности прецедента и высказывается несколько различных точек зрения.

Классическое определение Р. Давида говорит: "Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы" <1>.

<1> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С. 301.

По словам М.Н. Марченко, там, где действует судебный прецедент, "суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции" <2>.

<2> Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 563.

Судебный прецедент также определяется как решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом <3>.

<3> Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 152.

В.В. Маклаков определяет судебные прецеденты как "правила, обязательные для судов при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Однако и в этом случае прецедент применяется лишь к конкретному делу, более того, к множеству конкретных дел, рассматриваемых в различных судах и в различное время, но всякий раз прецедент привлекается исходя из уже ранее имевших место обстоятельств, на основе которых было вынесено решение; не применяется юридическая норма, которая не подходит для рассматриваемых обстоятельств" <4>.

<4> Маклаков В.В. Судебная власть во Франции: новое законодательство. М., 2007. С. 5.

В.П. Мозолин характеризует судебные прецеденты как судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции. "Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечиваются, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, а с другой - развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества" <5>.

<5> Мозолин В.П. О дальнейших путях развития гражданского права // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 19.

Е.Н. Трубецкой писал: "Элементарное условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанавливает прецедент, т.е. общую правовую норму для всех аналогичных случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и создает новые нормы права в дополнение к нему" <6>.

<6> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 100.

По мнению А. Головистиковой и Ю. Дмитриева, "судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем... Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии" <7>.

<7> Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права. М., 2005. С. 432.

В.И. Анишина рассматривает судебный прецедент как "эквивалент правоположения (прообраза нормы), сформулированного судом в конкретном решении и используемого иными судами в силу отсутствия законодательной нормы, ее противоречивости, неясности" <8>.

<8> Анишина В.И. Решения российских судов в системе праворегулирования: некоторые проблемы теории и практики // Государство и право. 2007. N 7. С. 57.

Как отмечал Е.Н. Трубецкой, в Англии судебный прецедент "признается официально источником права. В континентальных государствах такое значение за прецедентом официально не признается, но, однако, можно и здесь указать множество норм права, созданных именно этим путем помимо закона. Следовательно, фактически судебный прецедент везде является источником права" <9>.

<9> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 100.

Заслуживает несомненного внимания следующая точка зрения, высказанная М.Н. Марченко: "В природе нет универсального явления под названием "прецедент", как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково "приложимого" к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой системе и семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент" <10>.

<10> Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2008. С. 113.

Наряду с прецедентом, создающим новую норму, можно говорить о прецеденте толкования или разъяснения закона. В этом случае за образец берется правильное применение закона, утвержденное решением высшей судебной инстанции <11>. В связи с этим Л.Б. Алексеева отмечает: "Под судебным прецедентом понимается выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа страны образец применения решения" <12>. При таком понимании прецедентом без всякого сомнения можно назвать постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации. В своих решениях данные органы формулируют образцы применения той или иной нормы закона, обязательные для судов при принятии решений.

<11> Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: Дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 62.
<12> Алексеева Л.Б. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1991. N 14. С. 2 - 3.

Относительно прецедентов толкования А.Б. Венгеров пишет: "Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а, например, в Англии - палатой лордов) или самим законодательным органом. Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т.д." <13>. В случае наличия в законах пробелов или неясностей, в случае возможности различных вариантов применения их норм ответ дает судебное толкование. Создаваемые высшими судами прецеденты толкования способствуют более правильному и единообразному применению законов. Можно согласиться с П.А. Гуком, который пишет: "Под прецедентом толкования следует понимать судебное решение высшего судебного органа, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права) и имеющее обязательную силу" <14>.

<13> Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 353.
<14> Гук П.А. Указ. соч. С. 78.

В отличие от судебного прецедента в его классическом понимании, прецедент толкования не создает новой нормы, но указывает способ и порядок ее применения, формирует единообразную правоприменительную практику.

