Аналогия права и аналогия закона: критерии допустимости

А.В. СМИРНОВ

Смирнов Александр Витальевич, доктор юридических наук, профессор, советник Конституционного Суда РФ, государственный советник юстиции РФ 1 класса.

Если отдельные отношения, возникающие в процессе правоприменения, прямо не урегулированы нормами закона, то при определенных условиях обычно допускается применение аналогии закона или аналогии права. Аналогия закона может иметь место тогда, когда на неурегулированное отношение распространяется действие законодательной нормы, регулирующей сходное правоотношение. Аналогия права используется, когда для урегулирования возникающих в процессе отношений непосредственно применяются общие начала и принципы уголовно-процессуального, конституционного и международного права. Вопрос об условиях применения аналогии закона и права не получил достаточной разработки в юридической литературе.

Представляется, что применение закона по аналогии не может переходить ту грань, которая отделяет прерогативы правоприменителя от прерогатив законодателя. Поэтому применение закона по аналогии возможно не всегда, но лишь тогда, когда оно либо разрешено самим законом, либо аналогия является формой толкования имеющегося закона. При толковании правовых норм выявляется действительная воля законодателя, которая была недостаточно ясно или детально выражена им в тексте закона. Если с помощью методов толкования может быть установлено (и в этом смысле - доказано), что законодатель фактически имел в виду в данной проблемной норме способ поведения, сходный с тем, что был выражен им в другой норме, то результатом этого будет распространительная или ограничительная по своему объему интерпретация нормы, имеющая внешнюю форму применения закона по аналогии. При этом констатация намерений законодателя, подразумеваемых в той или иной норме, имеет характер юридической презумпции его компетентности, то есть предполагается, что он мыслит непротиворечиво и исчерпывающе, принимая во внимание всю систему правовых норм и логически верно оценивая место и значение в ней толкуемой нормы. Иными словами, презюмируется, что законодатель мыслил именно таким образом, ибо он должен был так мыслить. Причем этот вывод должен быть абсолютно достоверным, то есть исключать какие-либо иные рациональные объяснения.

Приведем пример из сферы налогового права. В пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" отмечено, что в Налоговом кодексе РФ не определен срок, в течение которого налоговый орган вправе обратиться в суд с иском о взыскании недоимки с налогоплательщика - юридического лица. В связи с этим Пленум ВАС РФ, "основываясь на принципе всеобщности и равенства налогообложения", рекомендовал судам "исходить из универсальности воли законодателя, выраженной в п. 3 ст. 48 НК РФ в отношении давности взыскания в судебном порядке сумм недоимок по налогам, и руководствоваться соответствующим положением, установленным для взыскания недоимок с физических лиц, при рассмотрении исков о взыскании недоимок с юридических лиц" <1>.

Восполнение же пробелов в законе правоприменителем с помощью аналогии закона недопустимо, ибо это противоречило бы конституционному принципу разделения властей. При аналогии закона никакой новой нормы не создается, так как используется норма, открыто наличествующая в праве, следовательно, не идет речи о восполнении правового пробела, ибо он, по существу, отсутствует, а имеет место лишь внешний дефект юридической техники.

Применение аналогии права допустимо тогда, когда невозможно использовать аналогию закона, ибо схожая норма отсутствует. Так, ст. 6 ГК РФ наделяет суд при невозможности использования аналогии закона правомочием определять права и обязанности участников спора, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Согласно ст. 5 СК РФ права и обязанности членов семьи определяются из общих начал и принципов семейного и гражданского права, а также принципов гуманности, разумности и справедливости. Часть 2 статьи 7 ЖК РФ устанавливает, что "при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости".

Использование правоприменителем аналогии права также возможно, на наш взгляд, лишь в рамках изъяснительного конкретизирующего толкования уже имеющейся нормы общего характера, устанавливающей относящиеся к данному случаю правовые принципы. Такой, по выражению Г. Кельзена, основной нормой могут считаться Конституция, отраслевые принципы, а также общепризнанные принципы и нормы международного права <2>. При этом, в отличие от аналогии закона, аналогия права позволяет ситуативно восполнять пробелы правового регулирования, поскольку выявляемая в процессе такого толкования воля законодателя или иного субъекта правотворчества всегда сформулирована весьма широко, допуская определенную степень конкретизации, более того, эвристической деятельности.

