Правотворческий потенциал судебных актов

Сауляк О.П., заместитель заведующего кафедрой теории и истории государства и права Российского государственного торгово-экономического университета, доцент, кандидат юридических наук.

Можно ли сегодня говорить о правотворческом потенциале судебных актов, которые выносят российские суды? Является ли судебная практика источником (формой) права в РФ? На протяжении всего периода проводимой в нашей стране судебной реформы эти вопросы относятся к числу дискуссионных. По разные стороны научной "баррикады" оказались весьма авторитетные специалисты. В этой связи несомненный интерес представляет анализ полярных точек зрения.

Доводы экспертов, отрицающих правотворческий потенциал судебных актов, как правило, сводятся к следующим аргументам. Аргумент первый - признание судебной практики источником российского права противоречит принципу разделения властей, закрепленному в Конституции РФ. Едва ли можно согласиться с указанным тезисом.

Суть принципа разделения властей, лежащего в основе функционирования механизмов многих современных государств, заключается вовсе не в том, чтобы лишить суд возможности создавать новые юридические нормы. Реализация указанного принципа должна обеспечить эффективное функционирование государственной власти, рассматриваемой в качестве целостной системы, в рамках которой формально разделенные государственные органы используют власть совместно благодаря системе так называемых сдержек и противовесов. Такой подход нацелен на обеспечение равновесия различных звеньев государственного механизма и признает важные исключения из чисто теоретической модели разделения властей: например, право парламента на осуществление неких судебных функций, связанных с лишением депутатского иммунитета, отрешения главы государства от должности; право органов исполнительной власти на осуществление подзаконного нормотворчества. В этих условиях наделение суда дополнительными функциями (например, судебного нормоконтроля, посредством которой он отчасти реализует свою правотворческую миссию) также является важной составной частью программы обеспечения необходимого баланса между различными ветвями власти и эффективности государственного управления в целом.

Аргумент второй. Выступая против признания судебной практики источником права в нашей стране, правоведы утверждают, что российская правовая система продолжает оставаться в рамках континентальной (романо-германской) правовой семьи, где в силу типологических особенностей последней отсутствует судебное правотворчество как источник права <1>.

С таким выводом можно было бы согласиться, но только в том случае, если исходить из того, что направление развитие национальных правовых систем в рамках романо-германской правовой семьи раз и навсегда предопределено. Однако такой жесткой зависимости не существует. В рамках континентальной правовой семьи судья уже давно не рассматривается лишь в качестве хранителя права и квалифицированного интерпретатора юридических текстов. Со времен принятия Гражданского кодекса Наполеона (1804 г.) в странах континентальной Европы меняется взгляд на роль судьи в ходе отправления правосудия. Так, согласно ст. 4 ГК Франции судья не может отказаться от рассмотрения дела под предлогом отсутствия, неясности или недостаточности соответствующего закона.

Еще более последовательно право судьи на "паразаконодательную" деятельность закреплено в ст. 1 ГК Швейцарии. Ее правила определяют, что "в случае, когда отсутствует подходящее положение в виде закона, судья выносит решение в соответствии с обычным правом, а в случае, когда отсутствует обычай - в соответствии с правилами, которые он утвердил бы, если бы мог действовать на правах законодателя. При этом судья должен опираться на решения, уже закрепленные в традиции толкования и в судебной практике. Анализ функций, которые выполняют суды в правовых системах других стран (ФРГ, Италии, Испании, Португалии и др.), принадлежащих к континентальной правовой семье, не оставляет никаких сомнений в том, что за судебной практикой официально признается правотворческая роль <2>. Очевидно, что принадлежность РФ к романо-германской правовой семье не означает, что судебная практика не может рассматриваться в качестве самостоятельного источника современного российского права.

Аргумент третий. По мнению противников признания судебной практики источником российского права, суд не создает новых юридических норм, поэтому судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Суд не законодательствует и не управляет, а лишь применяет право <3>.

По своей природе суд действительно являет собой правоприменительный орган. Он действительно не создает абсолютно новых юридических норм (во всяком случае не вносит изменений и дополнений непосредственно в тексты законов или подзаконных актов). Но деятельность судов нередко сопряжена с отменой, а также изменением смысла и содержания норм права без изменения их текстуального обрамления. Доказательством того выступает практика Конституционного Суда РФ, связанная с проверкой конституционности федеральных законов или иных нормативных правовых актов, законов субъектов РФ, международных договоров РФ.

Согласно положениям ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу <4>. Подобные решения Конституционного Суда РФ приводят, таким образом, к изменению количества действующих общеобязательных юридических правил. На языке математики это означает буквально следующее: до принятия решения Конституционным Судом РФ количество юридических норм в нормативно-правовом массиве составляло N, а после такого решения их количество уменьшилось как минимум на единицу и составляет уже (N - 1). Должна ли такая деятельность Конституционного Суда РФ (учитывая особый статус его актов) рассматриваться как правотворчество? Вопрос, надо полагать, риторический <5>.

Может ли судебный акт изменить смысл и содержание правовой нормы без внесения каких-либо изменений в ее текст? Безусловно, такая ситуация возможна. Подтверждением тому акты Конституционного Суда РФ, связанные с официальным толкованием Конституции России, а также постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ, посредством которых восполняются пробелы в праве. В юридической литературе почему-то до сих пор нередко отрицается нормативный характер постановлений Пленумов высших судебных инстанций страны <6>. Между тем вопрос об обязательности постановлений, например, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ давно решен на законодательном уровне. Согласно положениям ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в РФ <7>.

На федеральном уровне пока отсутствует закон, который бы исчерпывающим образом определял правовой статус Пленума Верховного Суда РФ. Однако представляется, что и разъяснениям Пленума этой судебной инстанции законодатель придаст обязательный характер. В противном случае неизбежна курьезная ситуация. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ нередко принимают совместные постановления. Если же предположить, что постановления Пленума Верховного Суда РФ не будут обладать свойством нормативности, тогда возникнет парадокс: одни и те же разъяснения в системе арбитражных судов будут носить обязательный характер, а в системе судов общей юрисдикции - лишь рекомендательный.

Аргумент четвертый. Правоведы, выступающие против признания судебной практики источником права, нередко в обоснование своей позиции ссылаются на ту неопределенность, которая возникает в правовой жизни в результате правотворчества судей. В свое время И. Бентам сравнивал процесс судейского правотворчества с выработкой человеком правил для собаки. "Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом создаются правила для вашей собаки, - утверждал известный философ, - и так же судьи делают право для вас и для меня" <8>.

Подобный аргумент кажется весьма убедительным, ибо никто не желает оказаться в положении собаки, для которой каждый раз придумывают новые правила. Однако в научном плане в данном случае речь идет о необходимости правильного решения проблемы обратной силы судебных актов.

Подводя итог, следует отметить, что судебная практика в современной России, безусловно, является источником (формой) права. Это и не хорошо, и не плохо, это реальность, с которой нужно считаться. Угрозу для нормального развития национальной правовой системы и правопорядка представляет не сам факт признания судебной практики источником права, а лишь те судебные акты, которые сопряжены с судейскими ошибками и произволом. И то и другое, к сожалению, имеет место в российской правовой действительности. Отсюда одна из задач юридической науки связана с тем, чтобы четко определить критерии и границы судейского правотворчества.