Мудрый Юрист

Недобросовестная конкуренция и злоупотребления доминирующим положением на рынке как формы злоупотребления правом

Волков Александр Викторович, доцент кафедры гражданского права и процесса Волжского гуманитарного института (филиал ВолГУ), кандидат юридических наук.

Статья 10 ГК предусматривает, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Злоупотребление гражданским правом можно определить как особый вид гражданского правонарушения, связанного с умышленным выходом управомоченного лица в ситуации правовой неопределенности за внутренние пределы (смысл, назначение) субъективного гражданского права (определяемые в том числе критериями разумности и добросовестности) для достижения своей незаконной скрытой цели с использованием формализма и недостатков гражданского права, как то: абстрактность, узость, пробелы, оговорки, ошибки, противоречия правовых норм и договорных условий и т.п.

Статья 10 ГК, наряду с "шиканой", содержит ссылку на злоупотребление правом "в иных формах". Особняком при исследовании форм злоупотребления правом стоит вопрос о признании (равно о непризнании) в качестве формы злоупотребления правом недобросовестной конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В большинстве учебников гражданского права и комментариях к Гражданскому кодексу использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке принято относить к конкретным формам злоупотребления правами. Однако при внимательном изучении ст. 10 ГК становится ясно, что в ходе анализа невозможно выделить признаки, по которым были классифицированы эти формы: в первом случае речь идет о преследовании незаконной экономической цели - ограничение, т.е. воспрепятствование конкуренции, а во втором - злоупотребление доминирующим, т.е. преимущественным, положением (а не гражданским правом). Необходимость включения анализируемых "форм" злоупотребления правом в ст. 10 ГК можно объяснить острой экономической потребностью немедленного регулирования рынка "дикого" капитализма 90-х годов. Сегодня, на наш взгляд, наличие современного законодательства о конкуренции полностью выводит исследуемые категории из-под "юрисдикции" норм о злоупотреблении гражданскими правами.

Тем не менее нахождение запрета на недобросовестную конкуренцию в ст. 10 и общий терминологический аппарат приводят к повсеместному отождествлению недобросовестной конкуренции со злоупотреблением правом. Именно из-за внешнего сходства содержания анализируемых явлений о недобросовестной конкуренции принято говорить как о форме злоупотребления правом.

Опыт международного предпринимательства свидетельствует о необходимости и эффективности установления правил конкурентной борьбы, чтобы предприниматели, включаясь в сферу рыночных взаимоотношений, знали их требования и допустимые отклонения от них. Самое общее понятие недобросовестной конкуренции содержится в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В соответствии с п. 2 ст. 10.bis Конвенции, "актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах" <1>. Примеры конкретных актов недобросовестной конкуренции есть в п. 3 ст. 10.bis Конвенции, причем их перечень не является исчерпывающим.

<1> Бенхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. М., 1977. С. 34.

Необходимо отметить, что в европейском законодательстве цель института охраны от недобросовестной конкуренции постепенно изменялась, поскольку в конкурентной борьбе стали учитывать права потребителей в самом широком понимании этого слова: как потребителей-граждан, использующих товары (услуги) для себя, так и потребителей-предпринимателей, приобретающих товары (услуги) для последующего извлечения прибыли. При этом такой емкий пласт отношений, как защита прав и интересов потребителей-граждан, регулируется специальным "жестким" законодательством. В России это прежде всего Закон от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей", который вместе с другими нормативными актами комплексно решает вопросы защиты потребителей, как слабой стороны в правоотношениях, от возможных злонамеренных действий сильной стороны - предпринимателей, готовых в погоне за прибылью пренебречь безопасностью, качеством товара (работы, услуги), навязать свои условия, уйти от ответственности и т.п.

Акты, посвященные охране прав потребителей, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, сохраняющие свою юридическую силу, действуют параллельно со ст. 426 ГК. Эта статья содержит определенные гарантии соблюдения соответствующих правил - такие как возможность возбуждения спора, направленного на обязывание другой стороны заключить договор, признание ничтожными условий договоров, отступающих от положений ст. 426 ГК, и др. В целях пресечения возможных злоупотреблений от экономически сильной стороны гражданское право для нее ужесточает ответственность, возлагает дополнительные обязанности, а слабой стороне предоставляет дополнительные права, льготный порядок заключения, изменения и расторжения договоров и т.п. Таким "выравниванием" закон на деле проводит принцип равенства, который создает наряду с другими принципами границы (пределы) свободы договорных отношений.