Таким образом, можно сказать, что судебные прецеденты делятся на два вида: судебные прецеденты с правовой нормой и судебные прецеденты толкования. Если первый вид прецедентов характерен в основном для англо-американской правовой семьи, то прецеденты толкования присущи правовым системам практически всех государств.

При отказе от строгого нормативного понимания права подход к судебному прецеденту может быть несколько иным, чем рассмотренный выше.

Как отмечает И.Ю. Богдановская, социологическая юриспруденция предложила иной, нежели в позитивизме, взгляд на право, а следовательно, на понятие источника права <15>. Соответственно, вопрос об источниках права в большей степени ставится прежде всего не в формальном, а в материальном смысле. Поскольку право связывается не с деятельностью государства, а социальных групп, то последние признаются источником права.

<15> Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине стран "общего права" // Право и политика. 2007. N 1.

При социологическом подходе формальные источники права наполняются социальным содержанием. К примеру, судебный прецедент рассматривается не как результат нормотворческих полномочий суда, а как утверждение приоритета определенных социальных интересов. Судья выполняет социальную функцию, выступая арбитром в конфликте социальных интересов, которые стоят за требованиями сторон <16>. Судьи неизбежно должны сделать выбор и отдать предпочтение одному из таких интересов. Между тем судьи связаны судебным прецедентом, а это означает, что прецедент обеспечивает некий определенный социальный интерес, признанный приоритетным.

<16> Kahn P.W. The Courts, the Community and the Judicial Balance: the Jurisprudence of Justice Powell // Yale Law Journal. 1986. N 1. P. 61.

По мнению Ю.Г. Арзамасова, именно социологическая юриспруденция придает особое значение судебному прецеденту. При этом данный автор ссылается на австрийского правоведа XIX столетия Е. Эрлиха, который в своих научных трудах "отмечал, что судьи не всегда выносят свои решения в соответствии с императивом, под которым он понимал определенные правила поведения. При этом ученый делал прогноз, что в дальнейшем люди будут поступать согласно тем правилам, которые принимают судьи" <17>.

<17> Арзамасов Ю.Г. Идейные истоки "широкого" подхода к правопониманию // Право и государство: теория и практика. 2007. N 5. С. 5.

В России представителем социологической юриспруденции был С.А. Муромцев, который считал, что в основе деятельности судей должно лежать творчество. Он писал: "Судья - законодатель, тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, он сам проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливым и естественным" <18>. Как считает Ю.Г. Арзамасов, С.А. Муромцев "в своих работах проповедовал идеи именно прецедентного права, которые в дальнейшем на практике реализовались в США. Хотя он и не оперировал термином "мягкий прецедент", фактически в его работах речь шла именно об этом" <19>.

<18> Муромцев С.А. Право и справедливость: Сборник правоведения и общественных знаний. 1983. Т. 1. М. С. 11.
<19> Арзамасов Ю.Г. Указ. соч. С. 6.

По мнению Е.В. Черкасовой, "в странах, принадлежащих к англо-американской правовой семье, господствует социологическое направление понимания права и естественно-правовой подход. Социологическое направление предопределяет признание существования права в форме отношения в его донормативной стадии. Естественно-правовой подход обращает внимание на право как на справедливость, живущую в обществе. Синтез этих направлений обусловливает возможность выявления скрытого в жизни живого права за пределами законодательного поля" <20>.

<20> Черкасова Е.В. Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-правовое исследование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 10.

Классик отечественной цивилистики И.А. Покровский также связывал распространение судебного прецедента с идеями естественно-правовой теории <21>.

<21> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (по изд. 1917 г.). М.: Статут, 2005.

По нашему мнению, понимание судебного прецедента как одного из основных источников права, порожденного правотворческой ролью суда, тесно связано именно с социологическим направлением в юриспруденции. Если правопонимание выходит за рамки нормативного подхода, за рамки догмы, становится понятно, что суды, применяя право, и создают его. Нормы, не применяемые в судебной практике, фактически перестают быть правом, поскольку не используются в регулировании общественных отношений.