Любопытным примером такого толкования, восполняющего с помощью аналогии права пробел в законе, может явиться (по существу, прецедентное) решение судьи Саратовского областного суда Б.С. Каневского. 8 августа 2003 г. он рассмотрел в порядке предварительного слушания материалы уголовного дела в отношении следователя Р.В. Зелиба, которому было предъявлено обвинение в получении взятки за незаконные действия в пользу взяткодателя (п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ). Уголовное преследование было прекращено судьей ввиду того, что прокурор, в нарушение положений ч. 1 ст. 448 УПК РФ, не принимал участия в выдвижении обвинения следователю ни путем возбуждения в отношении его уголовного дела, ни путем привлечения его в качестве обвиняемого. Судья указал в своем постановлении, что если установленный УПК РФ порядок выдвижения утверждения о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, нарушен, то это утверждение не является обвинением, т.е. не имеет юридического значения и не влечет каких-либо правовых последствия для лица, в отношении которого оно выдвинуто. Суд в состязательном процессе не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, поэтому отсутствие обвинения влечет за собой невозможность рассмотрения дела в судебном разбирательстве. Руководствуясь этими рассуждениями, судья прекратил дело в связи с отсутствием обвинения, несмотря на то, что ни ст. 24, ни ст. 27 УПК РФ не содержат такого основания для прекращения уголовного дела (преследования). Как показывает этот случай, судья столкнулся с не предусмотренной законом ситуацией. Уголовное дело не могло быть рассмотрено в стадии судебного разбирательства ввиду нарушения стороной уголовного преследования законного порядка предъявления обвинения, которое поэтому явилось юридически ничтожным. Судья логически развил общую норму о состязательности уголовного процесса (ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК РФ), практически сформулировав при этом новое, ранее неизвестное УПК РФ основание для прекращения уголовного преследования (дела) - "отсутствие в деле обвинения, соответствующего требованиям закона". Это правоположение было извлечено судьей из правового поля, еще не освоенного российским законодателем.

Но при оценке практики конструирования судьями новых норм возникает дилемма, связанная с принципом разделения властей. Если допустить, что правоприменитель именно создает новую норму, то даже при допущении абсолютной правоты его суждений он действует неправомерно, ибо узурпирует не принадлежащую ему законодательную функцию. Проблема не решается даже ссылкой на то, что, формулируя новую норму, правоприменитель прибегает к логическому развитию общих правовых принципов и положений: таких, например, как право каждого на юридическую помощь, состязательность процесса, необходимость защиты прав и свобод человека, и потому как бы не выходит за пределы правового поля, очерченного законодателем. Дело в том, что названные общие положения сами по себе не содержат конкретных правил поведения, поэтому создание таких правил и есть правотворчество, на которое суд не уполномочен. Однако перед нами возникает совершенно другая картина, если предположить, что судьи не создают, а лишь открывают ранее неизвестные нормы, существующие как некие объективные правовые положения, лишь придавая им более или менее точную юридическую форму.

Здесь наши рассуждения затрагивают фундаментальный вопрос о самой сущности права. В литературе имеется огромное количество определений права. В качестве наиболее догматического (и одновременно самого расхожего) служит позитивистское определение права как воли законодателя (либо народа, господствующего класса и т.п.), выраженной в законе. Напротив, естественно-историческое понимание исходит из того, что право - это общеобязательные правила поведения, исторически складывающиеся между людьми как объективные общественно значимые отношения, обеспечивающие целостность общества. "Право в принципе не сводимо к воле законодателя, независимо от того, объективируется оно в издаваемых государством законах или нет. Закон только тогда есть право, когда законодатель открыл его в объективной действительности, а открыв, сформулировал в виде писаных норм", - указывал проф. Л.И. Спиридонов <3>. Представляется, что именно естественно-исторический подход к сущности права открывает путь к объяснению феномена конструирования судами новых правовых норм в процессе применения аналогии права. Судьи не творят новые нормы, а декларируют, или, точнее, формулируют их, поскольку все предпосылки для них уже естественно сложились и эти нормы объективно стали общеобязательными в силу назревших потребностей общества. Осталось лишь уловить эти потребности, придав им юридическую форму. Благоприятный момент для этого настает, когда общественные потребности опредмечиваются в общественных ожиданиях. В приведенном примере общественные ожидания выражались в широком признании справедливости состязательного построения судопроизводства, когда государство рассматривается лишь как равноправный с индивидом субъект правоотношений. Судья, действуя в соответствии с общественными ожиданиями, использует толкование объективного общего правового положения (основной нормы), которое интерпретируется с точки зрения вычленения его содержания из общего правового поля и конструирования юридической формы. Таким образом, формулируя новую норму, суд не выходит за пределы своих полномочий, ибо юридическое толкование, безусловно, есть право и обязанность суда.