Таким образом, поведение хозяйствующего субъекта все чаще оценивается не с точки зрения конкурента, а с точки зрения интересов потребителя. Ущерб интересам потребителей - вот тот реальный и по большому счету самый страшный вред, который может быть нанесен социальной системе в целом, а не убытки у конкурентов, как это предусмотрено ст. 4 ФЗ от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" (хотя защита конкурентов друг от друга - промежуточная цель антимонопольного законодательства). Отсюда же следует и необходимость использования этических критериев в конкурентном законодательстве. В зарубежном законодательстве в качестве основного критерия злоупотребления на рынке товаров и услуг выступает несоответствие осуществляемых прав нравственным принципам доброй совести, добрых нравов, честности, справедливости и другим этическим категориям. Не исключение в этом плане и норма российского закона о недобросовестной конкуренции, под которой ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" понимает любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

На первый взгляд ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" функционально близка ст. 10 ГК, т.е. в ней предусмотрена форма недобросовестного использования гражданских прав, а конкретные составы правонарушения, перечисленные в ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции", образуют, соответственно, виды недобросовестной конкуренции (т.е. формы злоупотребления правами). Сходно со злоупотреблением правом и то, что актами недобросовестной конкуренции признаются виновные действия хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, заключающиеся в использовании приемов конкурентной борьбы, противоречащих законодательству и обычаям делового оборота (правилам конкуренции), и направленные на победу в экономическом соперничестве за счет других предпринимателей. Однако правовые санкции за недобросовестную конкуренцию существенно шире, чем за злоупотребление правом и, кроме отказа в защите гражданского права, предусматривают конфискационные, стимулирующие (в том числе штрафные), компенсационные и другие меры.

Приведенное законодателем в ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" определение не полностью, на наш взгляд, соответствует тексту ст. 10 ГК, где под недобросовестной конкуренцией понимается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Использование в качестве средства для достижения своих целей определенного гражданского права (правомочия) - одна из особых черт, отличающих злоупотребление правом от других правонарушений <2>. Статья же 4 анализируемого ФЗ говорит о действиях хозяйствующих субъектов (а не субъектов права!), прежде всего прямо противоречащих законодательству РФ, а только после этого - обычаям и морально-этическим принципам.

<2> См. подробнее: Волков А.В. Теория концепции "Злоупотребление гражданскими правами". Волгоград, 2007.

Заметим, что законодатель, используя морально-этические методы оценки конкуренции, никак их не раскрывает. Причина одна - это высокая субъективность суждений, которая будет зависеть от массы обстоятельств (экономических, социальных, национальных и т.п.). Именно поэтому законодатель предпочитает идти по пути приведения примерного перечня актов недобросовестной конкуренции, исходя из того, что нельзя ей дать точного определения. Кроме того, сам ФЗ "О защите конкуренции" должен "работать" в превентивном режиме, позволяя пресекать нарушения на ранних этапах до возникновения значительного ущерба в конкурентных ситуациях. Об этом же свидетельствует факт наделения антимонопольных органов широкой компетенцией.

Тем не менее большинство исследователей полагают, что поскольку недобросовестная конкуренция - злоупотребление правом конкуренции, то следует определять объективный критерий для ее квалификации, исходя из содержания концепции злоупотребления гражданскими правами. Например, С. Паращук пишет, что недобросовестная конкуренция представляет собой особый вид гражданского правонарушения, заключающийся в злоупотреблении хозяйствующими субъектами правом конкуренции, в результате чего нарушаются права других лиц (предпринимателей и потребителей). Эта разновидность злоупотребления правом может выражаться в нарушении норм законодательства о запрещении определенных действий (как общей нормы об ответственности за причинение вреда - генерального деликта, так и специальных норм, запрещающих конкретные конкурентные приемы, - сингулярных деликтов), а также обычаев делового оборота, основанных на принципах деловой этики (честности, добросовестности, разумности и т.п.) <3>. Полагаем, что речь идет не о гражданских правоотношениях, не о злоупотреблении гражданскими правами, а о действиях-злоупотреблениях в процессе экономической деятельности субъектов предпринимательства. Отсюда необходимо сделать следующий вывод: между конкурентами, борющимися за потребителей (рынки сбыта), наличествуют прежде всего конкурентные, т.е. экономические, отношения, а средством злоупотребления является не право (и не право на конкуренцию), а те или иные экономические свободы, возможности и т.д. Использование "экономических" (а не юридических) прав полностью выводит недобросовестную конкуренцию из-под юрисдикции ст. 10 ГК.

<3> Паращук С.А. Недобросовестная конкуренция: содержание и правовые средства ее пресечения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995.

Считая не только недобросовестную конкуренцию, но и злоупотребление доминирующим положением формой злоупотребления правом в контексте ст. 10 ГК, сторонники этой точки зрения ссылаются часто на п. 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", где сказано, что неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением. В этом же письме в качестве примера приводится случай, когда при рассмотрении арбитражным судом заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа, обязывающего энергоснабжающую организацию заключить договор на транзит по своим сетям электроэнергии другой энергоснабжающей организации для выполнения последней обязательств перед контрагентом, суд не признал правомерной ссылку на ст. 209 ГК. Поставщик энергии, основываясь на этой норме, утверждал, что он вправе распоряжаться самостоятельно принадлежащими ему на праве собственности энергопроводящими сетями и никто без его согласия не вправе пользоваться ими. Суд отказал в защите права собственности по тем основаниям, что энергоснабжающая организация, занимающая доминирующее положение (имеющая стопроцентную долю рынка), не доказала невозможность транзита по своим сетям энергии другого лица, следовательно, ее поведение выходит за установленные ст. 10 ГК пределы осуществления права собственности. Такое поведение суд признал злоупотреблением доминирующим положением и ограничением конкуренции.

Отсюда некоторые исследователи делают вывод, что ст. 10 ГК может применяться и самостоятельно, и совместно с нормами конкурентного законодательства. Однако, на наш взгляд, оправданно ст. 10 ГК может применяться лишь при необходимости опровержения позиции конкурента, основанной на формальном наличии у него определенного гражданского (в том числе конкурентного) права. Для этого, однако, в ходе судебного разбирательства необходимо доказать, что соответствующее право используется на самом деле с противозаконной целью.

Кроме того, обсуждаемое информационное письмо ВАС РФ относится к раннему периоду развития еще слабого конкурентного законодательства. Сейчас упоминание о недобросовестной конкуренции и о злоупотреблении доминирующим положением в ст. 10 ГК, на наш взгляд, себя уже изжило и приводит лишь к необоснованному, как мы указывали, отождествлению их с формами злоупотребления гражданскими правами. По сути, недобросовестное конкурентное и доминирующее поведение представляет собой нарушение норм объективного права (чаще всего специального конкурентного или антимонопольного законодательства) и, следовательно, становится, по сути, неправомерной конкуренцией.

Законодательство о недобросовестной конкуренции и об ограничении монополистической деятельности, таким образом, уже давно "выросло" из содержания ст. 10 ГК и обрело свою отдельную ("антимонопольную") отрасль законодательства, включающую в себя комплекс гражданско-правовых, административных, уголовно-правовых методов воздействия на участников экономической жизни. Но в то же время применение ст. 10 ГК к конкурентным взаимоотношениям сторон не противоречит антимонопольному законодательству, поскольку Закон о конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными базируется и на гражданско-правовых нормах и, если эти нормы будут использоваться как средство для злоупотребления правом, свое назначение должна выполнить и ст. 10 ГК. Так, в судебной практике по делам о злоупотреблении доминирующим положением со стороны организации-монополиста отказ в защите права производится именно на основании п. 2 ст. 10 ГК как резервной нормы, если субъект обходит нормы Закона о конкуренции.

Возможен еще один вариант "резервного" применения ст. 10 ГК. На примере развития "конкурентного" законодательства можно заметить, что в процессе эволюции права наступает такой момент, когда его новые качества не укладываются в рамки старой законодательной формы. Тогда происходит "сбрасывание" старой формы права и замена новым правовым содержанием через новую форму. На этапе появления нового содержания, но до этапа обретения новой формы в законе непосредственно к правоотношениям, связанным со злоупотреблением правом, может и должна применяться ст. 10 ГК.

Однако в современной арбитражной практике суды, чаще всего по инерции, предпочитают ссылаться на п. 2 ст. 10 ГК даже при наличии специальной регулирующей нормы. Так, Президиум ВАС РФ по одному из дел, признавая недействительным решение Роспатента, указал, что регистрация товарного знака "AKAI" на имя неизвестной гонконгской компании вводит потребителей в заблуждение, а это противоречит требованиям ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента, а также ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности предприятия. При названных обстоятельствах действия гонконгской компании по приобретению исключительного права на товарный знак "AKAI", по мнению Президиума ВАС РФ, были актом недобросовестной конкуренции и злоупотреблением правом (п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ").

Приведенный случай злоупотребления правом в действительности регулируется правилами ст. 10.bis Парижской конвенции, которая запрещает акты конкуренции, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. Применение ст. 10 ГК в этом случае как минимум бесполезно, поскольку указанный казус не подпадает под признаки злоупотребления правом, а относится к специальным актам о недобросовестной конкуренции.

В связи с этим представляется необходимым еще раз указать на основной признак, позволяющий отграничить недобросовестную конкуренцию и злоупотребление доминирующим положением на рынке от злоупотреблений гражданскими правами: в первом случае мы говорим в подавляющем большинстве ситуаций об экономических злоупотреблениях, во втором случае - о собственно юридических, которые и составляют сущность понятия "злоупотребление гражданским правом".