Однако именно в силу того, что такой путь реализации права требует толкования субъектом правоприменения, вопрос о том, является ли сформулированное вновь положение правом либо это юридическая ошибка, всегда остается в той или иной степени открытым. В этой связи приобретает большое значение характер процесса, в рамках которого происходит толкование. Он должен быть обставлен достаточными гарантиями достижения истины и обеспечивать вынесение гласного, обоснованного и мотивированного решения. "Разумность, - пишет А. Барак, - по существу, - это процесс, а не только результат. Бросание монеты может привести к нужному итогу, однако процесс этот не может быть назван разумным" <4>. Отсюда следует, в частности, что толкование при применении аналогии права может быть лишь официальным, как правило, судебным толкованием.

Обычно в ходе конкретизации основной нормы формулируется некая квазинорма. Приставка "квази" означает, что способ регулирования отношений, извлеченный правоприменителем из недр неизвестного и доселе скрытого права, еще не вполне нормативен, имеет казуальный характер и, как правило, применим лишь локально, в рамках конкретного юридического дела. Чтобы открытое таким путем правоположение приобрело статус именно юридической нормы, то есть общеобязательного правила поведения, необходимо соблюдение еще одного условия: помимо внутренней нормативной формы, которой является юридическая формулировка (конструкция), оно должно иметь и внешнюю нормативную форму, в качестве которой выступает источник права. Только в этом случае можно говорить о появлении собственно нормы права, а не просто открытого судьей правоположения, как "вещи в себе". Таким источником права могут служить, например, судебный прецедент или юридический обычай. Но, пожалуй, самым ярким примером того, как при использовании аналогии права зажигается "новая звезда" ранее скрытой нормы, служат многие решения Конституционного Суда РФ, которыми пробелы в законодательстве, вызванные, в частности, признанием неконституционными ряда норм, заполняются с помощью интерпретации общих правовых положений и принципов, заложенных в Конституции.

Однако конкретизирующие возможности аналогии права не беспредельны. Восполняя с ее помощью пробелы в законе, правоприменитель не вправе выходить за смысловые пределы основной нормы, которая может лишь интерпретироваться при помощи тех или иных видов и правил толкования.

Например, в Постановлении от 27 июня 2000 г. N 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой В.И. Маслова Конституционным Судом РФ, по существу, была создана новая, двойная юридическая конструкция понятия обвиняемого и подозреваемого, восполняющая пробел в законе, связанный с необеспеченностью прав на защиту всех лиц, подвергаемых уголовному преследованию в той или иной его форме. Согласно этой конструкции, наряду с узким, уголовно-процессуальным понятием обвиняемого и подозреваемого существует и широкое, конституционно-правовое значение этих понятий. Такая новая норма существенно дополнила положения действовавшего в то время УПК РСФСР, которые связывали появление процессуальных фигур подозреваемого и обвиняемого, а также начало реализации права на защиту лишь с формальным моментом объявления лицу протокола о его задержании или постановления о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу либо с предъявлением обвинения. При этом Конституционный Суд разъяснил: "Закрепленное в статье 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации право пользоваться помощью адвоката (защитника) является конкретизацией более общего права, предусмотренного частью 1 той же статьи (выделено мной. - А.С.), - права каждого на получение квалифицированной юридической помощи" <5>.

Другой пример. В ст. 266 ТК РФ 1993 г. (в настоящий момент действует новый ТК от 28 мая 2003 г. N 61-ФЗ) предусматривалась возможность применения конфискации товаров и транспортных средств в качестве санкции за нарушение режима склада временного хранения по усмотрению самих таможенных органов, без судебного решения. При этом диспозиция данной нормы, не устанавливая заранее точные условия, при которых могла иметь место ответственность за нарушение режима склада временного хранения, т.е. являлась неопределенной, позволяла вводить ограничения конституционного права собственности не только законом. Тем самым в нарушение норм Конституции (статьи 19, части 1 и 2, 35, часть 1, и 55, часть 3), касающихся гарантий права собственности, таможенным органам неконституционно (а значит, ошибочно) предоставлялись широкие дискреционные полномочия, дающие возможность применения в качестве санкции конфискации имущества. Постановлением Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности статьи 266 Таможенного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 85 и статьи 222 Кодекса РФ об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан М.М. Гаглоевой и А.Б. Пестрякова положения ст. 266 ТК РФ были признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации в части применения в качестве меры административной ответственности конфискации товаров и транспортных средств, назначаемой без судебного решения. То есть Конституционный Суд взамен прежней, неконституционной, по существу, сформулировал новую норму о судебном порядке конфискации товаров и транспортных средств за нарушение таможенных правил, однако эта норма никоим образом не выходит за пределы содержания ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, которая устанавливает, что "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда".

Принцип разделения властей предостерегает правоприменителя от неумеренного увлечения аналогией права. Формулируя на основе общей нормы новый правовой регулятор, тот не вправе вступать в излишнюю детализацию, изобретая такие юридические подробности, которые с "железной" логикой не вытекали бы из соответствующих правовых принципов.